論民法典抵銷制度的修改與適用

吳兆祥

摘 要：抵銷是重要的債權債務消滅制度，具有消滅債之關系和擔保功能。民法典對抵銷制度作了多處修改完善，但仍有解釋補充的較大空間。從民法典修改內容、抵銷適用要件的把握、抵銷行使的方式和效力、訴訟抵銷和執行抵銷等方面，結合司法經驗，進行系統的理論和實務考察，提出仍應堅持抵銷的溯及力規則，進一步完善執行抵銷規則落實抵銷功能，為民法典抵銷制度的準確適用和司法運行提供借鑒。

關鍵詞： 民法典 抵銷 溯及力 執行抵銷

抵銷，是指兩人之間互負債務的同時消滅。[1]我國合同法規定抵銷是合同權利義務關系終止的一種原因，民法典規定抵銷是債權債務關系消滅的一種原因。民法典保留了合同法規定的法定抵銷[2]和合意抵銷[3]兩類抵銷制度。民法典對法定抵銷的積極要件和消極要件、債務人對債權受讓人的抵銷權、債務承受人對債權人的抵銷權、保證人對債權人的抵銷抗辯等多個方面進行了修改和完善，構成了較為完備的債務抵銷規則體系。這次修改不僅在實體上對抵銷制度有重大改變，同時在程序上也提出了新的需求，如何在司法實踐中準確地理解和適用抵銷制度，是民法典修改后司法界面臨的一項重要任務。本文擬從民法典對抵銷制度的修改完善和司法適用兩個方面作些解讀。

一、民法典對抵銷的修改內容及其適用

（一）民法典對抵銷制度的修改內容

民法典對合同法規定的抵銷制度，主要作了如下修改完善：

一是民法典第568條將合同法第99條規定的“當事人互負到期債務”修改為“對方的到期債務”，也即只要求抵銷債權到期，對于被動債權是否到期不作要求。因為被動債權未到期，抵銷人享有期間利益，其主張抵銷的，即視為其放棄了該利益，自無不可。這一修改，擴大了可以抵銷的債務的范圍，更符合抵銷的功能。

二是民法典第568條在不得抵銷的情形中增加了“按照當事人約定”不得抵銷的情形，作為根據債務的性質、法律規定不得抵銷之外的第三種不得抵銷的事由，系采納了《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋二》）第23條的規定。

三是民法典第549條對債權轉讓后債務人對讓與人享有的債權向受讓人主張抵銷的情形，增加“債務人的債權與轉讓的債權是基于同一合同產生”這一新情形，比合同法第83條規定的條件更為寬松，即債務人對受讓之債權人基于同一交易關系的債務抵銷不再受“到期條件”的限制。[4]本條構成民法典第568條規定的特別規定，對債權轉讓中的債務人明顯有利。

四是民法典第553條在合同法第85條規定基礎上，對債務人轉移債務后新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯事由作了“原債務人對債權人享有債權的，新債務人不得向債權人主張抵銷”的限制規定，新債務人不得主張原債務人的抵銷權，明顯對債權人、原債務人有利，也不損害新債務人利益。

五是擔保法第20條規定“一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權”，又規定“抗辯權是指債權人行使債權時，債務人根據法定事由，對抗債權人行使請求權的權利”，引發了對保證人能否行使債務人的抵銷權的爭議。為此，民法典第702條規定“債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應范圍內拒絕承擔保證責任。”明確承認了保證人可以就債務人對債權人享有的抵銷權主張延緩履行抗辯權。

（二）法定抵銷的構成要件

法定抵銷的構成要件，包括以下幾個方面：

1.雙方互負合法債務。雙方互相負有債務，即指雙方相互享有債權，又負有債務，存在兩個相對債權。可以抵銷的債務，應當都合法有效的債務，對于非法之債，不得進行抵銷。抵銷中的主動債權應當是抵銷人自己對被抵銷人享有的債權。被動債權應當屬于被抵銷人的債權，不允許用第三人的債權進行抵銷。如民法典第553條的規定;但在法律規定的例外情況下，允許抵銷人以他人之債權用以抵銷。如民法典第549條規定，在債權轉讓后，債務人得以其對原債權人的債權向新債權人予以抵銷。在允許第三人進行清償的情形，能否允許以第三人之債權與債權之抵銷雖有爭議，但法律規定第三人負有履行義務時，符合法定抵銷的條件的，以其債權予以抵銷自不應禁止。如民法典第524條規定的第三人代為履行制度，第三人履行時，應當允許其主張抵銷。再如擔保法第20條規定保證人享有債務人對債權人的抗辯權，在解釋上，我國學者通常認為該條規定的抗辯權應當作廣義解釋，允許保證人以債務人的抵銷權進行抗辯，應當允許保證人代債務人行使抵銷權，也是其行使抗辯權的具體表現。[5]民法典修改擔保法第20條后規定于第701條、第702條，明確規定債務人對債權人的抵銷權納入保證人對債權人的抗辯權范圍，賦予保證人在債務人的抵銷權范圍內免于承擔保證責任的抗辯權。這一修改彌補了擔保法第20條規定的漏洞，有利于保護保證人的利益。

