建設工程施工合同糾紛若干疑難法律問題研究

摘 要：本文深入探討分析了建設工程施工合同履行中易發糾紛的爭議問題，圍繞工程變更、工程量認定、工程款結算、工期順延、質保維修、轉包以及施工合同解除、無效糾紛處置等重點環節展開研究，以法律規定和司法裁判為標尺，注重解決問題的實效性與直接性，針對各個焦點問題提出了相應的處置原則和措施，對于建設工程施工管理、施工合同糾紛處置具有一定的參考、借鑒價值。

關鍵詞：當事人;無效合同;合同解除;違約責任

Abstract：This paper probes into and analyses the disputes in the execution of construction contracts of construction projects. It focuses on the key links of project alteration， quantity determination， settlement of project funds， extension of construction period， quality assurance and maintenance， subcontracting， rescission of construction contracts and disposal of invalid disputes. It takes legal provisions and judicial decisions as yardsticks. It emphasizes the practicality and directness of solving the problems， and puts forward the corresponding disposal principles and measures for each focus problem. It has certain reference value for construction management of construction project and dispute disposal of construction contract.

Keywords：Party， invalid contract， rescission of contract， liability for breach of contract

1工程變更的認定及價款確定原則

1.1工程變更的常見情形

工程變更幾乎存在于每一個工程中，是工程施工過程中不可避免的情況。工程變更情形通常有：（1）增加（減少）合同中任何工作或追加合同外的工作;（2）改變合同中任何工作標準或其他特性;（3）改變工程的基線、標高、位置和尺寸;（4）改變工程的時間安排或實施順序。以上情形往往由業主方（業主方委托的施工監理單位或設計單位）下發設計變更、業主指令或工程聯系單的方式作出，所引起的工程造價變更一般也在實際施工過程中由承包人以簽證單形式提出。但在具體的項目履行過程中，由于工期緊、任務重等原因，經常會出現發包人不同通過書面指令的方式提出工程變更的要求，而承包人在進行具體的工程變更時也不通過書面形式進行工程變更與簽證索賠。這往往就為日后雙方在工程結算時產生糾紛埋下伏筆。

1.2工程變更引起糾紛的類型

因工程變更而引起的工程款結算糾紛在實務中存在多種誘發類型。第一種，因缺乏書面變更指令，而就是否進行變更以及具體變更的工程量如何計算產生糾紛，其中往往包括有大量的現場施工口頭指令，而這些口頭指令在雙方產生矛盾糾紛之時，又通常會被雙方抵賴糾纏而任何書面憑證加以佐證;第二種，變更過程中“靈活”操作，無變更確認權的相關人員簽署變更資料，由此導致最終工程款結算糾紛;第三種，承發包雙方就工程變更涉及的量、價結算方式存在爭議而產生的的工程結算糾紛。

1.3未履行工程變更手續的后果

工程變更應嚴格遵循承發包雙方在施工合同中約定的程序規則。一方未遵照約定的履行變更手續的，應當承擔不利后果。在訴訟中，法院通常會按照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條的規定，分配給承包人相應的舉證責任，在承包人無法舉證的的情況下，往往都會作出不利于承包人的判決。即：針對隨意下發口頭指令進行變更而引起的結算糾紛，根據證據規則的規定，證明事實發生的一方應當提供合法依據進行證明，否則應當承擔不利風險。

1.4工程變更應當由具有法定或合同約定職權的相關人員予以辦理

關于工程變更應當由誰簽署的問題，對此全國多地省、市法院均通過地方性司法解釋文件予以明確規定。例如：北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中規定：除法定代表人以及施工合同有明確約定外，一般施工人員就工程變更作出的確認不具有法律效力，但可以構成表見代理的除外。即針對因變更時任意操作，無授權人員簽署文件但事后相對方不予認可且事實根本無法查清而引起的結算糾紛，主張事實存在的一方當事人應當提供證據，證明簽署人員具有相應資格及權利“表象”，構成表見代理，否則將承擔舉證不利的法律風險。

1.5工程變更時工程造價結算確定方法

因工程變更而引起的工程造價結算糾紛，在訴訟中，法院通常都會首先以承發包雙方在施工合同內約定的工程變更計價方式為準，有約定的從約定（在實際施工過程中，由承包人以簽證單形式提出工程造價變更經發包人確認的，視為約定），若當事人雙方沒有針對工程變更約定計價方式或約定不明確時，根據《最高院施工合同司法解釋》第16條規定：“因設計變更導致建設工程的工程量或質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂施工合同的當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款”。司法實踐中，法院一般通過委托第三方司法鑒定部門，就工程變更部分的造價進行司法審價，并依此原則確定最終結算金額。

2.工程量爭議處理及價款結算方法

2.1工程量爭議的認定方式

《最高院施工合同司法解釋》第19條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量”。據此可知，在建設工程施工過程中形成的補充協議、會議紀要、工程聯系單、工程變更單、工程對賬簽證以及其他往來函件、記錄等書面證據，均可以作為工程計算和認定工程價款的依據。

