BBNJ 國際協定下的爭端解決機制問題探析

施余兵

(1.廈門大學，福建 廈門361005)

一、問題的提出

國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性(以下簡稱BBNJ)的養護和可持續利用問題的國際立法已經成為國際海洋法領域最重要的立法進程之一，并且引起了國際社會的廣泛關注。①Robin Warner， “Area-based Management Tools： Developing Regulatory Frameworks for Areas Beyond National Jurisdiction”， Asia-Pacific Journal of Ocean Law and Policy， Vol.4， No.2， 2019， p.142.2003 年，聯合國海洋和海洋法問題不限成員名額非正式協商進程在其工作報告中強調了通過有效執行現有制度或構建新制度等方式來保護國家管轄范圍以外區域脆弱的海洋生態系統的緊迫性。①“Report of the Open-ended Informal Consultative Process on Oceans and the Law of the Sea”， UN Doc.A／58／95， June 26， 2003，paras. 98-100.2004 年，聯合國大會通過第59／24 號決議成立了“研究關于國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性養護和可持續利用問題的不限成員名額特設工作組”(以下簡稱特設工作組)。②“Resolution Adopted by the General Assembly on 17 November 2004”， UN Doc.A／RES／59／24， February 4， 2005， para. 73.經過11 年的研究和商討，特設工作組建議國際社會通過在《聯合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)框架下締結一份BBNJ 國際多邊協定的方式來解決這一問題，并且提出了該國際協定應該處理海洋遺傳資源及其惠益分享問題、包括海洋保護區在內的劃區管理工具、環境影響評估、能力建設和技術轉讓等四大議題的“一攬子協議”。 2015 年，聯合國大會根據特設工作組達成的共識和提出的建議，通過第69／292 號決議，致力于達成一份“《聯合國海洋法公約》框架下關于國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性養護和可持續利用的實施協定”(以下簡稱BBNJ 國際協定)，并決定成立一個籌備委員會(PrepCom)，供各方就BBNJ 國際協定的草案要素開展商討并向聯大提出實質性建議。 籌備委員會自2016 年至2017 年一共召開了四屆會議并于2017 年7 月提交了報告(以下簡稱籌委會報告)。 該報告建議聯大審議其A 節和B 節中所載要點的建議，并根據《公約》的規定擬定具有法律拘束力的BBNJ國際協定案文；③該報告中A 節和B 節的內容并非各方均已達成的共識，其中，A 節包括多數代表團意見一致的非排他性要點，B 節則重點突出各方存在較大分歧的一些問題。 “Report of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69／292： Development of an International Legally Binding Instrument under the U-nited Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction ”， UN Doc. A／AC. 287／2017／PC. 4／2 (“ PrepCom Report”)， July 31， 2017， para. 38.此外，與特設工作組的工作相比，該報告首次增加了跨領域議題(cross cutting issues)，包括機構安排、信息交換機制、財政資源和財務事項、遵約、爭端解決、職責和責任、審查和最后條款等。 2017 年12 月，聯大通過第72／249 號決議決定自2018 年至2020 年上半年召開四次政府間會議(IGCs)，各方就籌委會報告中建議的要素進行談判，并在《公約》框架下擬定一份BBNJ 國際協定的案文。④“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017”， UN Doc.A／RES／72／249， January 19， 2018， paras. 1， 3.目前，聯合國已經召開了三次政府間談判會議，本文僅就第四次政府間會議召開之前的談判進展進行評析。

與各國針對BBNJ 國際協定中的四大議題進行了漫長而充分的討論相比，爭端解決議題作為跨領域事項僅僅在籌委會階段才開始吸引了各國的關注。 關于此議題的討論主要聚焦于兩大問題，即在未來的BBNJ 國際協定中是否需要有爭端解決的條款？ 以及，如果需要的話，BBNJ 國際協定需要何種爭端解決程序？ 本文將圍繞這兩大問題做一初步探討。

本文首先討論在BBNJ 國際協定中規定爭端解決機制條款的必要性，并總結和歸納了自籌委會階段以來各方所提交的有關爭端解決程序和機制的主要提案。 隨后，本文提出了可以用于判定BBNJ 國際協定爭端解決機制優劣的四大標準，并基于這些標準對現有的爭端解決機制的主要提案進行了評析。

二、BBNJ 國際協定中規定爭端解決機制條款的必要性

2017 年7 月發布的籌委會報告在包含各方主要共識事項的A 節和包含各方主要分歧事項的B 節中均提及了爭端解決機制議題。 這表明爭端解決議題在籌委會階段是較為復雜、各方爭議較大的問題。 然而，這一議題并未出現在2018 年6 月發布的用于政府間談判第一次會議(IGC - 1) 的 “主席對討論的協助” 文件(President's Aid to Discussions)以及在 2018 年12 月發布的用于政府間談判第二次會議(IGC-2)的“主席協助談判”(President's Aid to Negotiations)文件中。⑤“President's Aid to Discussions”， UN Doc.A／CONF.232／2018／3， 25 June 2018； “President's Aid to Negotiations”， UN Doc.A／CONF.232／2019／1*， December 3， 2018.當然，這種安排并不意味著爭端解決事項不重要，事實上，部分代表團在政府間談判第二次會議期間曾經就該議題表達立場。例如，美國代表團認為在當時討論爭端解決機制的時機尚不成熟，只有在實體問題得到充分討論并大致確定后才能討論爭端解決的條款文本。

2019 年5 月，聯合國大會發布了由BBNJ 政府間談判大會主席瑞娜·李(Rena Li)大使起草的“《聯合國海洋法公約》框架下與國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用有關的協定案文草案”(Zero Draft，以下簡稱“零案文草案”)。①“Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”，UN Doc.A／CONF.232／2019／6 (“Zero Draft”)， May 17， 2019.該案文草案第九部分“爭端的解決”包括第54 條“以和平方式解決爭端的義務”和第55 條“解決爭端的程序”這兩條。 第九部分的標題以及第55 條被用方括號涵蓋，表明在BBNJ 政府間談判第三次會議之前，多數代表團對于在未來的BBNJ 國際協定中是否需要“爭端的解決”這個部分以及是否需要“解決爭端的程序”這一條款尚無共識。②“零案文草案”第55 條規定：“［1. 《公約》第十五部分所載關于解決爭端的規定，比照適用于本協定締約國之間有關本協定解釋或適用的任何爭端，無論其是否也是《公約》締約國。］ ［ 2.本協定和《公約》締約國根據《公約》第二八七條接受的任何程序，適用于本部分所述爭端的解決，除非該締約國在簽署、批準或加入本協定時，或在其后任何時間，已根據第二八七條接受另一項程序，以解決本部分所述爭端。］ ［3. 非《公約》締約國的本協定締約國，在簽署、批準或加入本協定時，或在其后任何時間，應有自由用書面聲明的方式選擇《公約》第二八七條第一款所載一個或一個以上方法，以解決本部分所述爭端。 第二八七條應適用于此種聲明，并適用于該國為其一方、且有效聲明所未包括的任何爭端。 為根據《公約》附件五、七和八進行調解和仲裁的目的，該國應有權提名將列入附件五第二條、附件七第二條和附件八第二條所述名單的調解員、仲裁員和專家，以解決本部分所述爭端。］”2019 年12 月，為了配合BBNJ 政府間談判第四次大會，瑞娜·李大使又發布了“修訂的BBNJ 國際協定案文草案”(Revised Zero Draft，簡稱“案文草案二稿”)。③“Revised Draft Text of an Agreement under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction ”， UN Doc. A／CONF. 232／2020／3 (“ Revised Zero Draft”)， November 27， 2019.在這一稿中，涵蓋第九部分的標題和第55 條的方括號被刪除。 然而，這并不意味著各方代表團對此已經取得共識，因為各方尚沒有就此進行談判。 此外，在BBNJ 政府間談判第三次會議中很多代表團提出的建議并沒有被納入“案文草案二稿”，這將使得該草案中現有的第九部分“爭端的解決”被各方完全接受的難度進一步增加。

