行政行為如何說理：事實、規范和決定的法律證成*

劉東亮

學習法律，簡單言之，就在培養論證及推理的能力。①王澤鑒：《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2009年版，第238頁。——王澤鑒

決定法學方法之科學性的并不是涵攝，而是論證。②［德］考夫曼：《法律獲取的程序》，雷磊譯，中國政法大學出版社2015年版，第154頁。——考夫曼（Arthur Kaufman）

20年前，行政行為應當說明理由問題已經引起我國學界的關注。③參見章劍生：《論行政行為說明理由》，載《法學研究》1998年第3期。然而，時至今日，行政行為缺乏說理、說理不足甚或說理拙劣等現象仍然是一個具有普遍性的問題。上至國務院部委、省級政府，下到工商所、派出所等基層執法機構，行政行為的說理存在嚴重缺陷的情形仍不乏其例。④例如，在日前由最高人民法院再審的“郴州飯壟堆礦業有限公司訴國土資源部案”中，最高人民法院指出：“……被訴復議決定……未履行充分說明理由義務……依法應予糾正。”參見（2018）最高法行再6號判決書，2018年3月7日。在另一引發廣泛關注的“杭州方林富炒貨店廣告違法行政處罰案”中，杭州市西湖區市場監督管理局〔北山市場監督管理所〕對方林富炒貨店使用“杭州最好吃的栗子”等絕對化用語的行為處以罰款人民幣20萬元，但缺乏充分說理。相對人提起行政復議，杭州市市場監督管理局維持了原處罰決定。相對人提起行政訴訟后，2018年5月21日，杭州市西湖區人民法院判決將處罰決定變更為“處以罰款10萬元”。2018年9月7日，杭州市中級人民法院維持了一審判決。關于該案詳細案情，參見（杭西）市管罰處字〔2015〕534號；（杭）市管復決字〔2016〕139號；杭州市西湖區人民法院行政判決書（2016）浙0106行初240號；杭州市中級人民法院行政判決書（2018）浙01行終511號。司法領域也存在同樣的問題，裁判文書缺乏釋法說理的情況相當突出，以至于最高人民法院不得不專門下發指導意見，希望加強和規范裁判文書的釋法說理。⑤參見《最高人民法院關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發〔2018〕10號）。另見該司法解釋發布時所附最高人民法院副院長李少平文章《新時代裁判文書釋法說理改革的功能定位及重點聚焦》，2018年6月1日。這意味著，研究行政行為如何說理，在行政執法和司法審查領域都是一個既具有理論價值又具有現實意義的重要課題。

一、作為法律論證之形式的行政行為說理

行政行為的說理，從程序法的視角看，體現為“說明理由”（reason-giving）這一環節；從更廣泛的法的適用過程的角度看，則表現為“法律論證”（legal argumentation）。⑥單從漢語說，論證可視作較為正式的說理。參見陳嘉映：《說理》，華夏出版社2011年版，第190頁。充分的說理，或者說，良好的法律論證，既能避免輕率、魯莽的執法，有效控制行政裁量權的行使，又能使相對人明確知曉其為何承擔某種法律后果，在一定程度上說服相對人接受行政決定，同時也可以為嗣后的司法審查提供基礎和便利。⑦See H. W. R. Wade & C. Forsyth， Administrative Law， Oxford ：Oxford University Press， 440～441(2014).

盡管行政行為說理的意義已經被學界充分揭示，但是，行政行為的說理在實踐中卻常常被忽視。原因何在？除了濫用職權、專斷執法的少數情形以外，行政機關對如何說理認識不足甚至認識錯誤是一個重要因素。以前引“杭州方林富炒貨店廣告違法行政處罰案”（以下簡稱“糖炒栗子案”）為例，行政機關作出處罰的理由與邏輯是：

大前提：《廣告法》第57條第1項規定，發布有本法第9條第3項所禁止使用的“國家級”“最高級”“最佳”等絕對化用語的廣告的，責令其停止發布廣告，對廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款；

小前提：當事人發布了“本店的栗子，不僅是中國最好吃，也是世界上最高端的栗子”“杭州最好吃的栗子”等為《廣告法》第9條第3項所禁止的絕對化用語之廣告；

結論：責令當事人停止發布使用違法廣告，并處罰款人民幣20萬元。⑧處罰機關認為，之所以對當事人罰款20萬元（而非100萬元），是根據《杭州市規范行政處罰自由裁量權的規定》（杭政函〔2009〕274號）第9條的規定，當事人“未曾發生過相同違法行為的情形，且主動中止違法行為”，因而依法從輕處罰。也就是說，即使是20萬元罰款，也已經屬于“從輕處罰”。參見（杭西）市管罰處字〔2015〕534號。

上述推理使用了法律人都非常熟悉的三段論法（syllogism）。根據三段論推理，該處罰決定看似非常完美、無懈可擊。因為三段論推理是一種必然性推理，其結論是由前提推出的必然結果，三段論推理因而被認為是一種有效的論證（valid argument）。三段論推理邏輯的有效性保證了從推理的前提到結論的“真值傳遞”，即前提和結論之間的必然聯系。

然而，形式優雅的三段論并不一定屬于可靠的論證（sound argument）。因為，從可靠的前提出發，是論證的基本規則之一。⑨［美］韋斯頓：《論證是一門學問》，卿松竹譯，新華出版社2011年版，第9頁。三段論推理具備可靠性的基礎是其前提的真實性。只有前提真實而形式又正確的三段論，才能必然地得出真實的結論。⑩參見金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社2005年版，第175頁。換言之，三段論雖然是一種必然性推理，但其能否得出正確結論取決于大、小前提是否為真，只有大、小前提均為真才能保證結論的“真值傳遞”。而在“糖炒栗子案”中，大、小兩個前提的“真”均未經充分證立，特別是行政機關的“法律獲取”犯有嚴重的過度簡化和機械主義錯誤。簡言之，行政機關在本案中并未完成全部法律論證，以證明其處罰決定的正當性（形式合法、實質合理）。或者說，行政機關在該案中有“推理”而無“論證”。?在歐美語境中，法律推理與法律論證一般不作嚴格區分。不過，在英美傳統中更多使用前者，歐陸傳統更偏好使用后者。熊明輝教授指出，盡管法律推理與法律論證非常相似，但它們還是有區別的。法律論證比法律推理更強調整體性。參見熊明輝：《訴訟論證：訴訟博弈的邏輯分析》，中國政法大學出版社2010年版，第70～71頁；雷磊：《規范、邏輯與法律論證》，中國政法大學出版社2016年版，第4頁。另外，金岳霖教授等人指出，論證和推理既有密切聯系又有所不同。推理是為論證服務的，論證必須運用到推理。但推理只是斷定前提與結論之間有必然關系或者或然關系。推理并不一定斷定前提的真實性。而論證不只是斷定論據和論題之間有必然關系或者或然關系，還由斷定論據的真實性進而斷定論題的真實性。因此，論證比推理要求的條件更多。一個論證必然同時是一個推理，但一個推理不一定同時是一個論證。參見前注⑩，金岳霖書，第287頁。從這個意義上說，“糖炒栗子案”雖然經過了三段論推理，但并未完成證明其前提真實性的論證。——事實上，直到“糖炒栗子案”二審終結，甚至直到現在，作出處罰決定的機關仍然不認為其處罰存在問題。這說明行政機關始終沒有認識到該案中的說理（法律論證）存在缺陷，杭州市兩級法院的判決亦未能使其認識到問題之所在。?筆者曾和杭州市西湖區市場監督管理局法律顧問及本案被告方委托代理人交流，他們至今認為，原處罰決定合法、合理，不存在任何問題。

長期以來，法律運作過程中相當重要的法律推理與法律論證理論，一直是我國法學研究的一塊短板。雖然法理學界近年來已經盡了很大努力將域外先進法治國家的法律推理和法律論證理論引介入中國并取得了相當豐碩的成果，但其影響力尚未滲透到部門法學特別是行政法學中去。2002年，舒國瀅教授將德國法學家阿列克西（Robert Alexy）的著作《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》翻譯為中文出版。?該書原為阿列克西1976年在哥廷根大學完成的博士論文，其德文版1978年出版。參見［德］阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版。以此為標志，域外較為成熟的作為法律論證之核心的“法律證成”（legal justification）理論才經“擺渡”（übersetzen）進入中國。2008年，司法考試大綱首次將“內部證成和外部證成的區分”列為新增考點，并在當年進行了考查。在此之前，很多法律職業人士根本不知“法律證成”為何物，遑論運用證成理論對法律決定的正當性展開論證。從這個角度而言，行政機關并不十分清楚行政行為如何說理，這個似乎令人難以置信但卻真實存在的問題，不過是恰巧借由具有轟動效應的“糖炒栗子案”適時顯現出來而已。

