法律與道德之爭(zhēng)

摘要：法律與道德的問(wèn)題也是“惡法問(wèn)題”，自然法學(xué)派和分析實(shí)證法學(xué)派一直爭(zhēng)論不休，哈特在繼承傳統(tǒng)的分析實(shí)證主義法學(xué)的基礎(chǔ)上，吸收了自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，形成了自己新的觀點(diǎn)，認(rèn)為法律本身就會(huì)包含道德的內(nèi)容，但是道德一定不是法律的全部，法律跟道德并沒(méi)有必然的聯(lián)系，但是哪怕沒(méi)有聯(lián)系甚至與道德截然不同，那也應(yīng)該是法律。本文十分贊同哈特提出的新的惡法亦法論，并與新自然法學(xué)派的觀點(diǎn)進(jìn)行了比較分析。

關(guān)鍵詞：法律與道德的關(guān)系;法的概念;良法與惡法

1 法律于道德之爭(zhēng)的歷史淵源

1.1 西方古典自然法學(xué)的理解

西方古典自然法學(xué)和分析實(shí)證主義法學(xué)的爭(zhēng)論一直沒(méi)有停止過(guò)，在對(duì)法律和道德關(guān)系問(wèn)題上的分歧尤為突出。對(duì)自然法學(xué)派來(lái)說(shuō)，法律代表正義是理所當(dāng)然的，法律實(shí)證主義以分離命題和社會(huì)事實(shí)命題解決法律的可批判性和權(quán)威性問(wèn)題把道德與法律隔離開(kāi)，即把道德正當(dāng)性處理到法律的定義之外，正是為了更好地保持對(duì)法律進(jìn)行道德批判的可能。

古典的自然法學(xué)家孟德斯鳩認(rèn)為法就是由事物性質(zhì)產(chǎn)生出來(lái)的必然關(guān)系，對(duì)于人來(lái)說(shuō)，就是人的本性，如趨樂(lè)避苦，追求自由，所以法律在制定的時(shí)候應(yīng)該遵循人的理性，制定法應(yīng)該遵循自然法，不遵循自然法的制定法是違背人性的，是違背人類(lèi)社會(huì)發(fā)展規(guī)律的，這種法是惡法，人們可以不遵守它。

1.2 傳統(tǒng)的分析實(shí)證主義法學(xué)之辯

傳統(tǒng)的分析實(shí)證主義認(rèn)為，自然法理論就其批判性而言，會(huì)消解法律的權(quán)威。因?yàn)樽匀环▽W(xué)說(shuō)總是以道德為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)論證法律是否應(yīng)當(dāng)被遵守，但是如果是這樣，那么法律的存在似乎就沒(méi)有必要，法律本身沒(méi)有強(qiáng)制性，人們只遵守合乎道德的法律，那么法律只是形式上的存在，是一種狐假虎威的存在，真正有威力的是人們心中的道德觀念。第二，自然法理論就其保守性方面理解，又會(huì)損害對(duì)法律進(jìn)行道德批判的可能性。因?yàn)閻悍ǚ欠ㄍ茖?dǎo)出法皆善法，實(shí)際上并沒(méi)有真正的善法，哪怕有也有其使用范圍，隨著社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展，曾經(jīng)的善法可能不適用于現(xiàn)在的情況，所以，并沒(méi)有真正意義上的善法。所以分析實(shí)證主義法學(xué)家認(rèn)為，自然法學(xué)派將法律理想化，可能會(huì)導(dǎo)致法律成為對(duì)人們行為的唯一評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)又因?yàn)橐呀?jīng)被確定為一個(gè)完美的規(guī)則而不會(huì)改變，簡(jiǎn)而言之，自然法學(xué)派的這一觀點(diǎn)讓法律沒(méi)有改進(jìn)的空間，良法終會(huì)變成惡法。第三，即使不考慮法律權(quán)威的維護(hù)和法律的道德批評(píng)的可能，按照自然法的學(xué)說(shuō)，何謂正當(dāng)性也始終是個(gè)難題，它非但會(huì)導(dǎo)致漫無(wú)邊際的爭(zhēng)論，而且可能成為權(quán)勢(shì)者利用的工具。也就是說(shuō)，連自然法學(xué)派自己也不知道什么是正當(dāng)?shù)?，什么是道德，每個(gè)人都有自己的道德，都有自己的價(jià)值觀，如果按照自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，每個(gè)人按照自己的道德行事是根本行不通的，最終只會(huì)導(dǎo)致混亂。

2 富勒的新自然法學(xué)