一般認為，爭端是指“一方提出或主張的具體的事實、法律或政策遭到另一方的拒絕、反訴或否認”。④J. G. Merrills， International Dispute Settlement， Cambridge University Press， 6th edition， 2017， p. 1.由于各國在對條約條款進行解釋或適用時難免產生差異，國家之間的國際爭端也時常產生。 盡管在國際法上解決爭端并不是一項義務，但實踐中這些爭端一般是在國家同意的基礎上通過正式法律程序予以解決。⑤Ian Brownlie， Principles of Public International Law， Oxford University Press， 7th edition， 2008， p. 701.從這個視角看，國際法規則的效能主要取決于一個有效的國際爭端解決機制。⑥Yoshifumi Tanaka， The International Law of the Sea， Cambridge University Press， 2nd edition， 2015， p. 417.比較典型的條約爭端解決安排包括1982 年《公約》第十五部分以及 1995 年《1982 年 12 月 10 日＜聯合國海洋法公約＞有關養護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規定執行協定》(以下簡稱《魚類種群協定》)第八部分。 1992 年《聯合國氣候變化框架公約》第14 條以及2015 年《巴黎氣候變化協定》第24 條也有類似的爭端解決安排。 從條約實踐看，無論是框架公約的議定書或補充協定還是條約的執行協定，在這些議定書、補充協定或執行協定中一般都會有爭端解決安排部分或者至少存在著一項關聯條款將其爭端解決安排“比照適用”框架公約或條約的相關規定。 因此，筆者認為在作為《公約》第三次執行協定的BBNJ 國際協定中有必要規定爭端解決機制條款，因為這種安排有利于確保締約方履行條約，是BBNJ 國際協定發揮作用不可缺少的一部分。⑦See Donald Rothwell and Tim Stephens， The International Law of the Sea， Hart Publishing， 2nd edition， 2016， p. 650.

三、BBNJ 談判中各方對爭端解決機制的主要提案

如上文所述，“零案文草案”和“案文草案二稿”中第九部分“爭端的解決”包括第54 條“以和平方式解決爭端的義務”和第55 條“解決爭端的程序”這兩條。 其中，“零案文草案”第54條規定，“各國有義務通過談判、調查、調解、和解、仲裁、司法解決、訴諸區域機構或安排或自行選擇的其他和平方法來解決爭端。”該條與1995 年《魚類種群協定》第27 條的規定完全一樣，也與1945 年《聯合國憲章》第33 條第1 款的規定一致。 相應地，第54 條在 BBNJ 政府間談判第三次會議中得到了多數代表團的廣泛支持。 個別《公約》的非締約國，如土耳其，在該次會議上提議將第54 條調整為“各國應該通過《聯合國憲章》第33 條第1 款中所規定的和平解決爭端的方式來解決他們之間的爭端”。 該提案與“零案文草案”第54 條基本一致。 相比較而言，“案文草案二稿”第54 條則將“零案文草案”第54 條中的“各國”更改為“各締約國”，其他表述不變。 根據條約法理論，一個條約不應該給該條約的任何非締約方施加義務。 然而，“零案文草案”第54 條中所規定的義務已經被包括《聯合國憲章》、1982 年《和平解決國際爭端的馬尼拉宣言》在內的許多條約和法律文件所納入，且存在廣泛的國家實踐，一般被認定為一項習慣國際法規則。 因此，“案文草案二稿”第54 條對“零案文草案”第54 條的微調并無實質區別，可以預期在BBNJ 政府間談判第四次會議上對該條的討論不會成為爭論的焦點。

相比第 54 條，“零案文草案”第 55 條在BBNJ 政府間談判第三次會議期間得到了較為充分的討論，各國對此分歧較大，這也是本文擬重點討論的議題。

除了BBNJ 政府間談判第三次會議對上述條款有較為充分的討論之外，籌備委員會在其四次會議期間針對爭端解決機制問題也有過討論。 表1 對這些討論中涉及的爭端解決程序的主要提案進行了梳理。 總的來說，在籌備委員會階段和到目前為止的政府間談判階段，各方至少討論了六種爭端解決的程序或機制，包括“零案文草案”第55 條中的程序、通過加強國際海洋法法庭(以下簡稱ITLOS)的作用對第55條進行修訂、自愿適用第55 條、規定技術性爭端、規定預防爭端機制、規定臨時措施條款等。“案文草案二稿”對“零案文草案”第55 條沒有進行修訂。

表1 在BBNJ 籌備委員會和政府間談判期間討論過的關于爭端解決程序的主要提案（截至2020 年2 月）

續表

四、判定BBNJ 國際協定下爭端解決機制方案優劣的主要標準

關于爭端解決機制的國際法研究很多。 然而，目前卻鮮見有關BBNJ 國際協定下爭端解決機制的國內外研究，特別是有關判定爭端解決機制優劣標準的研究。 總體上，學術界對于在某一具體情境下的爭端解決機制是否合適或成功評價不一，世界各國由于考量的因素不同對于爭端解決機制也有著不同的偏好。 盡管如此，各國對于判定某一爭端解決機制或程序是否妥當還是存在一些共識的。 筆者認為，BBNJ國際協定下的爭端解決機制或程序應該至少遵循以下四項標準。