二、實踐理性主導下的法律邏輯、法律推理與法律論證

為深入理解法律證成理論，更好地把握行政行為如何說理，我們需要追本溯源，對純粹理性和形式邏輯的局限性、實踐理性主導下的法律推理與論證，以及圖爾敏論證模型對傳統三段論模式的修正等相關問題先予簡要說明。

（一）純粹〔思辨〕理性和形式邏輯的局限性

亞里士多德曾說：“人是一種理性的（rational）動物。”?See Stephen Toulmin， Knowing and Acting， New York: Macmillan Publishing Co.， Inc， 54 (1976).理性作為人類所特有的先天的認識能力和思維能力，不僅使科學的發展成為可能，使人類從動物界脫穎而出，而且使得人類在已經到來的第二次認知革命中正在完成從“智人”到“智神”的物種升級。?參見［以］赫拉利：《人類簡史：從動物到上帝》，林俊宏譯，中信出版社2017年版，第393頁；［以］赫拉利：《未來簡史：從智人到智神》，林俊宏譯，中信出版社2017年版，第65頁以下。

在人類依靠理性獲得如此巨大成功的過程中，邏輯學——按照康德的說法，理性和自己打交道的邏輯學——作為人類的一種認識工具，起到了重要作用。?參見［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2017年版，第9頁。尤其是由邏輯學之父亞里士多德首先提出并構成傳統邏輯（形式邏輯）之基礎，完美體現人類純粹理性（reinen Vernunft）之運用的三段論，更是發揮了關鍵性作用。?康德認為，純粹理性是包含有完全先天地認識某物的諸原則的理性，是從理性自身，獨立于經驗而來，以普遍性和必然性為其特征的先驗因素之理性。同注?，康德書，第14頁。在《純粹理性批判》中，康德常常把純粹理性稱為“思辨理性或理論理性”，與“實踐理性”相對應。在亞氏看來，三段論是一種近乎萬能的推理形式。任何事物之間的聯系都可借助于這一推理形式來探求，只要前提真實并遵循其推理規則，結論是必然的。?參見［古希臘］亞里士多德：《工具論·前分析篇》，余紀元等譯，中國人民大學出版社2003年版，第85、158頁。

純粹理性和形式邏輯在數學和自然科學領域取得的成就令人贊嘆。然而，一旦逾越在先驗運用方面的界限而闖入經驗的領域，純粹理性就無法站穩腳跟。因為在經驗領域，并沒有任何類似的歐幾里德幾何學公理，也不允許絕對地要求某種先天的原理。力圖在經驗領域適用純粹理性，乃是不切實際的“純粹理性的理想”而已。?同注?，第347、428頁。同樣，形式邏輯作為“純粹的普遍的邏輯”，因抽掉了具體內容而成為單純的思維形式，單靠形式邏輯無法實現對具體真理的認識。?從培根、穆勒、萊布尼茨到康德、胡塞爾和黑格爾等，都在一定程度上看到了形式邏輯的局限性并提出了相應的完善理論（歸納法對演繹邏輯的補充、數理邏輯和辯證邏輯等）。在黑格爾看來，形式邏輯是研究科學尤其是經驗科學的工具。作為工具來說，它是不可缺少的。但形式邏輯只能在有限關系（事物的簡單關系）中作形式推論，僅僅靠形式邏輯不能夠把握真理。黑格爾認為，應當運用辯證法對形式邏輯進行改造，也就是以辯證法為根據建立一門新的邏輯學——辯證邏輯。黑格爾關于形式邏輯的作用及其局限性以及辯證邏輯的思想，得到馬克思主義經典作家的贊許與肯定，并擷取其“合理內核”，在唯物主義的基礎之上建立了唯物辯證法。同注?，第43頁；［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務印書館2009年版，第72頁、第83～85頁；賀麟、張世英：《黑格爾關于辯證邏輯與形式邏輯的關系的理論》，上海人民出版社1956年版，第3頁。另參見張浩軍：《胡塞爾的〈形式的與超越論的邏輯學〉研究》，中國人民大學2008年博士學位論文。因而，在經驗領域，人們必須求助于“實踐理性”。特別是在法律領域，人類理性體現出鮮明的“實踐理性”（praktischen Vernunft）之特征。?“實踐理性”，是康德提出的與“思辨理性”相對應的哲學概念，是指離開自然界的必然性而指導人的道德行為的主觀思維能力。這一概念后被引入法哲學領域。參見［德］康德：《實踐理性批判》，韓水法譯，商務印書館1999年版，第1～14頁；徐向東編：《實踐理性》，浙江大學出版社2011年版；陳銳編：《作為實踐理性的法律：約瑟夫·拉茲的法哲學思想》，清華大學出版社2011年版。

（二）實踐理性主導下的法律邏輯、法律推理與法律論證

雖然形式邏輯尤其是經過數學化的形式邏輯具有跨情境、跨時間的一致性，其有效性不因時移世易而有異，但是，在對以三段論為主體的傳統邏輯進行反思時，人們發現——特別是英國哲學家圖爾敏（Stephen E. Toulmin）敏銳地觀察到，在面對生活中的真實問題時，實際運用的邏輯具有明顯的“領域依賴性”（the field-dependence）。換言之，用以證明推論結果合理性的標準或根據因領域的不同而有異。也就是說，在實際的論證過程中，以三段論為基礎的論證并不具有代表性，起作用的邏輯并不是那種理想化的邏輯（idealized logic），而是各個領域各有其特色的“工作邏輯”（working logic）。?See Stephen E. Toulmin， The Uses of Argument， Cambridge ：Cambridge University Press， 2013， pp.33， 135-194.后來，人們將圖爾敏提出的這種反映實踐理性的更加“貼近生活”的工作邏輯稱為“實踐邏輯”（practical logic）或“應用邏輯”（applied logic）。?參見［德］克盧格：《法律邏輯》，雷磊譯，法律出版社2016年版，第9頁；宋旭光：《理由、推理與合理性：圖爾敏的論證理論》，中國政法大學出版社2015年版，第123頁；同注③。受此影響，英國法哲學家拉茲（Joseph Raz）在1970、1975年先后出版《法律體系的概念》《實踐理性與規范》，將法學、法律以及法律制度等概念化為實踐推理（practical reasoning）的內容。?See J. Raz， The Concept of a Legal System， Oxford ：Oxford University Press， (1970). J. Raz， Practical Reason and Norms， Oxford ：Oxford University Press， (1975).愛丁堡大學法學教授麥考密克（NeilMacCormick）進一步指出：實踐推理是在需要作出選擇的情況下人們運用理性決定如何采取正當的行動；法律推理是實踐推理的一個分支，是法律活動的核心環節。?N. MacCormick， Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford ：Oxford University Press， FORWORD (1978).