但應當注意，保證人以債務人的抵銷權進行抗辯，是可抵銷性抗辯，本身不同于作為形成權的抵銷權，性質上屬于一項履行拒絕權，是對于保證債務的延緩的抗辯權。[6]既可以避免保證人無終局給付義務而仍須先為給付的不利后果，也可以避免“越俎代庖”，對主債務人的權利自由構成侵害。[7]另外需要討論的一種情況是，在連帶債務中，如果連帶債務人之間存在分擔協議，某一債務人被追訴時，可以其他連帶債務人的債權向債權人抵銷[8]的觀點是否可以在民法典規范下合理解釋予以接受。筆者認為，連帶債務人一人對債權人享有債權，符合抵銷條件的，可以通過抵銷消滅債權債務，該效力應及于其他債務人，能夠以此抗辯債權人，但不宜允許連帶債務人主張其他債務人對債權人的抵銷權，否則會過度干涉他人權利自由，但是否可以比照民法典第702條連帶保證人延緩履行抗辯權規則，即以主債務人的抵銷權對債權人進行抗辯拒絕相應部分履行，賦予連帶債務人相應抗辯權，值得研究。

我國也有執行案例承認連帶債務人可以其他連帶債務人對執行債權的抵銷權而為抗辯，如在“XX與中國十七冶集團有限公司、宿遷市宇訊信息技術工程有限公司等建設工程施工合同糾紛執行案”[9]中，法院認為，“十七冶公司作為被執行人宇訊公司的連帶債務人，在宇訊公司、XX互為申請執行人的兩案合并執行過程中，十七冶公司主張執行法院應將從其賬戶中扣劃的執行款項，在兩案執行款相互抵扣后，剩余執行款予以退還依法有據，應予以支持。”

雙方互負債務，既包括兩個獨立的債務，也包括同一合同中產生的兩個債務。兩個獨立債務的抵銷，稱為獨立抵銷;同一交易中的兩個債務的抵銷，稱為“同一交易中的抵銷”，英美法上稱為衡平抵銷。民法典對此未作明確規定，僅在第592條第1款規定，“當事人都違反合同的，應當各自承擔相應的責任。”在第549條規定“債務人的債權與轉讓的債權是基于同一合同產生”，明顯即為同一交易中債務的抵銷。海商法第215條規定也與此相類，“享受……責任限制的人，就同一事故向請求人提出反請求的，雙方的請求金額應當相互抵銷，本章規定的賠償限額僅適用于兩個請求金額之間的差額”。司法實務中對獨立抵銷與同一交易抵銷一般不作區分，均予認可。

2.債務種類品質相同。法定抵銷債務的種類和品質應當相同，如果不同，則不允許使用法定抵銷。債務種類相同，是指給付的標物種類相同。因此能夠適用法定抵銷的債務應當限于種類之債，[10]主要適用動產之債，[11]特別是金錢之債;對于特定物之債，特別是不動產不適用法定抵銷，因為不動產都具有其獨特性，不可能存在種類、品質相同的問題。之所以在法律上要求種類相同才能抵銷，是因為不同種類的給付之間價值難以確定，很難進行抵銷，而且不同種類的給付，多表明當事人的合同目的是不同的，如果允許抵銷，就無法實現合同的目的。[12]

品質相同是指標的物的質量等級相同。標的物的品質，依法定標準、行業標準確定，如果沒有法定標準、行業標準，則按照交易習慣確定。如大米有不同的產地，有不同的等級，都決定了品質相差很大，價格也差別很大。因此品質不同，通常有不同的合同目的，難以進行抵銷。有觀點認為，如果主動債權的品質優于被動債權的，則應當允許抵銷。[13]筆者認為，如果不因此違背被動債權的合同目的，可以允許抵銷，否則不應允許。

民法典通過對給付標的物的種類和品質的同一性要求限制抵銷權債權的范圍，從實踐來看情況更為復雜一些。比如，特定之債權能否抵銷種類之債權，種類范圍大小對抵銷有否影響等等均值得進一步研究。特別是不同種類貨幣之債能否抵銷也是常見的爭議問題，韓世遠教授專門撰文對此研究，[14]從比較法和外匯管理制度、法律解釋方面考察，認為不同幣種不屬于種類相同，約定的不同幣種表明合同有特殊目的，不同幣種的金錢債務屬于不同種類的債務，不發生抵銷權，但可以合意抵銷。筆者認為，合同約定之不同幣種之金錢之債，在可自由兌換且不違反合同目的前提下，以允許進行抵銷為宜。