4.1 標準一：遵循國際法上的國家同意原則

國家同意原則是國際法上的一項基本原則。 1969 年《維也納條約法公約》第34 條規定，“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利。”相應地，條約非經第三國同意，也不得侵犯該國的權利。①James Crawford， Brownlie's Principles of Public International Law， Oxford University Press， 8th edition， 2012， pp. 384-385.因此，任何國際司法或仲裁機構針對國家間爭端行使管轄權必須以爭端當事國的事先同意為基礎，即“國家同意原則”。②《中華人民共和國政府關于菲律賓共和國所提南海仲裁案管轄權問題的立場文件》，2014 年12 月7 日，中央政府門戶網站，http：／ ／www.gov.cn／xinwen／2014-12／07／content＿2787663.htm，第76 段。第三次聯合國海洋法會議歷時九年、各國代表經過艱苦的談判才基于國家同意這一原則達成包括《公約》第十五部分爭端解決機制在內的“一攬子協議”。①Alexander Proelss ed.， United Nations Convention on the Law of the Sea： A Commentary， C.H.Beck， Hart， Nomos， 2017， p. 1818.BBNJ 國際協定擬作為《公約》框架下的第三次執行協定，政府間談判自2018 年以來一直強調各國一致同意，國家同意原則也理應貫徹到該協定爭端解決機制或程序的設計之中。

與國家同意原則相關的一個問題是，是否一國同意加入未來的BBNJ 國際協定即意味著這一原則在該協定中得到了完全的貫徹？ 換言之，在BBNJ 國際協定內如果涉及強制爭端解決機制，在涉及這一機制的適用時是否還需要締約國的“二次同意”？ 筆者認為，這一問題的答案取決于該協定爭端解決條款的規定。 以《公約》第十五部分為例，第280 條和281 條規定爭端當事國可自行選擇爭端解決方式，體現了國家同意原則，然而，由于條款規定的模糊性以及仲裁庭執意擴大自身管轄權的傾向，由菲律賓提起的“南海仲裁案”的所謂裁決實際上損害了國際司法或仲裁必須遵循的國家同意原則。 在實踐中，國際司法或仲裁機構經常通過所謂的文義解釋、體系解釋、演化解釋達到超越締約國原初同意的目的。②劉雪紅：“論條約演化解釋對國家同意原則的沖擊”，《法律科學(西北政法大學學報)》，2017 年第3 期，第59-62 頁。要避免這一現象在未來的BBNJ 國際協定中再次發生，就有必要在協定的爭端解決條款中更詳細、清晰地體現國家同意原則。 換言之，BBNJ 國際協定中有必要明確規定締約國的“二次同意”才能適用強制爭端解決機制。 規定的方式可以采取類似《公約》第280條和281 條的條款，但必須對這些條款中涉及的“協議”是否需要具備法律拘束力以及是否需要明示等做明確界定；亦可對《公約》第十五部分第二節“導致有拘束力裁判的強制程序”設置需締約國同意適用的前提條件，即需要締約國的“二次同意”。

4.2 標準二：確保解決爭端的“成本效益性”

“成本效益性”(cost-effectiveness)是經常被各國、國際組織或其他實體用來對開展某項活動相關的成本與效能之間的關系進行評估的一項標準或工具。 這一標準包括成本和效益或效果這兩個要素，強調的是在實現效益或者實現某項政策目標時盡量使成本最小化，也通常被稱為“成本效益”原則。 例如，在2010 年第60 屆海洋環境保護委員會會議上，國際海事組織為了解決國際海運業溫室氣體減排問題，就評估基于市場的措施實施的可行性和影響問題提出了包括成本效益性在內的九項標準。③Yubing Shi， “Reducing Greenhouse Gas Emissions from International Shipping： Is It Time to Consider Market-Based Measures？”Marine Policy， Vol.64， 2016， p. 127.就爭端解決而言，也存在類似的條約實踐。 1994 年通過的《聯合國大會決議第48／263 號關于執行1982 年12 月10日＜聯合國海洋法公約＞第十一部分的協定》(以下簡稱《1994 年執行協定》)附件二第一節第2 條規定，“為盡量減少各締約國的費用，根據《公約》和本協定所設立的所有機關和附屬機構都應具有成本效益。”由于該條中的所有機關也包括各類爭端解決機構，可以推理出確保解決爭端的“成本效益性”是《公約》及其《1994 年執行協定》下爭端解決應遵循的原則之一。

成本效益性也應該成為評價BBNJ 國際協定下爭端解決機制的一項標準。 首先，BBNJ 國際協定被認為是《公約》的第三個執行協定，且根據聯大第72／249 號決議必須完全符合《公約》的規定，因此該協定項下的爭端解決機制理應遵循在《公約》及其《1994 年執行協定》下爭端解決已遵循的成本效益原則。 其次，成本作為成本效益性的要素之一是各國在應對國家間爭端解決時經常會考慮的一個重要因素。 從廣義上講，成本包括經濟成本、政治成本、社會成本等多種類型，本文主要討論的是經濟成本。一般來說，各國都重視爭端解決的成本問題。有學者甚至認為，由于雙邊談判被認為是成本最低、最靈活的一種爭端解決機制，窮國比富國更傾向于通過雙邊談判解決國家間爭端。④áslaug ásgeirsdóttir and Martin Steinwand， “Dispute Resolution Mechanisms and Maritime Boundary Settlements”， The Political Economy of International Organization ( PEIO)， August 2013，https：／ ／www.peio.me／wp-content／uploads／2014 ／04 ／Conf7＿Asgeirsdottir-Steinwand-29.08.2013.pdf.這一觀點在實踐上也存在反例，如南海周邊小國并不都愿意通過雙邊談判解決南海爭端，但也正因為這種考量，菲律賓于2013 年單方面提起針對中國的《公約》附件七仲裁，結果不但耗資巨大且并沒有達到解決爭端的目的。 在2019年8 月召開的BBNJ 政府間談判第三次會議上，斯里蘭卡和尼日利亞提議將《公約》第287 條下在各方沒有明確選擇爭端解決方式時默認的仲裁解決修訂為ITLOS 解決方式，理由就是仲裁成本較高，對于發展中國家來說會是一項沉重的負擔。 第三，BBNJ 國際協定下爭端解決機制的主要目標是解決與該協定的解釋或適用有關的爭端。 正如斯科特教授所指出的，“評估一項制度效果的最基本的標準就是看其是否實現了其制度設定的目標”，①Shirley V. Scott， “The LOS Convention as a Constitutional Regime for the Oceans”， in Alex G. Oude Elferink ed.， Stability and Change in the Law of the Sea： The Role of the LOS Convention， Martinus Nijhoff Publishers， 2005， p. 23.以此類推，評估BBNJ 國際協定下爭端解決機制的一項重要標準應該是該爭端解決機制或程序的有效性或效益性。

這一標準在實施中的難點在于如何界定成本與效益這兩者之間的關系。 由于在實踐中，一項有效的爭端解決機制可能并不是成本最低的，反之亦然，因此就有必要在有效性和成本之間取得一個適當的平衡點。

4.3 標準三：“不損害”現有的文書、框架和機構

“不損害現有文書、框架和機構”這一標準或要求主要來自在BBNJ 國際立法進程中的兩份聯大決議。 由于該要求得到了各國的一致贊成，也通常被稱為“不損害”(not undermine)原則。 第 69／292 號決議由聯大于 2015 年 6 月 19日通過，該決議第3 段指出，“確認上文第1 段所述進程不應損害現有有關法律文書和框架以及相關的全球、區域和部門機構”。②“Resolution Adopted by the General Assembly on 19 June 2015”， UN Doc.A／RES／69／292， July 6， 2015， para.3.2017 年12月24 日通過的聯大第72／249 號決議則進一步規定，“6. 重申會議的工作和成果應完全符合《聯合國海洋法公約》的規定；7. 認識到這一進程及其結果不應損害現有有關法律文書和框架以及相關的全球、區域和部門機構”。③“Resolution Adopted by the General Assembly on 24 December 2017”， UN Doc.A／RES／72／249， January 9， 2018， paras.6-7.