實踐哲學在20世紀的復興，以及實踐邏輯、實踐推理等概念的提出，促使人們重新審視“邏輯”在法律領域中的作用。20世紀上半葉，人們從認為法律適用就是三段論推理或者“涵攝”（Subsumption）而一度走向另一個極端，即否認邏輯的作用。如有德國學者認為，“在法律領域，邏輯毫無用處”（Julius Binder）。?同注（23），“譯者序”，第8頁。在英語世界，大法官霍姆斯（J. Holmes）的名言“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗”，一直為人津津樂道。?霍姆斯的這句話實際上具有非常復雜的含義，邏輯與經驗之間的關系并非簡單的二元對立。美國法學家博登海默指出，邏輯和經驗在行使司法職能過程中與其說是敵人，毋寧說是盟友。參見［美］博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第496～497頁。比利時法學家佩雷爾曼（Chaim Perelman）評論說，在處理傳統上什么是法律邏輯的問題時，有人寧愿在其著作中使用“法律推理”或“法律論證”之類的術語而避免使用“邏輯”一詞。?參見［荷蘭］哈赫：《法律邏輯研究》，謝耘譯，中國政法大學出版社2015年版，“總序”，第4頁。法律與邏輯的關系似乎漸行漸遠。

20世紀50年代起，以克盧格（Ulrich Klug）、恩吉斯（Karl Engisch）等為代表的德國學者的開拓性研究使人們逐漸認識到邏輯對于法律科學的整體意義，并開始承認“法律邏輯”的存在。按照克盧格的界定，法律邏輯（juristischeLogik），簡言之，是指適用于法律科學的邏輯。?同注（23），第7頁。照此，需要追問的問題是：邏輯在法律運作過程中扮演什么樣的角色（邏輯的作用是什么）？法律邏輯究竟是一種什么樣的邏輯（法律邏輯的本質是什么）？

眾所周知，作為認識客觀世界的輔助工具，邏輯的作用是對推理和論證進行分析、評價。易言之，邏輯的作用在于，它提供恰當的標準幫助我們判斷：假定前提為真時，我們能否合理地接受某一結論。?同注（10），第1～2頁；［波蘭］施特爾馬赫、布羅澤克：《法律推理方法》，陳偉功譯，中國政法大學出版社2015年版，第 79 頁。See also Frances Howard-Snyder etc.， The Power of Logic， New York: McGraw-Hill Companies Inc.， 1 (2013).應當說，邏輯的這種作用是具有普遍性的，它在不同的領域包括在法律運作過程中都是一樣的。當我們說某個法律論證不合邏輯時，意指它是不具有可信性的論證而不能被合理地接受。

然而，在法律領域，邏輯表現出某些獨具一格的特點。比如，法律邏輯所使用的概念，其含義與普通〔形式〕邏輯的基本概念的含義存在明顯的差異：

（1）邏輯學上使用的前提的“真”（true），盡管在法律邏輯上也使用同一概念，其真實含義卻是“證成”（justified），且這種證成具有“可廢止性”（defeasibility），當新的信息補充進來后，原來的證成有可能會失去效力。?同注（28），施特爾馬赫、布羅澤克書，第61頁。與之相應，法律邏輯的前提和結論之間并非“真值傳遞”而是“證成傳遞”。?同注（30），施特爾馬赫、布羅澤克書，第67頁。

（2）邏輯學上的“有效論證”（valid argument）的本質特征是：如果論證的前提為真，其結論也必然為真。易言之，在一個有效論證中，前提和結論之間存在必然的（necessary）聯系。但是，在法律領域，這種情況僅在極少數的簡單案件中才會出現。在絕大多數情況下，前提和結論之間無法做到100%確定的必然聯系（很多時候也無必要）。從邏輯學角度看，這種論證顯然屬于“無效論證”（invalid argument）。然而，一個論證不是有效的，并不意味著它完全沒有邏輯價值。在法律論證中，如果前提仍可對結論提供有意義的支持，或者說，如果前提真，那么結論很可能是真的（但非必然），這種論證就屬于“強論證”（strong argument）。在法律實踐中，當我們運用法律邏輯評判法律論證時，將前提為結論提供支持的程度達到某一法定標準的強論證稱為“有效論證”，意指我們整體上認可這一論證，雖然其屬于邏輯學意義上的“無效論證”。?在極少數情況下，“弱論證”（weak argument）也是有意義的。比如，在行政法中，適用于即時強制的“有合理懷疑”證明標準，指向的就是一種“弱論證”。當然，這種情況比較少見。

（3）法律論證所追求的并非結論的“可靠性”（soundness）而是其“可信性”（cogency）。如前所述，在邏輯學上，有效性本身并不要求一個論證的前提必須真實，而是假設其前提為真；有效性只是保證前提和結論之間存在必然聯系（當然，我們通常要求我們所進行的論證具有真實的前提，否則論證就會失去意義）。在前提為真并且推理有效的情況下，這種論證就屬于“可靠論證”（有效＋全部真前提＝可靠）。一個可靠的論證是令人信服的（conclusive）論證。相反，至少有一個前提為假的有效論證是不可靠的，所有的無效論證都是不可靠的。但是，如果把這樣的標準照搬進法律領域，邏輯體系的大廈就會轟然坍塌。因為，所有的強論證都僅僅是邏輯學意義上的“無效論證”。所幸，法律邏輯所追求的并不是“可靠論證”（sound argument）而是“可信論證”（cogent argument）。可信論證，是指屬于強論證并且其前提為“真”（證成）的論證（強＋全部真前提＝可信）。一個可信論證可能有假結論，因為其前提并不絕對確保結論為真。但是，可信論證仍然是有意義的，因為在可信論證中，倘若前提真而結論假是不大可能的（強論證），并且由于其前提是“真”的，因此這種論證也是令人信服的。在人類認知能力有限并受到法律程序制約（如時限要求）的情況下，可信論證的結果，雖然不能絕對排除出錯，但卻是可接受的。?關于論證的有效性、可靠性、強度和可信度之含義及其區分，參見Frances Howard-Snyder etc.， supra note 30， at 4-50.

由上述分析可知，在法律實踐中，論證的目標并不是邏輯學意義上的有效性和可靠性，而是提高論證的強度和可信度。這體現出法律邏輯的鮮明特征：它所分析和評價的法律推理與法律論證是一種為法律決定的正當性提供理性基礎的證明活動，而非像常規科學研究那樣旨在探索唯一確定的答案。?當然，在“后常規科學”（Post-normal science）時代，科學也面臨著不確定性（uncertainty）問題。也正是在這個意義上，法律實踐中的“工作邏輯”才被稱為“法律邏輯”。有人否認“法律邏輯”的存在，認為如果存在特殊的“法律邏輯”就會存在諸如“草莓邏輯”“西瓜邏輯”等等一樣荒謬，實則是沒有充分注意前述圖爾敏所說的實際論證過程中邏輯的“領域依賴性”。?例如，比利時學者卡林諾夫斯基早期即不承認存在“法律邏輯”，但后來其態度又發生變化。參見［以］霍爾維茨：《法律與邏輯：法律論證的批判性說明》，陳銳譯，中國政法大學出版社2015年版，第99、110、138頁。

因此，法律邏輯是受實踐理性支配的實踐邏輯，其分析和評價對象是法律運作過程中的實踐推理與論證。這種實踐推理與論證和傳統的三段論相比有何不同，我們仍借助圖爾敏的論證模型予以說明。

（三）圖爾敏論證模型對傳統三段論模式的修正

從人類一般的思維過程來說，三段論確實是一種經常應用的推理形式。但是，最早系統提出三段論理論的亞里士多德夸大了三段論的作用，他以為三段論就是推理的全部。?同注⑩，第152頁。

受亞里士多德理論的影響，長期以來，三段論推理在法學上獲得了根深蒂固的地位，幾乎成為法律方法論上的“常識”。這種情況直到20世紀50年代隨著現代論證理論的發展才得以逐步改變。在這一發展變化過程中，英國哲學家圖爾敏作出了杰出貢獻。

在圖爾敏之前，主張形式邏輯包羅一切的唯理主義和邏輯實證主義在歐美思想界長期占據支配地位，其后果之一就是片面理解并夸大三段論的作用。在對人類理性和形式邏輯進行反思的基礎上，1958年，圖爾敏出版了《論證的運用》（The Uses of Argument）一書。?該書2013年修訂再版，本文引用皆使用其2013年修訂版。圖爾敏指出，把論證簡單地等同于三段論推理存在過度簡化的危險（the perils of over-simplification），而這種嚴重的過度簡化是很多傳統邏輯理論的起點。事實上，三段論在各種實際的論證中并不具有代表性。并且，它簡單得常常讓人誤入歧途，形式邏輯和認識論中的很多悖論都源自這種論證方式的誤用。?See Stephen E. Toulmin， supra note 22， at 131-135.通過對現實生活中的論證，特別是對法律實踐中推理與論證的細致觀察，他提出了被后世稱為“圖爾敏論證模型”的一般論證方法。