2.1 富勒的雙重道德

富勒不僅繼承了古典的自然法學(xué)派的思想，認(rèn)為法律和道德密不可分，而且提出法律本身的存在也必須以一系列法治原則作為前提，據(jù)此他提出了義務(wù)的道德和愿望的道德。愿望的道德值得是指在理想狀態(tài)下一個(gè)人應(yīng)該有的道德，義務(wù)的道德就是一個(gè)人應(yīng)當(dāng)有的最基本的道德，舉個(gè)例子來(lái)說(shuō)，一個(gè)人如果沒(méi)有請(qǐng)你朋友吃飯，你違法的可能是愿望的道德，你如果傷害了你的朋友，你違法的就是義務(wù)的道德了，而義務(wù)的道德跟法律就很接近了。但是這并不能說(shuō)明法律與道德密不可分，所以富勒又繼續(xù)提出了法律原則。

2.2 法律的八項(xiàng)原則

富勒認(rèn)為，一個(gè)真正的法律制度應(yīng)該具備八項(xiàng)原則，這一點(diǎn)是為了反駁傳統(tǒng)的分析實(shí)證主義法學(xué)對(duì)于古典自然法學(xué)的批判。富勒認(rèn)為并不是所有人都可以用自己的道德來(lái)評(píng)判一部法律是良法還是惡法，那樣的話(huà)人人都可以不遵守法律了，法律之所以與道德密不可分，是要遵循大多數(shù)人共同的道德而不是每個(gè)人的道德。在他提出的法律原則中，第一個(gè)原則是法律要有一般性，也就是說(shuō)在大多數(shù)情況下法律都可以適用，如果法律只針對(duì)一部分人，則不能稱(chēng)之為法律。第二個(gè)原則是法律要公布，法律公布是為了讓社會(huì)上的公民充分了解法律的內(nèi)容，只有經(jīng)過(guò)公布的法律才可能有普適性。第三個(gè)原則是適用于將來(lái)的而非溯及既往的法律，這一原則適用至今，因?yàn)榉扇绻菁凹韧?，人們將無(wú)法根據(jù)法律判斷自己的行為，今天的行為有可能在明天的法律中違法這是十分荒唐的。第四個(gè)原則是法律應(yīng)該明確，法律如果不明確就會(huì)導(dǎo)致權(quán)力的濫用。第五個(gè)是要避免法律中的矛盾，法律如果矛盾應(yīng)該通過(guò)規(guī)定效力等級(jí)等方式進(jìn)行解釋?zhuān)駝t法律是無(wú)法實(shí)行的。第六條是法律不應(yīng)要求不可能實(shí)現(xiàn)的事，這也是西方的一句法諺“法不強(qiáng)人所難”，第七，法律應(yīng)具有穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性并不是永遠(yuǎn)不改，而是不能改的過(guò)于頻繁，法律朝令夕改會(huì)影響法律的權(quán)威性，第八個(gè)原則是官方行動(dòng)和法律的一致性，立法機(jī)關(guān)執(zhí)法機(jī)關(guān)司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行法律活動(dòng)時(shí)都應(yīng)該遵循立法的本意。

根據(jù)富勒的法律原則，能夠成為法律的道德就限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)了，很顯然并不是所有人都能隨心所欲的以法律不符合道德為由而違反法律，這八個(gè)法律原則也被富勒成為法律的內(nèi)在道德，與之相應(yīng)的法律的外在道德指的是法律的實(shí)體目標(biāo)，法律的內(nèi)在道德是為法律的外在道德服務(wù)的。如法律規(guī)定不能隨意殺人，但是如果一個(gè)人是因?yàn)樘厥獾脑驓⑷?，是否還定罪處罰只是跟法律的外在道德也就是法律想達(dá)到什么樣的社會(huì)目標(biāo)有關(guān)，跟法律的內(nèi)在道德是無(wú)關(guān)的，如果社會(huì)動(dòng)亂，殺人事件頻發(fā)，需要實(shí)行嚴(yán)法，那就定罪，如果社會(huì)安定，可以酌情從輕處理，但這都不影響殺人這一行為是不被人接受的，也是不被法律內(nèi)在道德所接受的。

基于以上理論，富勒對(duì)于法律的定義是，法律是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。不管是立法，司法，守法都是以良法為基礎(chǔ)。

3 哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué)

3.1 法律命令說(shuō)并不合理

分析實(shí)證主義法學(xué)家向來(lái)主張法律和道德無(wú)關(guān)的惡法亦法論，哈特的新分析實(shí)證主義法學(xué)在前者的基礎(chǔ)上有了新的發(fā)展，哈特在分析實(shí)證法學(xué)中加入了自然法學(xué)派的內(nèi)容，形成了一套自己的惡法非法的理論體系，首先從法律是什么開(kāi)始，他的觀點(diǎn)已經(jīng)和傳統(tǒng)的分析實(shí)證主義法學(xué)不同了，傳統(tǒng)的分析實(shí)證主義法學(xué)的代表人物奧斯汀提出了“法律命令說(shuō)”，哈特認(rèn)為這一觀點(diǎn)存在明顯的缺陷，“法律命令說(shuō)”認(rèn)為法律是掌握主權(quán)者對(duì)在下者如何行為所下的并以威脅作為后盾的命令。