3.須抵銷債權已經到期。合同法第99條規定，“雙方債務到期”是抵銷的條件。此次民法典修改為抵銷債權須到期。到期，即指屆清償期。雙方債權均已到期進行抵銷自為正當，在抵銷債權到期，被抵銷債權尚未到期時，通說認為抵銷權人拋棄了其履行期限利益，亦應當允許抵銷。但如果主動債權未到期，因債務人享有履行期限利益，如果允許抵銷則會使債務人受到損害，因此抵銷債權應以到期為條件。對于未定履行期的債權，依民法典第511條規定，可以通知債務人于必要的準備期滿后到期，再行抵銷。依法律特別規定，未到期的債權加速到期的，也可以進行抵銷。如破產法第46條第1款規定，“未到期的債權，在破產申請受理時視為到期。”

4.雙方債務不屬于不能抵銷情形。民法典第568條第1款列舉了三種債務不得抵銷的情形：一是根據債務性質不得抵銷;二是根據當事人約定不得抵銷;三是依照法律規定不得抵銷。

第一，依債務性質不得抵銷情形。根據債務的性質，只有清償才能實現合同目的的，則不應適用抵銷。一般認為，具有人身專屬性的債務、不作為債務、提供勞務的債務等等，因其債務性質不適于抵銷。對于因侵權行為發生的損害賠償債權，多數國家立法限制進行抵銷。禁止或者限制侵權損害賠償之債抵銷的理由有二：其一是侵權人應當現實地且迅速地填補受害人的損害;其二是防止誘發侵權行為。[15]從防止誘發侵權行為而言，限制故意侵權之債適用抵銷為妥當，但如果為使受害人得到及時的損害賠償目的，則全部侵權損害賠償之債皆不宜允許抵銷。我國民法典對此未作規定。筆者認為，對于侵害財產之損害賠償，以防止誘發侵權行為為已足，限制在故意侵權為妥。對于侵害物質性人格權的損害賠償之債，受害人能夠得到及時損害賠償以為治療恢復健康等極為必要的，因此抵銷應當全面限制。如在“王某申請執行終結案”中，法院認為，金錢債務和侵犯人身權之債在執行階段不能抵銷，理由是“在執行程序中，如果沒有當事人雙方的合意，法院對于兩種不同性質的債的抵銷無法可依，同時也違反了法律設置抵銷制度的初衷。另外，從道德的角度看，如果允許不同性質的債在執行程序中抵銷的話，將造成道德領域的混亂，不利于體現對人身權的保護。”[16]對此具體可以類推適用民法典第506條規定，造成對方人身損害的責任，既然不能事先約定免除，自亦不能抵銷，[17]侵權債務人自不得主動以之抵銷。當然，為妥當平衡雙方利益，可以賦予受害人放棄抗辯利益的權利，如果其同意抵銷，不管是故意侵權還是過失侵權之債，可得抵銷。

對于有抗辯權相對抗的債權，不得用作抵銷。[18]因債權上附有債務人的抗辯權，如民法典第525條、第526條規定的同時履行抗辯權、先履行抗辯權等，不能因為抵銷的行使而剝奪抗辯權人的抗辯權，故不得抵銷。但抗辯權人主張抵銷的，視為其放棄抗辯權，應予允許。抵銷人經抗辯權人同意，也可以抵銷。

對于被扣押的債權，原則上不限制抵銷，[19]但在法律另有規定，或者損害第三人利益的情形下應當予以禁止。對被扣押的債權的抵銷，可以比照適用破產法第40條規定，在債權被扣押之后取得對債務人的債權的，或者其債權在被扣押之后到期且晚于被扣押債權到期時間的，不得進行抵銷，否則損害扣押債權的權利人的利益。如在“哈爾濱銀行股份有限公司重慶分行、重慶神龍峽旅游開發有限公司債權人代位權糾紛案”[20]中，最高人民法院（以下簡稱最高法）支持了符合抵銷條件且發生在被保全之前的債務對被扣押債權的抵銷，“雖然根據481-2號執行裁定書，神龍峽公司對銘嘉公司負有的6157.2352萬元借款債務中的4500萬元被保全，但是一方面該情形不屬于不得抵銷的債務，另一方面這屬于程序上的措施，不影響債務的真實存在。故，神龍峽公司對銘嘉公司的債務適于抵銷。”