圖爾敏指出，在對某個問題進行論證時，我們會確立自己的主張（claim， C）即后來的結論，以及作為我們主張之基礎的理據（data， D）。當我們面臨對方的質疑時，在事實之外，我們會訴諸某些有助于證明我方主張但不同于理據的依據（warrant，W）。?圖爾敏認為，理據和依據的區別是：理據的采用是明確的（explicitly），而依據是隱含的（implicitly）。此外，依據是廣泛存在的，以證明所有適當類型的論證的可靠性，其產生方式不同于我們從事實中得到的理據。理據和依據的差別有點像事實問題和法律問題的區分。比如，我們可以辯稱，某個出生在百慕大的人可以推定為英國人，因為相關法律為這一結論提供了依據。See Stephen E.Toulmin， supra note 22， at 92-93.這樣，論證過程可以形象化地表示為：

圖1 圖爾敏論證模型（基本）

在這一基本的論證框架中，由于理由多種多樣，對于其所證實的結論可能產生不同強度的效力（必然、很可能、大概等），因而需要加上限定語（qualifier， Q）對論證效力的強度進行明確提示。對于規則適用可能存在的例外，需要給結論設定條件、提出例外以允許反駁（rebuttal， R）。此外，為了加強論證，應當允許對依據提出佐證（Backing）。這樣，把所有這些論證的特征考慮進來，論證過程就可以表示為：

圖2 圖爾敏論證模型（一般）

必須指出，圖爾敏的論證理論絕非一個簡單的論證模型所能涵蓋，而是有其深刻的哲學基礎、智識背景和宏大理論抱負。?同注（23），第52頁以下。圖爾敏通過觀察法律實踐概括出的一般論證模型，由于其鮮明的認識論特色（更關注實踐中真實的論證）而使《論證的運用》一書成為論證研究的現代經典，并因此成為包括數學和自然科學在內的諸多學科的重要思想資源。?參見阿姆斯特丹大學Frans van Eemeren教授為該書修訂版所撰寫的說明（該書英文版扉頁）。尤其是，圖爾敏論證模型揭示出的實踐邏輯和實踐推理的特征，反過來又對法律論證理論產生了重要影響，并為20世紀70年代法律論證理論的勃興奠定了堅實的認識論根基。在簡要闡述了圖爾敏論證模型的基礎上，我們再“返回法的形而下”，以阿列克西的法律證成理論為線索，深入分析法律論證過程中如何實現事實、規范和決定的證成。

三、法律論證過程中的內部證成和外部證成

眾所周知，由于法律問題往往沒有唯一正確的答案，作為法律確定主義和〔權威〕決斷主義之間的第三條道路，法律論證理論應運而生。?參見［德］諾伊曼：《法律論證學》，張青波譯，法律出版社2014年版，第2頁。不難理解，民主和法治國家原則要求，任何法律決定都應當建立在理性論證的基礎之上。

1971年，國際法哲學和社會哲學協會（IVR）在布魯塞爾召開的第五屆大會將“法律論證”作為大會的議題。此后，法律論證理論成為各種國際和國內法哲學學術研討會的主題，一大批法學家在此領域進行了開拓性的研究，并取得令人矚目的成果。其中，德國學者阿列克西的《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》是最具有代表性的成果之一。在該著作中，阿列克西在道德分析哲學、當代語言哲學、圖爾敏的一般論證理論、哈貝馬斯的真理共識論、埃爾朗根學派（Erlangene Schule）的實踐商談理論和佩雷爾曼的論證理論等諸多學說和理論的基礎上，提出了其獨具特色的“內部證成和外部證成”的法律證成理論。

（一）法律論證理論的集大成者：“內部證成和外部證成”理論

阿列克西認為，法律論證是一種發生在不同場合（如訴訟、法學研討等）的言語活動。由于這種言語活動有待在進一步精確化的意義上來討論規范性命題，因而，可以把這種活動稱為“論辯”（Diskurs， discourse）。而且，由于牽涉到規范性命題的正當性，可以進一步稱之為“實踐論辯”。?同注?，第18頁。規范命題亦稱“道義命題”，是含有“必須”“允許”“禁止”等規范詞語的命題。與傳統邏輯的真假不同，規范命題無所謂真假，只存在正當與不正當、合理與不合理的問題。由于法律論證的大前提和結論都屬于規范命題，因此，法律邏輯本質上屬于“道義邏輯”。而法律論證是普遍實踐論辯的一種特殊情形。?把法律論辯當作普遍實踐論辯的特殊情形的重要意義在于，某個規范或某個具體的命令，一旦其滿足了論辯規則確定的標準，就可以被稱為是公正的。同注?，第22、263、265、272頁。

阿列克西指出，法律論證是對規范性命題的特殊情形即法律判斷的證立/證成。?阿列克西指出，“證成”（Rechtfertigung）和“證立”（Begründung）這兩個概念很大程度上可以互換。舒國瀅教授也認為，這兩個漢語單詞，就像其對譯的德語單詞一樣，是可以互換的。同注?，第41頁，第274頁。如果對法律證成的結構進行分析，可以區分為兩個層面的證成：內部證成和外部證成。?“內部證成”和“外部證成”之概念最早見于波蘭法哲學家弗羅布列夫斯基（JezyWróblewski）1971年提交給布魯塞爾國際法哲學大會的英文論文“法律決定及其證成”（Legal Decision and its Justification）。該文提出了內部證成和外部證成的區分，強調內部證成具有演繹的結構，而外部證成是對內部證成所需要的前提的正當性的證立。參見［德］阿列克西：《法·理性·商談：法哲學研究》，朱光、雷磊譯，中國法制出版社2011年版，第7頁；同注?。

所謂內部證成（interne Rechtfertigung， internal justification），是指法律決定必須按照一定的推理規則從相關前提中邏輯地推導出來。換言之，內部證成所關注的是從前提到結論之間的推論是否有效，而推論的有效性依賴于其是否符合推理規則。為此，阿列克西從內部證成最簡單的形式（法律三段論）出發，推導出一系列內部證成的規則。比如：“欲證立法律判斷，必須至少引入一個普遍性的規范”（J.2.1）；“法律判斷必須至少從一個普遍性的規范連同其他命題邏輯地推導出來”（J.2.2），“需要盡可能多地展開邏輯推導步驟，以使某些表達達到無人再爭論的程度，即：它們完全切合有爭議的案件”（J.2.4）；“應盡最大可能陳述邏輯的展開步驟”（J.2.5），等等。?同注?，第277～282頁。

內部證成的意義在于檢驗從前提到結論的推論的有效性，這對于那些非簡單案件即法律規范和案件事實之間缺乏直接聯系或者說存在“跨度”的案件而言尤為重要。在內部證成的過程中，愈來愈清楚的是：到底什么樣的前提需要通過外部證成（externeRechtfertigung， external justification）加以完善，從而使那些可能隱而不彰的前提條件必須明確地予以表達，并把存在斷裂的論證鏈條補充完整。?同注?，第284～285頁。

所謂外部證成，是對內部證成使用的各個前提的證立。這些前提大致上可以分為三類（：1）實在法規則（；2）經驗命題；（3）既非經驗命題亦非實在法規則的前提。阿列克西認為，與不同的前提相對應的是不同的證立方法。他將外部證成的規則和形式分為六組，分別是（：1）解釋的規則和形式（；2）教義學論證的規則和形式；（3）判例適用的規則和形式；（4）普遍實踐論證的規則和形式；（5）經驗論證的規則和形式；（6）所謂特殊的法律論述形式。?既非經驗命題亦非實在法規則的前提，大多是法律與事實的混合問題，如“硫酸是否屬于武器”。同注?，第285頁以下。另見國家統一法律職業資格考試輔導用書編輯委員會編《：國家統一法律職業資格考試輔導用書》（第一卷），法律出版社2018年版，第62～63頁。

應當說，由于內部證成關涉從前提到結論的推論有效性，屬于法律證成的核心問題；外部證成雖然只是對前提真實性的證立，但對于保證法律論證的可信度同樣重要。鑒于在當下中國的法律實踐中，外部證成常常為人們所忽視，我們對案件事實和法律規范的外部證成，再予分別論述。