與第69／292 號決議中的措辭相比，第72／249 號決議中“不損害”原則的內涵至少從兩個方面得到了增強。 一方面，“不損害”的主體不僅包括BBNJ 國際協定的國際立法“進程”，還包括“該進程的結果”，即最終案文。 另一方面，首次明確了在“不損害”原則指導下的BBNJ 國際協定的談判和最終案文應該完全符合《公約》的規定。 由于聯大決議代表了國際社會就此問題達成的共識，從上述兩份聯大決議中提煉的“不損害”原則理應成為判定BBNJ 國際協定下爭端解決機制的標準之一。

“不損害”一詞具有高度模糊性，④Zoe Scanlon， “The Art of ‘Not Undermining’： Possibilities within Existing Architecture to Improve Environmental Protections in Areas Beyond National Jurisdiction”， ICES Journal of Marine Science，Vol.75， No.1， 2018， p. 405.參加BBNJ 談判的各國代表團(如新加坡、日本等)以及學術界對“不損害”原則的內涵也存在不同的解讀，因此如何厘清“不損害”原則在BBNJ 國際協定情境下的內涵既重要又具挑戰性。 韋伯斯特詞典對損害(undermine)一詞的解釋是“潛在地、秘密地破壞或削弱，不同程度地削弱或破壞”；柯林斯詞典將之定義為“通常通過漸進的程序或重復的努力來使某件事物比之前更弱或更不可靠”。 由于“不損害”一詞本身具有不同的含義，就有必要根據1969 年《維也納條約法公約》第31 條規定的“條約應依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之”。

事實上，上述兩份聯大決議提供了有關“不損害”一詞用法的兩種情形，即不損害現有有關法律文書和框架，以及不損害相關的全球、區域和部門機構。 就第一種情形而言，該詞的用法可以參照1995 年《魚類種群協定》中“損害”(undermine)一詞的用法。 在《魚類種群協定》中，“損害”一詞一共被提及八次，后面跟著的賓語分別是“措施” “魚類種群”“對該協定的有效執行”這三種情形。①這三種情形中第一種情形涉及《魚類種群協定》第7(2)(a)條、第 17(4)條、第 18(1)條、第 18(3)(h)條、第 20(7)條、第23(3)條；第二種情形涉及第16(2)條；第三種情形涉及第33(2)條。在這幾種情形下，“不損害”可以被整體解讀為“不削弱或降低其有效性或目標”。 相應地，如果將《魚類種群協定》中該詞的用法比照適用至上述聯大決議中“不損害”的第一種情形，該詞可以被解讀為“不削弱或降低現有有關法律文書和框架的有效性或目標”。②Glen Wright， Julien Rochette， et al.， “High Seas Fisheries：What Role for a New International Instrument？” August 16， 2016， The Institute for Sustainable Development and International Relations (IDDRI)， https：／ ／www.iddri.org／sites／default／files／import／publications／st0316＿gw-et-al.＿fisheries-bbnj.pdf， p. 10.就第二種情形中的“不損害”而言，根據現有的研究并結合中國的國家利益，筆者將之解讀為“尊重相關的全球、區域和部門機構的權限或職能(mandates or competences)并對之查漏補缺，且不得創設新的與現有機構相重疊的權限或職能”。③See， e.g.， Zoe Scanlon， “The Art of ‘Not Undermining’：Possibilities within Existing Architecture to Improve Environmental Protections in Areas Beyond National Jurisdiction”， ICES Journal of Marine Science， Vol.75， No.1， 2018， p. 406； Vito De Lucia， “Reflecting on the Meaning of ‘Not Undermining’ Ahead of IGC-2”(2018)， https： ／ ／site.uit.no／nclos／2019 ／03 ／21 ／reflecting-on-themeaning-of-not-undermining-ahead-of-igc-2／.一方面，這種解讀符合BBNJ 國際立法的目的，即通過在《公約》的框架內立法的方式解決現有法律和機構無法涵蓋的BBNJ 的養護和可持續發展問題。 另一方面，這種解讀也具備未來實施的可行性。 現有的國際行業性組織(如國際海事組織、聯合國糧農組織、國際海底管理局等)和區域性組織(如保護東北大西洋海洋環境公約相關機構、南大洋公海保護區網絡相關機構等)，以及海洋利用大國(如中國、美國、日本、韓國等)都強調“不損害”原則在BBNJ 國際協定談判和締結過程中的重要性。 目前，“不損害”原則亦在“零案文草案”和“案文草案二稿”第4 條以及其他相關條款中得到了體現。

在國際司法仲裁中，“不損害”原則還體現為爭端解決條款應該避免爭端當事國通過挑選依據不同條約設立的爭端解決機構(forum shopping)來避免對己方不利的裁決，從而損害現有的爭端解決機構或法律框架的情形。 在MOX工廠案(ITLOS 第10 號案，愛爾蘭訴英國)中，由于根據不同的條約多個爭端解決機構對該案可能享有管轄權，從而引發較大爭議。 就BBNJ國際協定下的爭端解決機制而言，要避免“損害”現有機構或法律框架的可能性，就必須對相關事項進行明確和規定。 例如，一項爭端既可能被界定為是“與BBNJ 國際協定的解釋或適用有關的爭端”，也可能被認定為是“與《公約》或《魚類種群協定》的解釋或適用有關的爭端”時，應該如何界定？ 一項爭端在BBNJ 國際協定下的爭端解決機制下已經審理完畢后，該案當事國是否可以繼續向其他爭端解決機制，例如《公約》或《魚類種群協定》下的爭端解決機制提起訴訟或仲裁？ BBNJ 國際協定下設立的處理爭端的機構在與現有的爭端解決機構發生管轄權競合時，應該如何處理？ 考慮到目前國際司法和仲裁機構存在擴大管轄權的趨勢，對上述事項予以明確規定有利于遵循“不損害”原則。