哈特認(rèn)為法律命令說(shuō)主要有四個(gè)缺陷，第一，這一定義僅僅適用于刑法，第二，對(duì)授權(quán)型法律并不適用，第三，有的法律的產(chǎn)生形式不同于命令，第四，立法主體并不是自己不受法律約束的人。筆者認(rèn)為，奧斯丁的觀點(diǎn)在一個(gè)小型社會(huì)中是沒(méi)有問(wèn)題的，因?yàn)橄褚粋€(gè)小型社會(huì)中主權(quán)者說(shuō)的就可以視為法律，這時(shí)候大多數(shù)的法律都是命令的形式，而違反法律的人就會(huì)受到嚴(yán)厲的懲罰，在這種情況下，規(guī)則的制定者自己是在法律之外的。

3.2 規(guī)則的劃分

哈特認(rèn)為法律規(guī)則有兩種，一種是主要規(guī)則，用于設(shè)定義務(wù)，另一種是次要規(guī)則用于授予權(quán)利，而奧斯丁提出的那種法律都是法律的主要規(guī)則，如果只有主要規(guī)則是不行的，因?yàn)閮H有主要規(guī)則存在很大的不確定性和靜態(tài)性，還有社會(huì)壓力的無(wú)效性，原始社會(huì)包括一些法律還不是很發(fā)達(dá)的封建社會(huì)都是如此，像古代很多法律都是刻在石頭上的，幾百年了到王朝滅亡了用的還是那一套法律，沒(méi)有修改也不進(jìn)行解釋。而且這種法律并沒(méi)有多大效果，因?yàn)闆](méi)有多少人真正的擁護(hù)，原始社會(huì)包括封建社會(huì)的法律大多是掌權(quán)者一拍腦門(mén)想出來(lái)的，沒(méi)有多少合理性，人們遵守它僅僅是因?yàn)榭謶?，害怕王?quán)的勢(shì)力和威脅，所以古代的帝王往往要給自己一個(gè)很厲害的噱頭，比如說(shuō)自己是龍的孩子，神的傳人，來(lái)讓人們信服自己，但是人總是自私的，掌權(quán)者一個(gè)人想怎么制定規(guī)則就怎么制定規(guī)則的時(shí)候，那肯定只會(huì)考慮自己的利益，終有一天終于有那么一批人權(quán)衡利弊，認(rèn)為反抗還有一線生機(jī)，再墨守陳規(guī)就只能死亡的情況下，就會(huì)開(kāi)始造反，所以以前的起義，政變很多，就是因?yàn)橹挥辛x務(wù)型規(guī)則的法律行不通，所以讓人信服的法律不僅需要主要規(guī)則，還需要次要規(guī)則，才能克服主要規(guī)則的缺陷。

次要規(guī)則主要分為三種，第一種是承認(rèn)規(guī)則，就是通過(guò)承認(rèn)規(guī)則的承認(rèn)，主要規(guī)則才能取得法律效力，也就是說(shuō)法律需要經(jīng)過(guò)一個(gè)程序的承認(rèn)，而不是一拍腦門(mén)就能成為法律，現(xiàn)在的立法程序最后都有一個(gè)審核程序，起到的就是這個(gè)作用，這個(gè)程序一方面是讓法律更加的讓人信服，另一方面是讓法律在制定出來(lái)的時(shí)候至少看起來(lái)比較合理。第二個(gè)就是改變規(guī)則，就是授予個(gè)人和集團(tuán)實(shí)行新的主要規(guī)則，取消舊的主要規(guī)則。也就是要授予公力，如規(guī)定哪以機(jī)關(guān)有權(quán)立法以及立法和程序等，還有授予私權(quán)利，私人有權(quán)訂立遺囑，締結(jié)契約，出讓財(cái)產(chǎn)等。可以看出在授予公權(quán)力方面，改變規(guī)則是承認(rèn)規(guī)則的前提，只有確定誰(shuí)有權(quán)改變規(guī)則才能讓這個(gè)有權(quán)的機(jī)關(guān)去承認(rèn)法律有效。第三種是審判規(guī)則，不管什么法律，如果沒(méi)有人遵守那也沒(méi)有用，所以審判規(guī)則才是法律的后盾，而不是掌權(quán)者的威脅。