（二）法律規范的證成：從一般規范到個案規范的具體化

從法律證成理論的視角來看，每一法律規范的適用同時也是一個規范證成的過程。這一證成過程，是從發現實在法上的一般規范到證成適用于特定案件的個案規范的過程。易言之，尋找“應適用的”法律規范，即法律的獲取程序，經歷了發現（process of discovery）和證立（process of justification）兩個階段。（51）在英美法系，美國加州大學洛杉磯分校法學教授瓦瑟斯特羅姆（Richard A. Wasserstrom）1961年提出了法律規則的“發現過程”和“證立過程”的區分，并在此基礎上提出了“二階證成程序”（two-level procedure of justification）理論。麥考密克在1978年提出的“二階證成”（second-order justification）理論與其非常相似。SeeRichard A. Wasserstrom，The Judicial Decision: Toward a Theory of Legal Justification， Redwood City CA ：Stanford University Press， 27 (1961)； N. MacCormick， supra note 25， at 100.在德國，恩吉施較早提出法的“發現”與“證立”的區分。參見［德］恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第52頁。有關該問題的中文文獻，可參見焦寶乾：《法的發現與證立》，載《法學研究》2005年第5期。

為什么需要區分法的“發現”和“證立”呢？蓋因，從一個抽象的命令（大前提）直接邏輯地推論出具體的命令，基本上是不可能的。（52）［德］恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2014年版，第49頁。以容易理解的“故意殺人”為例，刑法規定了“殺人者死”，但這一條款不一定能直接適用，因為有時殺人或屬于“正當防衛”。這樣，應該適用的規范是“殺人者死＋正當防衛”。或許，殺人者的“正當防衛”存在防衛過當的情形，應當適用的規范又變成了“殺人者死＋正當防衛＋防衛過當”。最終，刑法上的多個條款在對照特定案件的事實以后經整合而形成的具體規范才是應當適用于該案的法律規范，即“個案規范”。

1.“個案規范”的證成：法律規范的具體化

“個案規范”（Fallnormen)是德國法哲學上的一個基本概念。1975年，慕尼黑大學法學教授菲肯切爾（Wolfgang Fikentscher）指出，大部分法定規則都不能由法官以單純涵攝方式直接適用，而必須作進一步的具體化，由法官依據法定規則，考量受裁判個案的情況，形成具體的規范。這個真正的裁判規范就是“個案規范”。借此規范，受裁判的案件事實被賦予適合它的法效果，因此，該規范可謂是“技術意義的法條”。（53）參見［德］拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第22頁。——在菲肯切爾提出“個案規范”概念之前，英國法哲學家拉茲在其1970年初版的《法律體系的概念》一書中專章研究了“法律的個別化”（the individuation of laws）問題。根據拉茲的說法，通過制定法律、法規等方式，有權機關只是創立了規范的一部分，規范所包含的其他部分，通常還需別的機關另行創造。See J. Raz， The Concept of a Legal System， Oxford: Oxford University Press， 70 (1980).

按照個案規范理論，立法者規定的法律條文，并不是一種完全被立法者預先厘定的行為準則，而只是為法官裁決提供證立理由、有待進行檢驗的“法材料”與“法理由”，是需要進行個案加工的初級產品。英美法系亦有類似的說法，哈特（H.L.A.Hart）稱其為規則懷疑論（rule skepticism）〔的溫和版本〕。按照這種理論，“在法院適用之前，任何一個法律規則都不是法律，而只是法律的淵源（sources of law）”。（54）參見［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2018 年版，第202 頁；同注（36），第210頁。換言之，脫離了具體案件裁判的規范并非真正的法律規范，只有與個案事實相互映照，得出的適用于當下個案的個別規范，才是真正的裁判標準。外部證成的目標即在于從大量法材料中挑選并證立這樣一條個案規范，它才構成了內部證成的大前提。（55）參見雷磊：《規范理論與法律論證》，中國政法大學出版社2012年版，第176～177頁。

個案規范理論的形成源于對法律實證主義和傳統涵攝模式的批判。在嚴格的實證主義者看來，制定法就是理所當然的存在，是不必考量其內容與背景即應適用的權威命令。（56）參見［德］德萊爾：《拉德布魯赫公式：認知抑或信仰？》，吳香香譯，載雷磊編：《拉德布魯赫公式》，中國政法大學出版社2015年版，第41～42頁。這種對制定法不加分析地予以適用的實證主義，由于相信“法律就是法律”，使德國法律界在納粹統治期間毫無自衛能力，來抵抗具有專橫的犯罪內容的法律。在此方面，實證主義根本不可能依靠自己的力量來證成法律的效力。相反，它相信自己已經根據法律背后的權力證明了法律的效力。（57）參見［德］拉德布魯赫：《法律的不法與超法律的法》，蘇國瀅譯，同注（56），第9頁。二戰結束后，拉德布魯赫（Gustav Radburch）等人提出：當實在法同正義的沖突達到令人不能容忍的程度，以至于作為“不法”（false law， unrightigesRecht）的法必須讓位于正義。（58）參見柯嵐：《拉德布魯赫公式的意義及其在二戰后德國司法中的運用》，載《華東政法大學學報》2009年第4期；雷磊：《再訪拉德布魯赫公式》，載《法制與社會發展》2015年第1期。

在實證主義的科學理論與法律理論占據統治地位的時代（從19世紀到20世紀），人們認為，法律適用的唯一形式是將案件涵攝（Subsumption）于制定法規范之下。涵攝是最簡單和最確定的三段論，也就是演繹。這種模式背后的意識形態是將法律科學（Rechtswissenschaft）證立為一種真正的“科學”的努力。（59）同注②，第1、58～59頁。

然而，將法律適用僅僅歸結為涵攝是一種無法企及的理想。這種臆想出來的理想不僅認為制定法是一個完美、自洽、封閉的體系，而且將法官降位為自動售貨機或者孟德斯鳩所稱的制定法的“奴隸”。說得好聽些，將法官視為計算機，一種進行“0和1”“非此即彼”二值運算的計算機。這類法官不熟悉“或多或少”“亦此亦彼”，對他來說根本不存在“法律領域普遍存在的”模糊性（ambiguit?tstoleranz）這種東西。每個法律適用過程一定能夠得出某個必然的結論。（60）同注②，第1、7、59、60頁。

如果把法律適用僅僅理解為涵攝，那么，理想的裁判者就是一臺沒有靈魂的機器。對此，慕尼黑大學法學教授考夫曼（Arthur Kaufman）指出，單純通過涵攝無法獲得司法判決，某種意義上它只是確認了已獲得的法律結果。作為演繹的涵攝只是一種事后的正確性控制機制（nachtr?gl icheRichtigkeitskontrolle），即“波普爾可證偽性”（Popper'sFalsifiability）意義上的機制。準確地說：借助于演繹，人們只能證明某事是錯的，而無法用它來證明某事是對的（正面證立）。然而，多數時候，人們并沒有看到這一點，這是因為有經驗的法律人在日常生活的常規案件中，沒有意識到存在著先于涵攝的程序行為——考夫曼稱之為“法律獲取”（Rechtsgewinnung）程序——他們看到的只是涵攝。

考夫曼指出，決定性的行為發生于涵攝之前，此即從實在法一般規范到個案規范的證成過程。（61）同注②，第5、6、27頁。用一個形象的比喻說，這一過程是法律規范“道成肉身”的過程。

依菲肯切爾之見，個案規范的證成可簡述如下：法官一方面應考量等待判斷的具體案件事實，憑此以具體化及特殊化其由法律或法官法中取得之標準及評價觀點；與前述作法同步，法官亦應以其認為適切的法律觀點為據，以補充必要的案件事實，使之更趨精確；兩者必須一直持續進行，直到不能再為正當的個案裁判尋獲任何新觀點為止。菲肯切爾將這種規范與案件事實間的相互接近、交互澄清的程序稱為“詮釋的程序”，中斷此程序的時點為“詮釋的轉折點”。菲肯切爾指出：“以事理及平等的正義為標準，假使進一步的凝聚不能再使規范更特殊化，表達案件事實的概念也不能再細分，我們就達到前述的轉折點了。”透過這個程序最后達到的凝聚作用，既提供了個案規范，也確定了待判的個案事實，并因此能對此事實作出評價。（62）同注（53），第22頁。這一“詮釋的程序”，即法律人耳熟能詳的恩吉施的名言“目光在規范與生活事實間的顧盼流轉”（Hin-und Herwandern des Blickes）。（63）從一般規范到個案規范還有一個所謂的“約根森困境”（J?rgensen Dilemma）問題，意指從一般規范能否邏輯上推導出個別規范，或者說邏輯是否適用于規范領域。該問題由約根森（JürgenJ?rgensen）在1938年的一篇論文中最早提出。參見施特爾馬赫、布羅澤克，同注?，第57頁；雷磊：《走出約根森困境：法律規范的邏輯推斷難題及其可能出路》，載《法制與社會發展》2016年第2期；舒國瀅：《邏輯何以解法律論證之困》，載《中國政法大學學報》2018年第2期。筆者認為，所謂的“約根森困境”是否真實存在是值得懷疑的。因為，“約根森困境”提出的問題“規范不能被賦予真值”在邏輯學意義上是正確的，但是在法律論證中，事實和規范的“真”實際上都是“證成”，即一種被認可、被接受的“真”而非必然的“真”，因此，對這一所謂的困境之擔心是多余的。