4.4 標準四：保持相關國家之間利益的平衡

條約的有效性包括法律有效性(legal effectiveness)和政治有效性(political effectiveness)。《公約》的法律有效性在于其建立了一個憲章性框架，而其政治有效性在于其締結了一種能夠確保和平海洋關系的國際秩序。④Shirley V. Scott， “The LOS Convention as a Constitutional Regime for the Oceans”， in Alex G. Oude Elferink ed.， Stability and Change in the Law of the Sea： The Role of the LOS Convention ，Martinus Nijhoff Publishers， 2005， p. 25.各國對《公約》批準和實施是實現這種有效性的關鍵，而確保各國之間利益的平衡是推動各國批準和實施《公約》的關鍵。 傳統上，世界各國可以分為發達國家和發展中國家，而《公約》被認為是這兩大陣營之間達成的一份世界性的協議。⑤同④， p. 33； Peter B. Payoyo， Cries of the Sea： World Inequality， Sustainable Development and the Common Heritage of Humanity， Martinus Nijhoff Publishers， 1997， p 49.《公約》的成功締結和各國的廣泛加入表明了保持各國之間利益平衡的重要性。

就目前已經召開的三次BBNJ 政府間談判會議而言，代表不同區域或國家利益的國家集團紛紛出現。 例如，77 國集團和中國、非洲集團、太平洋小島嶼發展中國家集團、加勒比共同體、核心拉丁美洲國家集團、欠發達國家、內陸發展中國家、歐盟等。 與第三次聯合國海洋法會議相比，BBNJ 政府間談判中發展中國家集團的分化和區域組合更加多元化。 即使是77 國集團，中國的國家利益與該集團的發展中國家利益也不盡相同。 可見，能否很好地協調相關國家之間利益的平衡將直接關系到BBNJ 國際協定能否成功締結，以及該協定下的爭端解決機制是否有效。 從這個角度看，保持相關國家之間利益的微妙平衡也應該成為評估BBNJ 國際協定下爭端解決機制的一項重要標準。

五、對BBNJ 爭端解決機制現有提案的評析

從表1 可見，目前主要存在六種與BBNJ 國際協定下爭端解決有關的提案。 本部分將主要依據第四部分提出的四大標準對這六種提案進行簡要的評析。

5.1 “‘零案文草案’第55 條”的提案評析

該提案支持“零案文草案”第55 條的表述，即將1982 年《公約》第十五部分和1995 年《魚類種群協定》第八部分的爭端解決程序比照適用于BBNJ 國際協定。 同時，該方案的支持者們也歡迎基于現有實踐進行的程序創新；換言之，該提案的支持國可能也會同時支持其他爭端解決機制或程序。

就第一項標準而言，在未經非締約國或任何第三國同意的情況下，BBNJ 國際協定第55條通常并不會適用于這些國家。 所以，如前文所述，該提案在這一標準上的關鍵是如何確保國家同意原則在條款的解釋或適用上得到客觀和一致地體現，這就對未來相關條款的具體措辭提出了要求。 就“零案文草案”第55 條的表述而言，啟動強制爭端解決機制的前置條款還有待通過規定前文所述的締約國“二次同意”等方式予以明晰和完善。 只有這樣，才有可能縮小目前國際司法或仲裁機構擴大管轄權的空間，真正體現國家同意原則。 現有的研究表明，《公約》的強制爭端解決程序也是美國一直沒有加入《公約》的重要原因之一。

就第二項標準而言，在目前階段還很難對該提案的有效性作出全面準確的判定。 這是因為爭端解決機制都是與協定中的實體規定緊密相關的，而各國對目前案文草案中有關海洋遺傳資源、劃區管理工具、環境影響評估等條款尚未達成共識。 然而，本提案基本套用了1995 年《魚類種群協定》第30 條的規定，并不適合于BBNJ 國際協定的特殊情況，將使其有效性存在一定的不確定性。 這是因為《魚類種群協定》僅僅解決跨界洄游魚類問題、僅適用于漁業和區域性漁業管理組織；而BBNJ 國際協定涉及海洋遺傳資源、劃區管理工具、環境影響評估等多個具有不同性質的問題，并非僅僅是生物資源問題，且涉及國際海事組織、聯合國聯農組織、國際海底管理局、區域漁業組織等國際性、區域性和行業性組織。 本提案將這些具有不同性質的問題通過同一種爭端解決機制予以解決，無視BBNJ 國際協定與1995 年《魚類種群協定》在性質、適用范圍和機構設置等方面均存在的巨大差異，將不利于前者爭端的解決。

就第三項標準而言，本提案的規定尚不全面，尚存在一項爭端可能同時既屬于“與BBNJ國際協定的解釋或適用有關的爭端”也屬于“與《公約》或《魚類種群協定》的解釋或適用有關的爭端”的情形，從而可能會“損害”現有機構的職權或現有法律框架的有效性，因此可能會違反上述第三項標準。

截至 2019 年 7 月 31 日，共有 168 個國家或實體批準或加入了1982 年《公約》，90 個國家或實體批準或加入了1995 年《魚類種群協定》。①United Nations Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea， “ Current Status”， February 11， 2020， https：／ ／www.un.org／Depts／los／convention＿agreements／convention＿agreements.htm.《公約》和《魚類種群協定》中爭端解決條款的成功締結以及各國的廣泛加入可以被認為是各國之間的利益在此達到了某種平衡。①See， e.g.， Alexander Proelss ed.， United Nations Convention on the Law of the Sea： A Commentary， C.H.Beck， Hart， Nomos，2017， p. 1818.然而，如前所述，由于BBNJ 國際協定與《公約》和《魚類種群協定》存在較大的差別，且目前不少國家已提出需要對“零案文草案”第55 條進行修改，本提案能否有效地平衡各方利益尚不得知，是否滿足第四項標準也還有待后續各方的談判與妥協。②Joanna Mossop， “Dispute Settlement in the New Treaty on Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction”， The NCLOS Blog， November 23， 2019， https：／ ／site.uit.no／nclos／2019／12 ／23 ／dispute- settlement - in - the - new - treaty - on - marine -biodiversity-in-areas-beyond-national-jurisdiction／.