對于設立應收賬款質押的債權，能否抵銷的問題，筆者認為于應收賬款登記公示之日起，視為對債權采取了相應扣押措施之效力，主張抵銷時，亦應比照破產法第40條規定，對登記之日后取得的債權或者負有的債務，不得以抵銷權對抗應收賬款質權。如在“中國農業銀行股份有限公司上海市分行與上海金源國際經貿發展有限公司、佳寶控股集團有限公司、浙江佳寶聚酯有限公司、浙江佳寶高仿真化纖有限公司應收賬款質權糾紛一案”[21]中，最高法認為：“……應收賬款質權優先于法定抵銷權受償應具備一定的條件，即不僅要設立時間在先，還要出質人的債務人未提出合理抗辯。依法定程序設立的應收賬款質權，對質權登記的公示效力，應及于出質人的債務人……”。一方面承認了質權登記效力及于出質人的債務人，但因不具備其他條件（優先于抵銷權）而駁回質權人對抗抵銷權的請求。

對于第三人利益合同中第三人享有合同債權，合同雙方不得以之相互抵銷。第三人請求債務人履行合同義務時，債務人不得以其對合同相對方享有的債權進行抵銷;反之，債務人向合同相對方請求履行合同義務的，合同相對方也不得以第三人享有的債權與債務人進行抵銷。我國民法典對此未作規定。《瑞士債法典》第122條規定，“一方當事人為第三人利益訂立合同的，該當事人不能將其債務與其對合同另一方當事人的債權相抵銷。”可資借鑒。還應當注意，民法典第522條第1款規定的是約定向第三人履行債務，第2款規定的是第三人利益合同。約定向第三人履行，第三人僅是履行輔助人，不是債權人，故不影響債權的抵銷。[22]第2款規定的是第三人利益合同，第三人享有合同債權，抵銷權的行使應當受有限制。

第二，法律規定不得抵銷的情形。法律規定不得抵銷的債務，不得依法定抵銷消滅。具體情形包括如下六類：一是民事訴訟法第243條和第244條規定的情形。法律規定的不得扣押執行的被執行人的收入和財產，如果屬于被動債權，則不允許抵銷，應當予以清償，否則會嚴重影響債務人生活;二是信托法第18條規定的情形;三是合伙企業法第41條規定的情形;四是企業破產法第40條規定的情形;五是證券投資基金法第6條規定的情形;六是《最高人民法院關于破產債權能否與未到位的注冊資金抵銷問題的復函》中規定“破產企業的股東享有的破產債權，不得與其未到位的注冊資本金相抵銷。”

第三，當事人約定不得抵銷的情形。合同法未規定約定不得抵銷，《合同法解釋二》第23條作為補充規定。民法典吸收司法解釋規定，增加了“根據當事人約定”不得抵銷規定。當事人約定不得抵銷，按合同自由原則，應予認可。此種約定在當事人間產生約束力，自無疑義。但禁止抵銷約定對第三人是否產生法律效力，民法典未作規定，《合同法解釋二》也未予明確，應作進一步解釋。我國臺灣地區“民法”最近債編修改后，于第334條增加了當事人約定不得抵銷的規定，并參考《日本民法典》規定于第2款明定“前項特約，不得對抗善意第三人。”修正理由主要為“乃為免第三人遭受不測之損害及保護交易安全而設。”其法理與當事人關于債權不得讓與之約定相同，債權讓與禁止特約即不得對抗善意相對人。這一修正理由，可資借鑒，用以解釋民法典第568條禁止抵銷約定對第三人效力問題。法院可以比照適用民法典第545條第2款“當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人”之規定，亦解釋為禁止抵銷之約定不得對抗善意第三人。

二、法定抵銷的行使及法律效果

（一）法定抵銷的行使

對法定抵銷的行使，民法典第568條第2款規定，“當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”《全國法院民商事審判工作會議紀要》第43條進一步規定，抵銷權既可以通知的方式行使，也可以提出抗辯或者提起反訴的方式行使。囿于篇幅限制，關于以提出抗辯或提起反訴的方式行使抵銷權的情形本文暫不作討論。

1.抵銷依抵銷人的單方意思表示進行

具備法定抵銷條件時，雙方之債務并不當然抵銷，需要抵銷人通知對方進行抵銷。抵銷的通知，即抵銷人進行抵銷的意思表示，是一種單方行為。抵銷的通知自到達對方時生效，可見抵銷通知是需對方受領的單方意思表示。抵銷通知的方式，法律沒有明確的限制，書面、口頭方式均無不可，也可以在訴訟中提出。最高法有判決認為，關于債務抵銷的程序，在訴訟中提出的，也是通知的一種方式。[23]對于票據債權人以對于票據債務人所負擔之債務與票據債權為抵銷時，應當交付票據。[24]抵銷人以單方意思即可使產生抵銷的效果，即雙方互負債權債務的消滅，抵銷人享有的是抵銷權。抵銷權是形成權，與解除權在性質上相同，是以變動當事人之間的法律關系為目的的權利。抵銷權一旦行使，即發生效力，不得撤銷。