在上述個案規范的證成過程中，有兩個重要問題值得注意：一是個案規范證成中的法律解釋及融貫性之要求，二是法律規則與原則的關系之處理。茲分述之。

（1）個案規范證成中的法律解釋及融貫性要求。由于法律語言有著所謂的開放性結構（open texture），因此，法律必須經由解釋，始能適用。（64）同注（54），第193～194頁；同注①，第166頁。不僅疑難案件的處理需要法律解釋，即使那些語句平實看似不會產生任何爭議的法律條文甚至是數字也需要解釋。（65）比如，在1985年的美國訴洛克案（United States v. Locke）中，有聯邦法律規定，土地權利人應當進行初始登記并每年進行更新登記。關于年度更新時間，該法規定，權利人應當在每年“12月31日之前”（prior to December 31）向州政府土地管理部門提交年度更新登記申請，如果權利人未能滿足這些要求，其不合要求的行為“應當不容置疑地被認為是權利所有人放棄了采礦權”。洛克家族向土地管理局提交了初始登記，以后也按照要求每年進行更新登記。但是，1980年，他們在12月31日提交了年度更新申請——按照土地管理局的說法，遲了一天。由于登記申請遲延，政府通知洛克家其權利被放棄，并隨后宣布礦山被沒收。這一案件后來上訴到聯邦最高法院。See United States v. Locke， 471 U.S. 84 (1985).

根據薩維尼（F. C. V. Savigny）的解釋，解釋是“對制定法內在思想的重構”。法律解釋需要考慮四種要素：語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系要素。（66）由薩維尼最先提出的這四種解釋要素，成為此后法律詮釋學相當固定的組成部分，第87～88頁；另同注②，第148頁。據此，法律解釋有文義解釋、體系解釋、目的解釋和歷史解釋等多種解釋方法。雖然各種解釋方法具有不同的功能，在選擇具體解釋方法時并不存在一個“確定的次序”（gesicherteRangordnung），但是，現今大部分法學家都認可下列位階：（1）語義學解釋；（2）體系解釋；（3）立法意圖或目的解釋；（4）歷史解釋；（5）比較解釋；（6）客觀目的解釋。（67）同注（51），第95 頁。另同注（50），國家統一法律職業資格考試輔導用書編輯委員會書，第66頁。當然，這些解釋方法并非在每一個案件都會用得到。事實上，在一個法律體系較為成熟的法治國家，文義解釋和體系解釋這兩種最重要的解釋方法已足以解決大部分案件。

無疑，文義是解釋的基石。文義解釋是指從法律語言的字面含義說明法律規定的內容。文義解釋是法律解釋的“黃金規則”（Golden Rule），它意味著文本的字面含義起支配作用，除非出現荒謬的情形。（68）See M. Z. Johns ＆ R. R. Perschbacher， The United States Legal System， Durham: Carolina Academic Press， 133 (2012)； 另同注①，第189頁。體系解釋也稱系統解釋，是指將被解釋的法律條文放在整部法律乃至整個法律體系中，聯系此法條與其他法條的相互關系來解釋法律。之所以如此，是因為每一法律規范都是統一的法律體系整體的一部分，也是某一法律部門的一部分，其功能的發揮或實現是以其與其他規范的相互配合為條件的。誠如古羅馬學者塞爾蘇斯（Celsus）所說：“若未考量立法之整體，而僅按其中些許片斷，即作出裁判或答復，實為不當。”（69）［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第74頁。德國法哲學家施塔姆勒（R.Statmmler）亦曾言“：一旦有人適用一部法典的一個條文，他就是在適用整個法典”。（70）同注（52），第73頁。這種說法雖然有夸張的成分，但足以說明體系解釋的重要性。體系解釋是保證法律體系融貫性（Koh?renz， Coherence）的基本要求。融貫性要求法律體系各部分之間相互支持與證立，這既是對法律體系的道德要求，也是法治的目標之一（維護法秩序的統一）。（71）融貫性不僅僅是指邏輯一致性，一致性是融貫的必要非充分條件。關于融貫性的充分條件（盡可能多的理由，這些理由能夠提供強有力的支持，并且理由之間相互支持和印證），參見［瑞典］佩策尼克：《論法律與理性》，陳曦譯，中國政法大學出版社2015年版，第145～162頁。另參見雷磊：《融貫性與法律體系的建構》，載《法學家》2012年第2期；侯學勇：《法律論證的融貫性研究》，山東大學出版社2009年版，第72頁以下。

（2）個案規范證成中規則與原則的關系之處理。“個案規范”理論是否有過分輕視實在法本身的規范作用之嫌呢？菲肯切爾認為，這種擔心是多余的。因為，法律固然不能直接適用，但對于如何獲得個案規范，它劃定了界限并提供指引。（72）同注（53），第23頁。易言之，個案規范的證成需要從實在法上的一般規范即立法者確立的法律規則開始。法律規則具有推定的優先適用性。從民主的視角看，經由民主程序與機制產生的代表大多數公眾意思的法律規則，作為立法機關的一種權威指令，具有排他性的功能。裁判者應該尊重權威指令的拘束力，也就是說，裁判者首先應當以規則而非以自己的權衡或判斷作為裁判的理由。相反，如果在有規則的前提下不首先尊重規則，反而去尋求規則以外的理由，就違反了法治的基本要求。（73）同注（55），第 89～90頁。正如肖爾教授（Frederick Schauer）所說，法治的許多美德都在于將規則作為規則來認真對待。（74）［美］肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第38頁。

不過，在有些案件中，嚴格適用法律規則會產生異乎尋常的錯誤或者極端不公正的后果，此時裁判者就需要運用法律原則為規則的適用創造例外。（75）需要指出的是，這里的法律原則不同于法律原理或法理（Doctrines of Law），前者是被確認為法律規范內容的準則，后者是對法律之事理所作的具有說服力的權威性闡述，是法律的公理或法律的教義、信條。適用法理的內容更為復雜，本文不作討論。易言之，此時就需要特別證立（special justification）。在此情況下，裁判者運用法律原則并未違反“法律規則具有推定的優先適用性”這一預設，因為法律原則同樣是有效法律體系的組成部分；更重要的是，法律原則的優先適用只具有個案的效果，而沒有普遍的效力，也就是說，在其他案件中法律原則能否優先于法律規則的適用需要再次進行個案論證。這意味著，我們必須一方面推定規則具有排他性的功能，另一方面需要保持推翻這種推定的可能。規則所具有的是一種弱的、推定的排他性。（76）同注（55），第 90、177～179頁。

在依據法律原則提出例外規則時，實際上是根據原則修正、建構新的規則，或者說是將原則轉化為規則。德國學者將這一過程稱為“法律原則的具體化”(Konkretisierung des Prinzips)。（77）同注（53），第348頁；舒國瀅：《法律原則適用中的難題何在》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2004年第6期。根據這一理論，規則和原則均為個案規范證立的基礎。對此，有學者評價說，法律規則構成法律制度的剛性部分，法律原則構成其柔性部分。理想的法律制度是保持法律制度主體的剛性和硬度，同時也保有一定的柔性和開放度。法律原則在法律體系中的地位和作用，正是通過其柔性和開放度來軟化過于剛硬的規則體系。（78）同注（55），第59頁；舒國瀅：《法律原則適用的困境——方法論視角的四個追問》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2005年第1期。

2.“糖炒栗子案”中的個案規范證成問題之簡評

在（杭西）市管罰處字〔2015〕534號文書中，杭州市西湖區市場監督管理局認為：

二、《中華人民共和國廣告法》第五十七條規定“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款……”，因此對于違法廣告，對其適用的法定行政處罰為：責令停止發布廣告，并對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。……