5.2 “通過加強ITLOS 的作用對第55 條進行修訂”的提案評析

在籌委會和政府間談判階段，有相當數量的國家主張在對《公約》第十五部分或《魚類種群協定》第八部分的爭端解決機制進行修訂的基礎上，將之“比照適用”于BBNJ 國際協定。 這些修訂主要通過加強ITLOS 的作用來體現，具體的提案類型包括將《公約》第287 條下在各方沒有明確選擇爭端解決方式時默認的爭端解決機制或平臺由仲裁更改為ITLOS(方案1)、建立一個ITLOS 的特別分庭(方案2)、利用ITLOS 海底爭端分庭(方案3)、授予ITLOS 全庭咨詢管轄權(方案4)、以ITLOS 為樣本設立一個新的機構或者擴展ITLOS 的權限(方案5)。 與上文討論的第55 條相比，本提案主要解決的實質上是如何對《公約》第287 條進行修訂與完善的問題。

方案1：將默認爭端解決機制由仲裁改為ITLOS

這一選項在談判中受到了包括非洲集團、太平洋小島嶼發展中國家在內的不少發展中國家的支持，其核心考量在于與昂貴的仲裁相比，ITLOS 是較為經濟的選項，不會給發展中國家帶來沉重的經濟負擔。 然而，這一理由片面強調了成本，卻忽視了第二項標準的另一個要素，即效益性。 而ITLOS 作為爭端解決機構在滿足發展中國家對其成本的考量的同時，是否同時具備一定的效益性呢？ 這一問題或許可以從兩個視角來考察。 首先，到目前為止，ITLOS 審理的案件是否有效地解決了當事方之間的爭端。 自1996 年ITLOS 成立截至 2020 年 5 月，ITLOS 一共受理了29 件案件，涉及2 個咨詢管轄的案件，以及與臨時措施和迅速釋放、海洋劃界和生物資源保護等相關的案件。 其中，在北極曙光號案(第22 號案)和扣押烏克蘭軍艦號案(第26 號案)中，俄羅斯均選擇不參與訴訟，且不愿意執行判決。 而其他涉及迅速釋放和臨時措施的程序性案件，雖然大部分爭端當事國愿意執行ITLOS 的裁決，然而，在具體案件的執行方面也遭遇了重重困難。③羅國強、文鑫：“海洋爭端法律解決機制執行比較研究”，《中國海洋大學學報(社會科學版)》，2019 年第4 期，第47 頁。其次，將ITLOS 作為默認機制的選項能否得到多數國家的政治支持？ 在BBNJ 國際協定的談判中，目前具體支持這一選項的國家主要是部分發展中國家。 但我們或許可以從《公約》的實踐窺見一斑。 事實上，《公約》第287 條已經賦予了各國通過書面聲明的方式選擇將ITLOS 作為默認機制的權利，然而，在168 個締約方中僅有37 個國家進行了此項選擇，④同③。這或許可以反映出這一機制對締約國的吸引力尚有待提升。 可見，該方案是否滿足第二項標準還是有待商榷的。 考慮到這一選項可能難以得到足夠的政治支持，這一選項也難以滿足前文所述第四項標準。

那么，本選項是否會違反“不損害”原則呢？根據前文的論述可知，“不損害”原則要求BBNJ國際協定下的爭端解決機制必須完全符合《公約》的規定，且不得削弱或降低《公約》的有效性或目標。 而在本選項的情境下，如果某項爭端同時屬于《公約》和BBNJ 國際協定的解釋或適用有關的爭端，且爭端的當事方并沒有針對《公約》第287 條做出選擇程序的聲明，那么就會出現按照《公約》，默示爭端解決機制是仲裁，而根據BBNJ國際協定，默示爭端解決機制是ITLOS 的局面。⑤同③。如果不對這種情形進行特別規定的話，本選項將損害現有機制的有效性，從而違反了第三項標準。

方案2：建立一個ITLOS 的特別分庭

本選項是在《公約》附件六第15 條已經規定了的一項爭端解決機制，并且已有一些實踐。到目前為止，ITLOS 已經建立的特別分庭包括漁業爭端分庭、海洋環境爭端分庭、海洋劃界爭端分庭，以及一般程序分庭等。①Donald Rothwell and Tim Stephens， The International Law of the Sea， Hart Publishing， 2nd edition， 2016， p. 672.除了ITLOS 信托基金可能會為參與該分庭的發展中當事國提供在律師費和該國代表團參加庭審所需的差旅和住宿費外，這些分庭的設立總體上受到了各國的歡迎。 可以說，這一選項基本符合上述第二項和第三項標準。 然而，由于該選項是《公約》業已建立的機制，似乎已涵蓋在“零案文草案”第55條內，且目前支持該選項的國家尚未將該機制上升至默認機制的高度，因此各國在未來的談判中是否會進一步探討該選項，還有待觀望。

方案3：利用ITLOS 海底爭端分庭

本選項是在《公約》附件六第14 條已經規定了的一項爭端解決機制。 2011 年2 月，ITLOS海底爭端分庭應國際海底管理局理事會的請求，就擔保國義務等事項提交了其咨詢意見。該案是ITLOS 海底爭端分庭審理的第一個案件，其提交的咨詢意見澄清了一些模糊和具有爭議的法律問題，得到了國際社會的較高評價，具有較高的權威性。②吳士存主編：《國際海洋法最新案例精選》，中國民主法制出版社，2016 年版，第 233 頁。然而，該選項也面臨一些問題。 首先，ITLOS 海底爭端分庭是《公約》建立的一項旨在審理各類有關“區域”內活動的爭端，而BBNJ 國際協定的適用范圍包括公海和“區域”內的各類活動，這些已經超出了ITLOS海底爭端分庭的職權范圍，而要擴大該分庭的職權范圍涉及與《公約》下的ITLOS 海底爭端分庭的協調問題。 盡管該選項會擴大而不是損害ITLOS 海底分庭的職權，但同時也將涉及在“區域”內適用的“人類共同繼承財產原則”與在公海內適用的“公海自由原則”之爭，以及該選項是否能確保解決爭端的“成本效益性”。 因此，除了在籌委會階段有國家提起該選項外，在政府間談判階段再沒有國家提出該選項。 可見，本選項難以滿足上述第二項和第四項原則。

方案4：授予ITLOS 全庭咨詢管轄權

本選項授權ITLOS 在由適格的機構提出請求時，得就特定事項提交咨詢意見。 至于哪些機構有提出請求的權限，相關國家有不同的意見。 例如，在政府間談判第三次會議上，太平洋小島嶼發展中國家、南非等建議由締約國會議提起咨詢意見的請求，而世界自然保護聯盟和公海聯盟則認為應該將可以提起咨詢意見請求的主體擴大至包括締約國會議、非政府組織和其他實體。

這里涉及兩個問題。 第一個問題是本選項可能因為與《公約》相關內容相沖突，而違反了第三項標準中的“不損害”原則。 這是因為無論《公約》還是《國際海洋法法庭規約》，均沒有明確授予ITLOS 全庭咨詢管轄權。③同①， p. 673.2013 年 3 月，西非“分區域漁業委員會”依據2012 年《關于決定分區域漁業委員會成員國管轄范圍內海洋資源的獲取和利用的先決條件公約》(以下簡稱《海洋資源公約》)第33 條，請求ITLOS 全庭就相關問題發表咨詢意見。 由于ITLOS 全庭咨詢管轄權并沒有得到《公約》的授權，包括中國、美國、英國、法國、澳大利亞等在內的10 個國家提交了關于ITLOS 不具有全庭咨詢管轄權的書面意見。 盡管如此，ITLOS 仍然基于《國際海洋法法庭規約》第21 條，對《海洋資源公約》授予ITLOS全庭咨詢管轄權予以確認，認定其對該案享有咨詢管轄權。④丁潔瓊、張麗娜：“國際海洋法法庭管轄權發展趨勢審視與探究”，《太平洋學報》，2017 年第 6 期，第 47 頁。正如中國政府在該案中提交的書面聲明中所述，ITLOS 全庭咨詢管轄權可以通過對《公約》進行修訂的方式獲得。⑤Written Statement of the People's Republic of China(November 26， 2013)， Request for an Advisory Opinion Submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission ( SRFC)， ITLOS Case No. 21，https：／ ／www.itlos.org／fileadmin／itlos／documents／cases／case＿no.21／written＿statements＿round1／C21＿8＿China＿orig＿Eng.pdf， para. 94.倘若如此，本選項就會違反“不損害”原則，而不具備可行性。