2. 抵銷不得附條件或者附期限

抵銷不得附條件或者附期限，是比較法上的通例，如《德國民法典》第380條、《日本民法典》第506條、我國臺灣地區“民法”第335條等。抵銷不得附條件或者附期限，主要原因在于：抵銷權在性質上是形成權，基于抵銷人的單方意思表示即可發生效力，如果允許附條件或者期限，將使抵銷行為不能產生確定的效力，有違形成權的性質，且會使對方當事人因受其約束而遭受不公平結果。此處所指的附條件或者期限，是指與抵銷債權債務內容、期限無關的其他條件或者期限。對于被抵銷債權成立或者數額有爭議時，抵銷以被抵銷債權的成立或者數額確定為條件進行的，這是抵銷自身的條件，而不是對抵銷附條件，故不違反民法典第568條第2款規定。民法典規定抵銷不得附條件或者附期限，是強制性規定，違反之后果，臺灣地區“民法”第335條規定為無效，即抵銷的意思表示無效，不產生抵銷的效力。

3.抵銷之異議

抵銷人通知抵銷，相對方對抵銷不予認可的，如何處理，民法典未作規定。依據《合同法解釋二》第24條的規定，首先，當事人對抵銷有異議的，可以向人民法院提起抵銷異議之訴。其次，司法解釋規定當事人對抵銷有約定的異議期間，應當在該約定期間內提出異議;當事人沒有約定異議期間的，應自抵銷通知到達之日起3個月內提出異議。該解釋規定在適用中有爭議。鑒于抵銷乃債權債務消滅之事由，解除是合同履行效力之消滅事由，兩者法律效果不同，在異議期間經過之效力上應有不同，對抵銷異議期間制度應當作進一步的研究。

（二）關于法定抵銷的效力

法定抵銷因抵銷適狀，符合法律規定的抵銷條件，則以抵銷人單方意思表示而產生使債權債務消滅的效力，且具有溯及于抵銷適狀之時的效力。此外，《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第13條第8項承認了在訴訟中主張抵銷可以產生中斷訴訟時效實體法效力。

1.使債權債務消滅的效力

抵銷通知生效時，使抵銷人與相對方之間互負的等額債務同時消滅。雙方的債權額不等時，抵銷債權多于被抵銷債權的，則在被抵銷債權范圍內消滅，剩余部分，相對方仍有履行義務;抵銷債權少于被抵銷債權時，則在抵銷債權范圍內消滅，剩余部分抵銷人仍應履行。抵銷人有數個適于抵銷的被動債權時，如果不足以抵銷全部被動債權，則適用債務充抵規則，按照民法典第560條規定順序處理。抵銷債權不足以清償一個被動債權的全部的，按照民法典第561條規定順序充抵。《全國法院民商事審判工作會議紀要》第43條第3款對此作了明確規定。

2.抵銷的溯及力

我國合同法、民法典對抵銷的溯及力問題未作規定，但理論上多數持肯定說。[25]債務之關系溯及至得為抵銷時消滅，而不是從抵銷通知生效之時發生效力。抵銷的溯及效力包括如下方面：

第一，自抵銷適狀之時起，雙方債權、債權擔保及其他從權利均在抵銷范圍內消滅。已為抵銷者，就同一債務更為履行的，發生不當得利。[26]

第二，自抵銷適狀之時起，不再發生利息債務;如果債務人已支付利息，可依不當得利請求返還。

第三，自抵銷適狀之時起，不再發生債務人遲延責任;如果債務人已給付遲延利息，可依不當得利請求返還;違約金、損害賠償金債務也歸于消滅。[27]

第四，自抵銷適狀之時起，債權債務發生的變動，比如后來的債權轉讓、主動債權罹于訴訟時效、后來被動債權被扣押、后來債務人進入破產等等，均不妨礙抵銷權人主張抵銷。[28]

我國民法典仍堅持簡約立法模式，對抵銷溯及力問題不作規定，留待理論和實務解釋適用。這實質上構成法律上的漏洞，必會造成法適用上的爭議與困難，從而限制民法典在國際上的影響力。