2.2工程預算漏項時工程量爭議的確定方法

針對承包人工程預算發生漏項或錯誤的情況：首先，看合同價格所指涉的是圖紙還是清單，也就是通常所說的圖紙包干還是清單包干。如果是針對施工圖紙的包干報價，則承包人的工程預算出現漏項后錯誤時，應當由承包人自行承擔。如果是針對發包人工程量清單進行的包干報價，且雙方約定承包人漏項或錯誤部分由承包人自行承擔不得再行調整的，則與此對應的部分應當由承包人負責，如果未明確約定，且承包人在報價時根據施工規范無法確定的，則相應的責任由發包人承擔。

2.3合同解除與終止時已完工程量的認定方法

正常的工程在完工時可以通過工程量盤點表確認工程量，但有些工程因為各種原因導致合同解除、終止，工程尚未實施完畢，而往往此時雙方常常發生糾紛，互相不配合，此時如何確認已完工程量是一個問題。對此，最簡單直接有效的方法就是雙方當事人可以共同盤點，對已完工程量進行簽字確認，也可以共同選定并委托中介機構或司法鑒定機構進行盤點確認。如果雙方發生糾紛拒不對已完部分的工程量進行盤點確認的，根據《北京市高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第13條：當事人就已完工程的工程量存在爭議的，應當根據雙方在撤場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監理材料、后續施工資料等文件予以確定;不能確定的，應根據工程撤場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任，不能證明的，承擔不利后果。也可以申請法院進行司法鑒定確定已完工程量。

3工期順延及工期索賠

3.1工期順延的常見情形與預防對策

工期順延是指非因承包人原因造成的延誤，可以順延工期。工期順延分為法定順延事由和約定順延事由：1.法定事由：《合同法》第278條規定、第283條;《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）及《標準施工招標文件》（2007版）第11.3款均有規定。

需要指出的是，對于建設項目手續不全的項目不得組織項目招標;如項目手續不全即組織招標確定中標單位又不能確定開工日期的，從發包人角度，在招標文件中不要明確具體的開工日期，可以約定日歷天數，工期起始日以發包人下達的開工指令為準，防止發包人因未能及時下達開工指令承擔工期索賠責任。而對于承包人而言，需要審查合同中關于發包人提供的施工原材料、設備、場地、資金、技術資料等的期限是否明確，防止工期無限拖延。

3.2承包人未及時提出工期延期索賠的后果

發生可順延工期的事由，并不必然導致工期順延，只有位于關鍵路線上工作內容的滯后，才會影響到竣工日期，而且，出現工期順延事由時，承包人需要按照合同約定及時提出索賠，否則，在訴訟中可能處于不利地位。例如：法院一般認為工程量變更并非順延工期的法定事由，工程量變更后并不必然改變工期。如果影響施工工期的，承包人應當提出相應的工期順延申請，如果未提出申請的，視為對施工工期沒有影響。

3.3工期索賠與答復應符合時限要求

《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）及《標準施工招標文件》（2007版）均規定：承包人認為有權得到追加付款或延長工期的，應按以下程序向發包人提出索賠：（1）承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內，向監理人遞交索賠意向通知書，并說明發生索賠事件的事由。承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的，喪失要求追加付款和延長工期的權利;（2）承包人應在發出索賠意向通知書后28天內，向監理人正式遞交索賠通知書，索賠通知書應詳細說明索賠理由以及要求追加的付款金額和延長工期，并附必要的記錄和證明材料。《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）第19.2條規定：發包人逾期答復的，則視為認可承包人的索賠要求。

3.4承包人未按照合同約定及時提出工期索賠的法律后果

根據《關于審理建設工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋二》第7條規定：“當事人約定，承包人不在約定時間內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理。”《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）明確規定：承包人未按照約定遞交索賠意向通知書的，喪失要求延長工期的權利。在訴訟中，針對發包人要求承包人承擔逾期竣工的違約責任時，承包人往往會辯稱逾期竣工時由發包人原因導致（如發包人未及時提供圖紙、甲供材料、未及時支付進度款、設計變更、工程量增加等），如果承包人未在合同約定的期限內提出工期索賠且無其他證據證明應順延工期的，法院一般不會支持承包人順延工期的抗辯。

3.5不同情形下工期順延的認定方式

在實踐中，由于工程施工期限一般較長，工程施工情況較為復雜，當出現工期順延情形時，未免日后產生爭議，建議及時以書面確定。首先，合同各方應結合工程特點，將可能發生的導致工期順延的全部事由在合同中詳盡列舉;其次，在工程施工過程中，當可能導致工期順延之情事出現之時，承發包雙方均要對之做出書面文件，以備后查，引之為證;再次，對于承包人發送的工期順延的申請，發包人應在合同約定的期限內及時回復，有異議的及時提出，防止因不回復或延期回復造成后續訴訟上的被動。