第二個問題是哪些機構是提起咨詢意見請求的適格主體。 理論上，如果ITLOS 不具備全庭咨詢管轄權，就不涉及提起咨詢意見請求的適格主體問題。 但也存在一種可能性，即如果BBNJ 政府間談判第四次會議無法達成協議，而由聯合國大會通過決議的方式授權新一輪的政府間談判。 如果新的聯大決議取消了“不損害”原則，不再要求BBNJ 國際協定完全符合《公約》的規定，則本選項將可能創設新的規則。 從保持各國之間利益的均衡角度考慮，締約國會議將會是比較合適的提起咨詢意見請求的主體，而不應包括非政府組織或其他實體。 當然，從目前談判的局勢看，這種可能性較小。

方案5：建立一個以ITLOS 為樣本的新機構或擴展ITLOS 權限

本選項由密克羅尼西亞在第四次籌委會中首先提出，意在加強《公約》第十五部分中ITLOS的地位和提升其在解決國家間爭端中的效果。就建立一個以ITLOS 為樣本的新機構而言，顯然這將極大地增加BBNJ 國際協定在解決爭端方面的成本，從成本效益的角度講本選項要遜色于《公約》第十五部分中對ITLOS 的規定。 可見，這一方案并不符合上述第二項標準。 就擴展ITLOS權限而言，該方案在提出時并沒有指出具體增加哪些權限，因此，尚難以判斷該方案是否符合上述標準。 不過，自2018 年政府間談判開始以來，本選項沒有再被提起，本文亦不對之做更多分析。

5.3 “自愿適用第55 條”的提案評析

本提案認為應該使用談判和協商等非對抗性的爭端解決機制來解決與BBNJ 國際協定的解釋或適用有關的爭端。 根據該提案，締約國“可以”同意《公約》第十五部分就解決爭端訂立的各項規定比照適用于BBNJ 國際協定締約國之間有關本協定的解釋或適用的一切爭端，不論他們是否也是《公約》的締約方。①“Drafting Proposals relating to Cross-Cutting Issues (Parts I and VI-XII)”， August 30， 2019， https：／ ／www.un.org／bbnj／sites／www.un.org.bbnj／files／cci＿crp.5＿30082019.docx， p. 30.這一提案所采取的爭端解決的路徑也被其他條約所采用。 例如，2009 年《關于預防、制止和消除非法、不報告、不管制捕魚的港口國措施協定》第22條規定，締約國通過協商解決與該協定的解釋或適用有關的爭端，如不能在合理期限內解決，則只有在所有爭端當事國均同意的情況下，方可將該爭端提交包括國際法院、ITLOS 或仲裁在內的第三方爭端解決機制。

盡管本提案在政府間談判中尚沒有取得多數國家的支持，但是該提案亦具備堅實的理據，即《公約》第十五部分的爭端解決機制存在缺陷，有待在BBNJ 國際協定中予以矯正。 研究表明，支持自愿適用《公約》第十五部分爭端解決機制主要因為相關國家存在至少三個方面的顧慮，包括導致有拘束力裁判的強制程序、不適用“先例原則”(即后案不必遵循前案所做判決)，以及解決爭端的成本等。 如前文所述，《公約》中體現出國家同意原則的條款由于規定較為模糊，在國際司法或仲裁實踐中并沒有得到一致地解釋或適用，這在一定程度上使得不少國家對《公約》第十五部分第二節“導致有拘束力裁判的強制程序”望而卻步。 這些對同一《公約》條款前后不一致的解釋或適用或許可以用“國際法庭程序不適用先例原則”來解釋，然而，國家為了解決此類顧慮亦可通過不加入包含該爭端解決機制的條約或者不參與爭端解決程序、不接受裁決的方式保護本國利益，而本提案正體現了此類考量。 此外，國家實踐表明，雙邊談判是解決國家間爭端“最經濟和最靈活”的一種有效方法。②áslaug ásgeirsdóttir and Martin Steinwand， “Dispute Resolution Mechanisms and Maritime Boundary Settlements”， The Political Economy of International Organization ( PEIO)， August 2013，https：／ ／www.peio.me／wp-content／uploads／2014 ／04 ／Conf7＿Asgeirsdottir-Steinwand-29.08.2013.pdf.可見，本提案基本符合上述第一項和第二項標準。

當然，本提案的效益性在BBNJ 國際協定中并非絕對的，實際上本提案的實施可能會面臨一些風險。 例如，如果某爭端既可以被視為是與BBNJ 國際協定的解釋或適用有關的爭端，也可以被視為是與《公約》或《魚類種群協定》的解釋或適用有關的爭端，那么某些爭端當事國可能會直接將該爭端提交《公約》或《魚類種群協定》下的爭端解決機制，從而產生新的問題；而對于某些僅屬于與BBNJ 國際協定的解釋或適用有關，而與《公約》或《魚類種群協定》的解釋或適用無關的爭端，某些國際司法或仲裁機構可能也會裁定其自身享有管轄權。 這些問題如能通過更詳細的規定予以解決，將會提高本提案的成本效益性。

目前，有國外學者主張本提案違反了“不損害”原則，理由是本提案實際上削弱了《公約》第十五部分第二節“導致有拘束力裁判的強制程序”的有效性，而實際上，本提案恰恰是符合該原則的。 首先，與《公約》第十五部分或《魚類種群協定》第八部分相比，本提案并沒有刪除其中任何爭端解決機制，而只是允許締約國來決定他們是否會選擇“零案文草案”中第55 條或54條的程序，因此，本提案并不會必然削弱或減少《公約》或《魚類種群協定》及其爭端解決程序的有效性或目標。 其次，本提案解決的是與BBNJ 國際協定的解釋或適用有關的爭端，其涉及海洋遺傳資源、劃區管理工具、環境影響評估，以及能力建設和海洋技術的轉讓等多項議題，而這些議題在本質上是與《公約》和《魚類種群協定》所解決的爭端不一樣的。 鑒于此，本提案并不會損害《公約》和《魚類種群協定》下爭端解決機制的有效性。