從我國司法實務來看，盡管長期以來有不同觀點，但近來趨于一致，抵銷有溯及力說被明確采納。《全國法院民商事審判工作會議紀要》即明確承認抵銷的溯及力，其第43條規定，“抵銷的意思表示自到達對方時生效，抵銷一經生效，其效力溯及自抵銷條件成就之時，雙方互負的債務在同等數額內消滅。”涉及抵銷溯及力的大多數裁判案例對之持肯定態度，[29]在“天資公司與九鼎公司委托合同糾紛案”[30]中，最高法認為，“在本案訴訟中提出抵銷的抗辯，盡管其在提出反訴后又撤訴，但在其并未明示撤回抵銷意思表示的情況下，應當認定其已經行使了抵銷權。……抵銷的意思表示一經到達對方，其效力就溯及自抵銷條件成就之日，即主動債權履行期限屆滿之日2017年7月20日，故應當認定本案中雙方互負的債務于該日起抵銷。”對于抵銷時主動債權已經超過訴訟時效，實務中也支持在抵銷適狀時沒有超過訴訟時效的不影響抵銷。如在“廈門源昌房地產開發有限公司與海南悅信集團有限公司委托合同糾紛案”[31]中，最高法認為，“雙方債務均已到期之條件當作如下理解：首先，雙方債務均已屆至履行期即進入得為履行之狀態。其次，雙方債務各自從履行期屆至，到訴訟時效期間屆滿的時間段，應當存在重合的部分。”“在上述時間段的重合部分，雙方債權均處于沒有時效抗辯的可履行狀態，雙方債務均已到期之條件即已成就，即使此后抵銷權行使之時主動債權已經超過訴訟時效，亦不影響該條件的成立。”法院對于超過執行期限的主動債權，溯及于符合抵銷條件時未超過執行期限的，也允許抵銷，如“趙世俊與紅寺堡開發區盛達建材有限公司、邱鐵軍合伙協議糾紛”執行案[32]。但應當注意，抵銷的溯及力只能回溯到抵銷適狀之時，即以主動債權與被動債權符合抵銷的法定條件之時，主動債權沒有超過訴訟時效為限，仍得為有效抵銷。如果在主動債權訴訟時效屆滿時還不符合與被動債權的抵銷條件，如被動債權產生在主動債權訴訟時效屆滿之后的，則不得抵銷。如在“單寶業與沂南農商銀行借款合同糾紛”一案[33]中，借款人未按期清償所欠銀行貸款，但在銀行對其享有的該筆債權已過訴訟時效情況下，借款人又在該銀行存入一筆存款，銀行以抵銷為由將該筆存款予以扣劃的，沒有得到法院支持。

三、執行程序中的抵銷

在執行案件中，對于執行債權能否抵銷，歷有爭議。2014年最高法（2014）執他字第25號函中答復：“抵銷權是《合同法》規定的當事人的實體權利，被執行人在執行程序中可以行使。執行法院應當依照《合同法》的相關規定，對于抵銷權行使的條件是否具備等進行合法性審查。”此后，2015年，最高法出臺《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議和復議規定》），該司法解釋正式承認執行程序中的抵銷，確立了執行抵銷制度，并規定了執行抵銷的條件和程序。

（一）執行抵銷的條件

《執行異議和復議規定》第19條規定采納了限制說，即通過附加一定程序條件而限制被執行人行使抵銷權，其中包括了“主張抵銷的債權經過生效法律文書確認”或者“經申請執行人認可”，這比民法典第568條（合同法第99條）規定的法定抵銷要件顯然更為嚴格，提高了抵銷的門檻。這是從申請執行人和被執行人形式平等角度出發，主張抵銷的債權應與執行債權從效力上做到平等，同樣需要生效法律文書確認。[34]這實質上是將確定債權與未確定債權進行區分，避免在執行程序中對抵銷債權實體審理引發“以執代審”的質疑，[35]有其合理性。當事人互負債務，抵銷得于抵銷適狀時主張之，既可以在訴訟之前主張，也可以在訴訟中主張，一方已經提起訴訟，另一方卻一直未予抵銷主張，有怠于行使權利之嫌，反而將抵銷之實體審理置于執行程序之中，難謂妥當。但也應當注意，在特殊情況下，一方之債權或屆期晚于對方訴訟，或者取得晚于對方之訴訟，抵銷適狀產生于執行之際，如仍不納入執行抵銷之審查范圍，似乎對其抵銷權有保護不周之嫌。