非常明顯，處罰機關的法律解釋在廣告法規定的處罰措施中添加了一個“并”。而對于為什么要在明確的法律條文之中增加這個“并”，處罰機關沒有作出說明。

我們知道，《行政處罰法》是規范行政處罰領域的基本法律，行政處罰行為的法律適用不能完全拋開《行政處罰法》。對廣告違法行為的處罰既要考慮《廣告法》的相關規定，也要考慮《行政處罰法》的規定。《行政處罰法》第5條、第4條第2款和第27條分別規定：

設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。（《行政處罰法》第4條第2款）

實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。（《行政處罰法》第5條）

當事人有下列情形之一的，應當依法從輕或者減輕行政處罰:（一）主動消除或者減輕違法行為危害后果的；（二）受他人脅迫有違法行為的；（三）配合行政機關查處違法行為有立功表現的；（四）其他依法從輕或者減輕行政處罰的。

違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。（《行政處罰法》第27條）

對于上述《行政處罰法》中如此重要的條款和規定，“糖炒栗子案”的處罰決定書居然毫無反映。可以說，執法機關在該案中存在明顯的“怠惰”行為，而未完成個案規范的證成。而當法律推理的任一前提不為“真”時，不能指望其結論的正確性。

眾所周知，法律規范紛繁復雜是行政法的一大特點。如何從疊床架屋、多如牛毛的法律規范中找到所有相關法律（規則、原則）并對照特定案件的事實，證成適用于該案件的個案規范，是對行政機關執法人員的法律素養和執法能力的挑戰與考驗。

（三）案件事實的證成：從生活事實到法律事實的建構

在無數的法律爭端中，有關事實的評斷起著決定性作用。假如人們對有待承認的規范沒有異議的話，那么一個裁判（決定）將只取決于其所依據的是什么樣的事實。（79）同注?，第288～289頁。

在事實認定過程中，正如菲肯切爾所言，規范與案件事實是相互接近、交互澄清的。（80）同注（53），第22頁。也就是說，個案事實的認定和個案規范的證成是同時進行的。而且，事實認定并不純粹屬于運用證據予以證明的認知過程，它同樣也是一個證成的過程，或者說，是從生活事實到法律事實的“建構”（construction）過程。

限于篇幅，本文不再詳細展開案件事實的證成問題。但需要強調的是，在從生活事實到法律事實的建構過程中，應當著力避免那些本可以避免的嚴重扭曲事實的“敘述謬誤”（Narrative fallacy）。（81）根據維特根斯坦的語言哲學，“事實在本質上信賴于語言”，該命題在法律領域的體現尤為明顯。量子力學中的一個重要觀點是“測不準原理”。在量子尺度的微觀世界中，測量結果必然受到測量手段的影響，不存在不受測量者影響的“客觀測量”。同樣，在我們的生活世界中，對事實的敘述也不存在絲毫不受敘述者影響的“客觀敘述”，不同程度的“敘述謬誤”無處不在。雖然如此，在證立案件事實時，那些對事實不當取舍、過分剪裁而導致事實嚴重變形的“敘述謬誤”需要努力避免。（82）當然，單靠敘述者本人無法避免“敘述謬誤”，而必須借助于論辯和反駁。這正是法律論證（阿列克西所說的“實踐論辯”）的意義之所在。

以“糖炒栗子案”為例，處罰機關沒有考慮方林富炒貨店在其店鋪內使用“杭州最優秀的炒貨店”和商品包裝袋上印有“杭州最好吃的栗子”等用語是否屬于“違法行為輕微”，致使其處罰決定所認定的事實是不完整的。（83）前注⑦指出，處罰機關之所以對當事人罰款20萬元（而非100萬元），是根據《杭州市規范行政處罰自由裁量權的規定》第9條的規定，當事人“未曾發生過相同違法行為的情形，且主動中止違法行為”，因而依法從輕處罰。該從輕處罰并不是根據“違法行為輕微”。參見（杭西）市管罰處字〔2015〕534號。更重要的是，處罰機關對生活事實和法律事實之間的分野存在理解上的偏差。眾所周知，生活事實并不完全等同于法律事實，只有那些具有法律意義的生活事實才能上升為法律事實。正如一審法院所指出的，方林富炒貨店使用上述絕對化用語的行為是否會真正誤導消費者，“商品是否真如商家所宣稱‘最好’，消費者自有判斷”。（84）參見杭州市西湖區人民法院行政判決書（2016）浙0106行初240號。同個案規范的證成問題一樣，處罰機關在該案中也未完成其應該完成的法律事實之證成。

如前所述，處罰機關在處罰決定書中承認：“當事人未曾發生過相同違法行為的情形，且主動中止違法行為……。”若照此理解，再考慮當事人違法行為的性質、情節及危害后果，在證成個案規范時需要考慮《行政處罰法》第27條第2款的適用。但由于處罰機關的事實認定不夠全面，其法律獲取的結果也因而產生錯誤，并因此導致了錯誤的處罰決定。從這個意義上說，法律規范與案件事實的確是“相互接近、交互澄清”的。

四、行政行為如何展開說理：說理的內容和形式

在梳理了法律論證中內部證成和外部證成的相關理論之后，我們再來探討本文的核心問題，即行政行為如何展開說理。

（一）說理的內容：說理的“黃金圈規則”（3W規則）

說理的目的是進行說服。行政行為的說理，是為了說服包括作出決定者自己在內的所有與本案有關的當事人，以及可能的復審機關和不在場的社會公眾，說服他們相信并接受自己為什么作出如此決定。因而，“為什么”是行政行為說理的核心內容。論證，簡單地說，就是講出為什么、所以然。（85）同注⑥，第193頁。

出于掌控外部世界的類本能需要，人們總喜歡尋找事物之間的因果，凡事先問“為什么”是人類的一種天性。從兒童時代起，追尋“為什么”就成為人類內心深處的一種強烈信念。當我們不斷追問“為什么”的時候，實際上是要弄清楚事物的性質乃至世界的本原和人生的意義。探索“為什么”的心理需要如果得不到滿足，人類決不會善罷甘休。在要求解釋行為“包括行政行為”時，最終都以這樣或那樣的方式追問：“你為什么這樣做？”（86）參見［英］布魯斯：《社會學的意識》，蔣虹譯，譯林出版社2013年版，第12頁。

因此，要想最大程度地說服他人，關鍵不在于傳遞“是什么”（what）和“如何做”（how）等信息，而在于給出那些深層次的“為什么”（why）的理由。有人說，說服他人的最高境界并不是供需之間的匹配，而是達成信念的契合，即我們都認同應當、必須這么做。（87）參見［美］涅克：《從“為什么”開始：喬布斯讓Apple紅遍世界的黃金圈法則》，蘇西譯，海天出版社2011年版。雖然該書探討的是營銷的理念（營銷的最高境界不是兜售商品而是營銷思想和信念），但其中揭示的心理學法則對行政行為的說理非常具有啟發意義。

英國上議院曾經在2004年的一個案件中指出：“行政決定的理由必須明白易懂，并且這些理由必須是充分的理由。它們必須能使讀者理解某一事項為什么（why）這樣來確定，根據‘最重要的爭議問題’得出了什么（what）結論，顯示出某些法律或事實問題是如何（how）解決的。理由可以簡要敘述，所要求的具體程度取決于有待裁決的問題的性質。……”（88）South Bucks District Council v. Porter (No 2)［ 2004］ UKHL 33，［ 2004］ 1 WLR 1953， para.26 (Lord Brown)， see H. W. R. Wade &Christopher Forsyth， supra note 7， at 443-444.在行政行為的說理內容問題上，英國上議院這一判決的見解非常精辟。它揭示出，在展開說理時，行政機關應當說明其作出了何種行政決定（what）、這一決定是如何作出的（how）以及它為什么（why）作出如此決定。與此相應，在后續的司法審查程序中，法院可以分別運用實體性審查、程序性審查和過程性審查等三種審查方法來復審這三方面的問題。（89）參見劉東亮：《過程性審查：行政行為司法審查方法研究》，載《中國法學》2018年第5期。