4工程質量保修期間發生質量問題的處理方法

《最高院是共同司法解釋》第13條“建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的，不予支持”。筆者認為，該司法解釋第13條不能進行擴大化使用，不能理解為一旦發包人擅自使用工程的，除地基基礎工程和主體機構質量外，承包人對于發包人擅自使用的部分工程質量就不承擔保修責任。該司法解釋第13條解決的是承發包雙方的驗貨問題，但驗貨完畢后，工程還有質保期，在保修期內出現保修范圍內的質量問題的，對于承包人，理應從發包人擅自使用之日起承擔保修責任。

工程質量保修期間發生質量問題的，實踐中常用的處理方法：（一）確定保修責任。（二）及時通知。（三）確定原因并明確責任。（四）雙方不能明確責任時，共同選定鑒定機構確定。（五）對于應當由承包人承擔的維修費或者鑒定費，發包方可以直接從工程質量保修金中扣除。

5實際施工人的認定

5.1實際施工人的界定

關于實際施工人，國家層面未給與定義，《北京高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第18條規定：“實際施工人是指無效建設工程施工合同的承包人，即違法的專業工程分包和勞務作業分包合同的承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）....法院應當嚴格實際施工人的認定標準，不得隨意擴大《最高院施工合同司法解釋》第26條的適用范圍。”

5.2實際施工人可以要求發包人承擔責任

《最高院是共同司法解釋》第26條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或違法分包人為本案的當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”。因該規定在一定程度上突破了合同相對性，合同相對人除負擔合同義務外，還要負擔合同以外的義務，這對合同當事人而言是不公平的，是簽約時無法預料的，因此，自施行以來，部分當事人濫用該規定，損害發包人合法權益的現象時有發生。

5.3實際施工人要求發包人在欠付工程款內承擔責任的前提條件

有鑒于此，嚴格限制實際施工人濫用《最高院施工合同司法解釋》第26條規定損害發包人權益顯得尤為重要。對此，最高院馮小光大法官的觀點較為清晰全面：首先，原則上不準許實際施工人提起以不具備合同關系的發包人、總承包人為被告的訴訟，只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現權利的情形下，才準許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關系的當事人為被告的訴訟。

6工程價款結算過程中應注意的問題

常見的工程價款結算糾紛類型有：無效施工合同價款結算糾紛、施工合同解除價款結算糾紛、工程變更價款確定糾紛、工程量計量約定不明價款結算糾紛等，總結法院在處理工程價款結算糾紛案件的通常做法，在工程價款結算管理中應當注意以下問題：

6.1遞交竣工結算資料需注意留痕跡

無論是在有效合同還是無效合同中，需注意竣工結算文件的提交時間、方式及接收方式等;1.承包人在約定時間提交竣工結算文件的前提必須基于工程驗收合格;2.結算文件提交的方式必須是書面的，且需要發包人接受提交的文件（形式上需要發包人簽收，不適用留置遞交的方式）。如果承包人不能舉出證據證明自己已經向發包人提交結算文件，則不能產生將承包人作出的結算文件作為結算依據的法律后果。此條規則在適用《最高院施工合同司法解釋》第20條關于“以送審價為準”規則時尤為重要，通常建議承包人在遞交時需注意將發包人簽收證明文件予以妥善保存，如快遞簽收單，上須寫明遞交的是竣工結算文件;或者當面遞交，需要提前制作簽收文件，在提交給發包人后由其當面簽署。

6.2單方委托結算一般不作為結算依據

承包人自行編制的工程結算書一般不宜作為工程價款結算的依據，從證據效力的角度看，承包人編制的工程結算書的證明力很弱，因承包人的計算過程純系自己證明自己，基本上沒有證明力，屬于“不能單獨作為認定案件事實的證據”。發包人自行編制的工程價款結算書或委托第三方鑒定機構進行的工程價款結算書，因未經承包人同意，證明效力低，發包人沒有辦法核實其真實性，即便可以作為證據適用，也屬于不能單獨作為認定案件事實的依據，故也不能單獨證明承包人完成的工程總造價。

6.3承發包雙方共同委托鑒定所得鑒定結論可以作為結算的依據

《北京高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第33條規定：當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了相應的鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的，一般不予準許，但有證明證明該鑒定結論具有《最高院關于民事訴訟證據的若干規定》第27條情形（如：鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格、鑒定程序嚴重違法、鑒定結論明顯依據不足等）的除外”。實踐中存的問題是，當事人訴前共同選定了鑒定機構，但承發包雙方當事人對該鑒定機構做出的審價結果意見不一致，此時該審計報告能否作為結算的依據。對此有不同意見，一種意見認為盡管雙方共同委托了鑒定機構，但雙方對鑒定結果存有異議，因此，鑒定結果不得作為結算依據;另一種觀點認為，當事人雙方共同選定了鑒定機構，應當認可該鑒定結果。筆者傾向于認同后一種觀點。

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[12] 上海市建緯律師事務所主編：《建設工程法律操作實務》，法律出版社2013年版，第436頁。

作者簡介：

劉偉光，出生于1982年11月25日，男，2009年7月畢業于重慶大圩民商法學專業，中級經濟師，現在從事企業法務工作。