對司法解釋規定的“主張抵銷的債權經過生效法律文書確認”條件，在理解上并無疑義。從實踐來看，法院往往嚴格執行，并作限縮解釋。如在“新疆啤酒花股份有限公司、甘肅省國營黃花農場合同糾紛執行審查案”[36]中，最高法認為，“本案中，申請執行人啤酒花公司不認可對于黃花農場負有到期債務，且執行標的物是金錢，據此，應當審查被執行人黃花農場請求抵銷的債務是否已經生效法律文書確定。”同時在該案中，法院認為“主張抵銷的債權經過生效法律文書確認”，應當在裁判主文中有明確具體的債權數額，僅在本院認為部分作出的認定不符合上述條件，執行法院不能直接予以認定抵銷。對于抵銷債權正在審理或者已經起訴的，由于并未取得確認債權的生效法律文書，不符合行使抵銷權的條件，當事人主張抵銷或者中止執行的，法院一般予以駁回。[37]從司法實務來看，也有法院將“主張抵銷的債權經過生效法律文書確認”條件成立時間從執行中提出抵銷主張，放寬到異議復議審查期間，有利于保護抵銷人的權利。如在“煙臺中上汽車科技產業園有限公司、鄒海軍侵害商標權糾紛執行審查案”[38]中，法院認為“本案異議復議審查期間，復議申請人主張抵銷的債權已經人民法院生效的（2015）魯民三終字第85號民事判決確認，在形式上具備了行使抵銷權的條件。在被執行人提出抵銷請求的情況下，人民法院應當予以審查。”筆者贊同此種適當放寬抵銷債權取得生效法律文書確認條件的限制的作法，有利于實現抵銷權實體法的功能，更好平衡當事人的權益。對于訴訟中或者已經起訴的抵銷債權，能否中止執行，有必要由執行法院進行形式審查，如果一旦債權確定，則符合法定抵銷要件的，可以考慮中止執行，以給予抵銷人以必要的程序保護，必要時可以責令抵銷人提供擔保。

對于“經申請執行人認可”條件，從司法解釋規定看，不是對意定抵銷的規定，而是并列的法定抵銷的特別要件，即如果執行申請人同意抵銷的，對于不符合“主張抵銷的債權經過生效法律文書確認”條件的，也可以進行抵銷。當然，從解釋起草者的觀點看，解釋并未禁止意定抵銷，“如果是當事人自愿抵銷的，則該債務是不是經過法律確定，是不是同種類則在所不問”[39]，對意定抵銷持明確肯定態度。實踐中，法院對意定抵銷也是支持的態度，認為若無惡意串通、損害第三人的可能，并無反對的理由。[40]

司法實踐中還承認了法律生效裁判確認的債權轉讓后，允許債務人對受讓人主張抵銷規則。如在“鶴壁市寶馬化肥廠與劉斌民事執行一案”[41]中，法院依照《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》和合同法第83條，支持了經法院判決確認債權的受讓人變更為執行申請人的申請，對于被執行人因對原債權人抵銷權受影響而提出的異議，法院以“寶馬化肥廠作為債務人，如其對讓與人劉斌享有債權，依法可以向受讓人徐建華主張抗辯，也可以主張抵銷，變更徐建華為申請執行人并不損害其利益”為由予以駁回。這一裁定雖最終未支持債務人的執行異議，但反向承認了債務人抵銷權可以對債權受讓人主張，很好地平衡了當事人之間的利益關系。

對于第三人對執行債權采取保全或者執行措施的執行抵銷，人民法院通常除審查《執行異議和復議規定》第19條規定條件，還要審查抵銷對第三人權利的影響。如在“陳旭龍與劉忠信、浙江恒信控股集團有限公司民間借貸糾紛執行案”[42]中，對于有多個執行案件的被執行人的債權人，其債務人主張抵銷的，因該債權已經被扣押，應當審查抵銷會否損害第三人的權利。該案中債務人在法院向其送達了履行到期債務通知書，責令不得向其債權人清償到期債務后，又受讓取得對債權人的債權，并以之主張抵銷，顯然會損害到債權人之債權人的利益，故法院不予支持，理由充分。這在前文對被扣押債權的抵銷中已經論及。此案執行發生在《執行異議和復議規定》出臺之前，故法院未直接適用該司法解釋第19條規定駁回抵銷主張，但所體現的執行抵銷要審查對第三人權利影響的觀點，無疑是正確的，并為此后最高法的裁判所秉持。如“劉鴻財與蘭光標股權轉讓糾紛執行案”[43]中，最高法明確指出，“在我國目前沒有自然人破產法的司法現狀下，在執行程序中，出現個人債務人不能清償到期債務的情況時，為防止損害第三人特別是個人債務人的其他債權人的合法權益，抵銷權的行使亦應受到一定限制。執行程序中，人民法院在對債權抵銷進行審查時，除要求符合《異議復議規定》第十九條之規定，還應審查用于抵銷的主動債權取得情況，是否損害第三人利益。”