在我國，當前，行政機關一般都能明確說明作出了什么樣的行政決定；隨著程序意識的提高，行政機關一般也能交待清楚它是如何作出行政決定的（經過了什么環節、步驟，是否經過聽證等）。然而，行政機關對于它為什么作出某種決定，在說明理由時常常存在欠缺。為了克服這一缺陷并便于實踐中理解掌握，行政行為的說理內容之要求可簡示如下：why-how-what，即為什么，怎么做，是什么。該要求可稱為“行政行為說理的黃金圈規則（Golden Circle Rule）”，亦可稱為“3W規則”。

（二）說理的形式：對話式說理、反思性說理、商談和論辯中說理

由于行政行為的說理是一種具有公共話語特征的思維和表達形式，說理是為了提高行政行為的可接受性，說服行政行為相對人、作出決定的機關自身和不在場的社會公眾，因而，其說理形式表現出“對話式說理、反思性說理、商談與論辯中說理”等特征。

1.對話式說理：從對話的視角理解并展開法律論證

有先哲很早就指出，法學的思考方式并非直線式的推演，而是一種對話式討論。（90）參見顏厥安：《法與實踐理性》，中國政法大學出版社2003年版，第87頁。由于行政行為的說理屬于公共說理，當然不能自說自話，行政機關在說理時必須要有對方意識（就像我們寫論文時要有讀者意識一樣）。簡言之，說理是一種“對話”（dialogue），而非作決定者的“獨白”（monologue）。（91）從說理與論證的角度而言，并沒有所謂的“單方行政行為”。傳統行政法學所認為的“單方行政行為”，是警察國家時期“高權”理論的產物。在現代民主法治國家，不存在所謂的“單方行政行為”。

事實上，行政行為的說理不僅是一種對話，而且還是一場“三人談”——由作決定者、相對人和不在場的“批判性公民”（critical citizens）參與其中的對話。所謂批判性公民，是指那些立場中立、通情達理并具有獨立思考和判斷能力的社會公眾，或者說，“批判性公民”就是一個正常的理性人（a reasonable person）。當然，在說理過程中，“批判性公民”始終作為聽眾而存在，對話的直接參與者——行政機關和相對人，互為言說者和聽眾。在行政行為的說理中，“批判性公民”不是可有可無的。行政行為的可接受性，最終要由“批判性公民”來判斷。在嗣后的救濟程序中，“批判性公民”的角色則由復議機關和復審法院來承擔。

如前所述，行政行為說理的核心內容是“為什么”，是對最終決定及其前提的法律證成。基于此，荷蘭學者洛德（A.R. Lodder）提出了刻畫這一過程的對話模型（dialogical model）并將其稱為“對話法律”（Dialaw）。洛德認為，法律證成應當被對話式建模，并在這種對話模型中處理法律的開放性、法律證成的可廢止性和所謂的“明希豪森三重困境”。洛德指出，一個法律命題的可接受性依賴于其證成的品質，而證成的品質最好能在一個法律證成的對話模型中來判定。（92）參見［荷］洛德：《對話法律：法律證成和論證的對話模型》，魏斌譯，中國政法大學出版社2016年版，第9頁以下。由于對話需要借助于語言，而語言的使用方法對說理效果有明顯影響，因此，研究說理必須研究語言，這屬于論證的修辭學問題。鑒于論證的修辭學進路相當復雜，需另作專門探討，本文暫不涉及。

2.反思性說理：作出決定者通過自我批判說服自身

行政行為的說理，不僅僅是為了說服行政行為的相對人和不在場的“批判性公民”，也包括作出決定的行政機關自身，以克服其固有的詮釋學意義上的不當的“前理解”或“成見”（Vorverst?ndnis）以及由此形成的錯誤認知。這是作為正當程序之本質的“反思理性”（reflexive rationality）的要求和體現。（93）關于“正當程序”與“反思理性”，參見劉東亮：《還原正當程序的本質：“正當過程”的程序觀及其方法論意義》，載《浙江社會科學》2017年第4期。

根據哈貝馬斯的“交往行為理論”（Theorie des kommunikativenHandelns），行政行為是一種典型的“交往實踐”（kommunikative Praxis）。哈氏指出，交往行為自身當中潛藏著批判力量，這種力量能夠使各方主體在交往與溝通過程中通過反思進行自我控制，即通過反思調整自己的要求、主張與行為，從而為最終達成共識創造條件。不難設想，在交往實踐中，我們努力為每一項要求提供充足的理由；理由的質量和分量可能會遭到質疑；我們遇到不同意見，可能會被迫對原初的表達進行修正。從這個意義上說，說理與論證可看作是換了其他手段通過反思對交往行為的一種繼續。（94）［德］哈貝馬斯：《交往行為理論：行為合理性與社會合理性》，曹衛東譯，上海人民出版社2004年版，第32、120、25頁。

比利時法哲學家佩雷爾曼亦指出，誰要是訴諸“普泛聽眾”（auditoireuniversel），他也是在訴諸自身，因為其自身也是這種聽眾中的一員。那些連講話者自己都不相信的主張和那些連講話者本人都不接受的建議，均排除在面對普泛聽眾的論證過程之外。（95）參見注?，第212頁。

根據前述洛德的對話法律模型，行政機關試圖證成某個決定可以被建模為一個兩人對話（twoperson）的博弈。證成者交替扮演攻擊該決定的角色和為該決定進行辯護的角色。在這種“自我批判”的對話博弈中，當最終實現兩方博弈主體與證成者自己相一致的情況時，行政決定才能被證立（justified）。（96）當然，如果最終達不成共識，論證的可接受性由“批判性公民”來判定。同注（92），第31頁。

3.商談和論辯中說理：通過理性的溝通作出行政決定

說理是文明社會的產物。說理是用語言說服別人而不是用暴力壓服別人。在這個意義上，行政行為的說理即哈貝馬斯、阿列克西等人所說的“商談”和“論辯”（Diskurs，discourse）：通過理性的溝通、商談和論辯得出最終的行政決定。

商談理論屬于程序性理論的范疇，其核心問題在于商談規則體系的設立與證成。為此，在哈貝馬斯法律商談理論的基礎上，阿列克西提出了商談程序（理性論辯）應當遵循的五組論證規則和一組論證形式，包括：無矛盾性、語言的清晰性、經驗真值性與真誠性、對結果的考量與權衡等等。這些規則共同構成了法律商談的理性支撐。（97）同注?，第234～256頁。

民主和法治國家原則為理想的行政行為商談情境提供了條件和可能：任何能夠言說者都允許參加論辯；任何人均允許對任何主張提出質疑，任何人均允許表達其態度、愿望和要求；任何人均不得受到論辯之內或論辯之外的統治強迫的阻礙而無法行使上述權利。（98）參見阿列克西提出的五組論證規則中的第二組規則。同注?，第240～241 頁；另同注（43），第88頁。可以說，通過商談、論辯進行說理，是理性的制度化要求，說理也因此成為一種維護民主生活秩序的倫理價值。（99）參見徐賁：《明亮的對話：公共說理十八講》，中信出版社2014年版，序言。

五、結語

有先賢曾指出，說理的藝術在民主法治國家非常重要，因為公民是通過正當化的理由被說服的，而不是通過武力被征服的。（100）Thomas Jefferson，參見舒國瀅主編：《法理學導論》，北京大學出版社2012年版，第222頁。每一位執法人員，可以不知道圖爾敏、哈貝馬斯、阿列克西等法律論證理論家的大名，但不能不知道作出法律決定需要充分的理由，不能不知道說理的基本規則與要求。

事實上，說理不僅是一種話語倫理，更是一種思想能力，是英國哲學家奧斯汀（J. L. Austin）所說的“以言行事”（to do things with words）。（101）參見［英］奧斯汀：《如何以言行事》，楊玉成、趙京超譯，商務印書館2013年版。如果一個社會中有許多人，特別是行政執法人員，經常地、有意識地做到恰當說理，他們就能夠幫助提高整個社會的思維、判斷和說理能力，并能夠在此基礎上維持一個理性、開放、多樣化的公民社會和法治秩序。（102）同注（99），，第27頁。從這個角度而言，盡管本文沒有也不可能完全解決法律論證和說理的所有問題，但仍然希望我們提出的說理的“黃金圈規則”（說理內容的三要素：“what”“how”“why”）和說理形式的三要義（“對話式說理”“反思性說理”“商談和論辯中說理”）能夠對改善我國當下的行政行為說理狀況有所裨益。