3.3 最低限度自然法

哈特“最低限度的自然法理論”的大體內(nèi)容是，人的目的是生存。“我們關(guān)心的是為繼續(xù)生存進(jìn)行的社會(huì)安排，而不是為自殺俱樂(lè)部進(jìn)行的安排”，因此，根據(jù)人性以及人類(lèi)生存世界的事實(shí)的明顯判斷，就必須有某些行為規(guī)則，它們構(gòu)成了一個(gè)社會(huì)的法律和道德的共同因素。比如，人的脆弱性，因?yàn)槿说纳际谴嗳醯?，所以在社?huì)生活中我們會(huì)自然的去限制使用暴力殺人或施加肉體的傷害。我們可以看到，哈特的最低限度自然法提出的都是一些事實(shí)，而不是價(jià)值，根據(jù)奧斯汀的“法律規(guī)則命令說(shuō)”，法律都是主權(quán)者的命令，這樣的法律就是主權(quán)者的價(jià)值觀，在哈特看來(lái)這樣的法律不是法律，更談不上惡法。所以哈特跟傳統(tǒng)的分析實(shí)證主義的不同在于他們對(duì)法律定義的不同，但是哈特主張的同樣是惡法非法，只不過(guò)哈特試圖證明自己所說(shuō)的法都是良法。

也就是說(shuō)，哈特反對(duì)的是主張不符合道德的法律就不是法律的惡法非法論，贊成的是法律實(shí)際上反映了道德的內(nèi)容，但法律即使不符合道德也是法律的惡法亦法論。所以說(shuō)，哈特還是認(rèn)為法律與道德沒(méi)有關(guān)系，看似有關(guān)只是因?yàn)榉砂说赖碌膬?nèi)容，但不能因此說(shuō)明法律必須合乎道德。

4 富勒與哈特觀點(diǎn)的對(duì)比分析

就法律與道德的關(guān)系而言，富勒認(rèn)為法律與道德密不可分，理由是道德是法律的基礎(chǔ)，沒(méi)有道德的法律就不能稱(chēng)之為是法律。而哈特認(rèn)為法律和道德沒(méi)有必然聯(lián)系，哈特承認(rèn)了自然法學(xué)派的一部分觀點(diǎn)，并為自己所用，他認(rèn)為富勒所說(shuō)的自然法理論恰恰說(shuō)明了法律和道德無(wú)關(guān)，法律里有道德的內(nèi)容并不是法律受道德影響，而是法律里本身就有道德的內(nèi)容，法律是人制定的，是一種意識(shí)形態(tài)，只要是意識(shí)形態(tài)都會(huì)受到社會(huì)實(shí)踐的影響，而不論是法律還是道德，都是基于相同的社會(huì)實(shí)踐，所以法律和道德存在共性是必然的，但是法律體現(xiàn)道德只是一種偶然，當(dāng)法律不能體現(xiàn)道德時(shí)，也不能說(shuō)這就不是法律了。

筆者更贊同哈特的觀點(diǎn)，法律與道德完全不是一回事，法律就是法律，道德就是道德，道德和法律可能有交集，可能相互影響，但是不能否認(rèn)法律或者道德的存在。法律是一個(gè)維持社會(huì)秩序的工具，道德也是，各種規(guī)則也是，不同的工具發(fā)揮著各自的作用。舉例來(lái)說(shuō)，在一段鐵路上有一個(gè)分叉路口，一邊是正常的鐵路有五個(gè)小孩在玩耍，另一邊是廢棄的鐵路有一個(gè)小孩在玩耍，如果你是火車(chē)司機(jī)，你會(huì)選擇開(kāi)哪條路。從司機(jī)的角度來(lái)說(shuō)，正常開(kāi)是完全不違法的，但是根據(jù)道德，似乎應(yīng)該開(kāi)到廢棄的鐵軌上，但是在這種情況下就觸犯了法律，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為故意殺人罪。此時(shí)的法律不違法自然法學(xué)派所說(shuō)的良法，火車(chē)在行使過(guò)程中鐵軌上有人火車(chē)是沒(méi)辦法避免的，只能是鐵軌上的人全責(zé)，如果火車(chē)撞死人還要火車(chē)司機(jī)承擔(dān)責(zé)任，就不符合前述富勒法律的原則了。所以按照富勒的觀點(diǎn)，司機(jī)應(yīng)該開(kāi)正常的鐵路，但是這似乎又不符合道德，道德上來(lái)說(shuō)司機(jī)應(yīng)該變道去人少的廢棄鐵軌，但是如果根據(jù)社會(huì)普遍的道德司機(jī)應(yīng)該開(kāi)廢棄鐵軌的話(huà)似乎就違反了良法，根據(jù)自然法學(xué)派的觀點(diǎn)，良法是必須要遵守的。在這一情況下，惡法非法論就會(huì)陷入一個(gè)悖論。

所以，筆者認(rèn)為，法律與道德并沒(méi)有本質(zhì)上的必然聯(lián)系，哪怕是看起來(lái)違背道德的法律也應(yīng)當(dāng)被遵守。

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作者簡(jiǎn)介：朱嘉瑋（1996—），男，安徽人，碩士研究生在讀，研究方向：法理學(xué)。