（二）執行抵銷的救濟

對執行法院準許或者不準許執行抵銷，當事人有異議的，可以依照民事訴訟法第225條規定的執行異議程序進行救濟。根據《執行異議和復議規定》第7條規定，除提出執行異議外，當事人也可以另訴救濟，如在“青島市城陽物資貿易中心、青島偉仕投資服務有限公司企業借貸糾紛執行審查案”[44]中，最高法認為，“當事人對于執行法院就債務抵銷數額的審查結果不服的，可以提出執行異議，也可以對抵銷權所涉糾紛另行起訴予以救濟。”對執行異議裁定不服的，當事人可以向上一級法院提出復議。若復議申請仍被裁定駁回的，實踐中法院一般會告知被執行人就欲抵銷的抵銷債權另案起訴尋求救濟。

注釋：

[1]參見《法國民法典》第1347條規定。

[2]參見民法典第568條。

[3]參見民法典第569條。

[4]第2項規定表述存在疏漏，易引起誤解。筆者認為對第2項規定的解釋，應以第1項規定的“債務人對讓與人享有債權”為限定，作為民法典第568條規定的一般法定抵銷的特殊規定。否則，將嚴重限縮債務人抵銷權的行使范圍，有違立法目的。

[5]參見王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2011年版，第595頁。

[6]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第700頁。

[7]參見尹臘梅：《民事抗辯權研究》，知識產權出版2013年版，第255頁以下。

[8]參加周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館1996年版，第845頁。

[9]參見（2017）蘇執復18號民事裁定書。

[10]同前注[6]，第701頁。

[11]同前注[5]，第597頁。

[12]同前注[5]，第597頁。

[13]參見劉春堂：《判解民法債篇通則》，三民書局1991年版，第233頁。

[14]參見韓世遠：《不同幣種的金錢之債是否發生抵銷權》，《人民法院報》2013年4月24日。

[15]同前注[6]，第705頁。

[16]夏春海、葉利成：《金錢債務和侵犯人身權之債在執行階段能否抵銷》，《人民法院報》2006年1月10日。

[17]同前注[5]，第600頁。

[18]參見《德國民法典》第390條。

[19]參見《德國民法典》第392條規定，“債務人對債權人享有的一項債權被扣押之后取得自己的債權時，或者在自己的債權系于扣押之后并且是后于被扣押的債權始屆清償期時，才因該項債權的扣押而被排除用作抵銷。”

[20]參見（2017）最高法民申1392號民事裁定書。

[21]參見（2012）民申字第1019號民事裁定書。

[22]民法典之前有學者對合同法第64條規定的約定向第三人履行合同性質有不同認識，主張為第三人利益合同的，相應地則主張此類債權的抵銷應當作為限制。《合同法解釋二》明確規定合同法第64條的第三人是履行輔助人，此次民法典第522條采納司法解釋觀點增加第2款后，第1款規定的“約定向第三人履行”中的第三人只能是履行輔助人，第2款規定的才是第三人利益合同。

[23]參見（2018）最高法民再51號民事判決書。

[24]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第861頁。

[25]同前注[5]，第607頁。

[26]同前注[24]，第865頁以下。

[27]參見崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2016年版，第217頁。

[28]同前注[6]，第711頁。

[29]截至2018年12月20日，在“北大法寶”數據庫中可檢索到直接提及抵銷“溯及”效力的有效案例共14個。這些案例均肯定了抵銷溯及力，但大多數并未就此進行任何說理，只有少數案例從公平原則或簡化清償的角度給出了簡短的理由。參見張保華：《抵銷溯及力質疑》，《外國法譯評》2019年第2期。

[30]參見（2019） 最高法民再12號民事裁判書。

[31]參見（2018）最高法民再51號民事判決書。

[32]參見（2016）最高法執監83號執行裁定書。

[33]參見（2019）魯民申字233號民事裁定書。

[34]參見劉亮靈、林洋：《論執行程序中的抵銷權行使——兼評<執行異議和復議規定>第十九條》，《政法學刊》2017年第5期。

[35]參見江必新、劉貴祥主編：《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題規定理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第241頁。

[36]參見（2016）最高法執復44號執行裁定書。

[37] 參見（2017）鄂執復29號、（2017）桂執復55號、（2016）魯執復137號執行裁定書。

[38]參見（2017）魯執復106號執行裁定書。

[39]同前注[35]，第241頁。

[40]參見（2019）黔03執復87號、（2017）豫01執復138號執行裁定書。

[41]參見（2017）豫執復160號執行裁定書。

[42]參見（2016）最高法執監155號執行裁定書。

[43]參見（2018）最高法執監125號執行裁定書。

[44]參見（2017）最高法執監3號執行裁定書。