至于第四項標準，在目前階段，由于很多國家尚未就BBNJ 國際協定下的爭端解決機制充分表達各自的立場，各方針對各提案的博弈尚未真正開展，還很難評估本提案能否保持相關國家之間利益的平衡。 這也是本提案在未來的談判中面臨的一大挑戰。

5.4 “規定技術性爭端”的提案評析

本提案的內容與《魚類種群協定》第29 條“技術性爭端”內容完全一致，其目的是通過由有關各國成立的《魚類種群協定》的特設專家小組來迅速解決涉及技術性事項的爭端。 這種爭端解決方式的最大特點在于其解決結果不具備法律拘束力，這對部分國家有著一定的吸引力。

首先，本提案滿足上述第二項標準。 在籌委會和政府間談判期間，許多國家代表團建議BBNJ 國際協定下的爭端解決機制應該建立在《魚類種群協定》第八部分的基礎之上，包括該部分涉及技術性爭端的條款。 事實上，在實踐中法官或仲裁員在不聘任專家證人的情況下很難裁定涉及技術性事項的爭端。 然而，由法庭或仲裁庭聘任稱職的專家成本高且耗費時間，對當事國，特別是發展中當事國來說是一項沉重的負擔。 而由特設專家組在與有關國家磋商后直接解決這類爭端則更具備“成本效益性”。就BBNJ 國際協定而言，無論是海洋遺傳資源的獲取與利用、環境影響評估的開展，還是公海保護區的劃定，都具備高度的技術性，必須由專業人士參與爭端的解決。 就這一點而言，BBNJ 國際協定與《魚類種群協定》非常類似。 此外，即便《魚類種群協定》的特設專家小組無法解決此類技術性爭端，最終爭端當事國一致同意再次將該爭端提交第三方爭端解決機制，特設專家小組已出具的科學證據仍可以作為第三方爭端解決機制裁判案件階段的證據使用，仍能發揮其重要作用。 《魚類種群協定》的特設專家小組與第三方爭端解決機制的關系可以“比照適用”孟加拉灣海洋劃界爭端案(ITLOS 第16 號案，孟加拉國與緬甸合意訴訟)中法庭對大陸架界限委員會與ITLOS 關系的界定。 在該案中，法庭認為《公約》第76 條同時包含了法律和科學要素，大陸架界限委員會主要解決涉及該條的科學和技術問題，而ITLOS 則主要對該條進行解釋和適用，包括處理無爭議的科學問題或就科學問題尋求專家意見，①Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Bangladesh and Myanmar in the Bay of Bengal (Bangladesh／Myanmar)， ITLOS Case No.16， Judgment of March 14， 2012， para.411.因此這兩者的職能不會發生沖突。

其次，本提案也滿足上述第三項標準。 這是因為“技術性爭端”條款由《魚類種群協定》予以規定，但并未被《公約》提及，因此本提案并不會損害《公約》或《魚類種群協定》的有效性或效能。 至于本提案是否符合上述第四項標準，這還取決于未來專家的聘任是否能夠體現一定比例的專家來自發展中國家，以及專家國籍的地理分布是否合理。

5.5 “規定預防爭端機制”的提案評析

本提案意在建立一個類似《魚類種群協定》第28 條的預防爭端機制。 在上述提及的四項標準中，第二項標準與本提案最為相關。 筆者認為，本提案并不符合確保解決爭端的“成本效益性”的要求。 《魚類種群協定》第28 條規定，“各國應合作預防爭端。 為此目的，各國應在分區域和區域漁業管理組織和安排內議定迅速而有效的作出決定程序，并應視需要加強現有的作出決定的程序。”不難看出，該條款試圖通過加強國家間合作，特別是通過加強分區域和區域漁業管理組織內的決策程序，來預防爭端。然而，要將之適用于BBNJ 國際協定可能面臨至少兩個問題。 一是類似的條款已經在“零案文草案”和“案文草案二稿”中予以了規定，沒有必要在爭端解決部分再次規定。 例如，第53 條“履行［和遵約］”，第 6 條“國際合作”，以及第15 條“國際合作與協調”均涉及相關內容。 第二，《魚類種群協定》第28 條的規定是針對分區域和區域漁業管理組織的，要將之適用于BBNJ 國際協定，就必須要有與BBNJ 相關或由BBNJ 國際協定設立的區域性組織，而不能仍然針對分區域和區域漁業管理組織，否則將有可能削弱現有的分區域和區域漁業管理組織的職權，從而違反上述第三項標準中的“不損害”原則。

5.6 “規定臨時措施”的提案評析

本提案意在規定與《公約》第290 條和《魚類種群協定》第31 條相類似的臨時措施。 在上述討論的四項標準中，第二、三和四項標準與本提案具有一定的相關性。

首先，BBNJ 國際協定的目標是養護和可持續利用國家管轄范圍以外區域的海洋生物多樣性，這也應該是本提案下規定臨時措施的主要目標。 有學者認為，BBNJ 國際協定下沒有必要規定臨時措施，因為這可以“比照適用”《公約》或《魚類種群協定》下的相關規定。①Joanna Mossop， “Dispute Settlement in the New Treaty on Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction”，The NCLOS Blog， November 23， 2019， https：／ ／site.uit.no／nclos／2019／12／23／dispute-settlement-in-the-new-treaty-on-marine-biodiversity-in-areas-beyond-national-jurisdiction／.然而，《公約》第290 條下規定臨時措施是為了“保全爭端各方的各自權利或防止對海洋環境的嚴重損害”，而《魚類種群協定》第31 條下規定臨時措施是為了“保全爭端各方的各自權利或防止有關種群受到損害”。 顯然，無論是《公約》還是《魚類種群協定》下規定的臨時措施均難以涵蓋“養護和可持續利用國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性”，BBNJ 國際協定下臨時措施保護的不僅是爭端各方的各自權利，還可能涉及國際公域的保護，且海洋環境與魚類種群也難以涵蓋生物多樣性的范疇。 因此，本提案將有利于使用較低的成本來有效地養護和可持續利用國家管轄范圍以外區域的海洋生物多樣性，符合成本效益性的原則。

其次，本提案是否符合第三項標準取決于本提案條款與《公約》第290 條和《魚類種群協定》第31 條之間的關系。 為了不損害《公約》和《魚類種群協定》的相關規定，就有必要規定一條厘清這些條款之間關系的表述，例如，可以規定“在不妨害《公約》第290 條以及《魚類種群協定》第31 條的情況下，受理根據本部分提出爭端的爭端解決機構可規定其根據情況認為適當的臨時措施”。 從而可以避免條約之間的沖突。

第三，在BBNJ 國際協定下規定臨時措施既可以保全爭端當事方的各自權利，也可以防止對國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性造成損失。 正如特拉維斯法官在南方金槍魚案中發表的個別意見中所述，在預先防范原則與臨時措施程序之間存在一種內在的聯系。②Southern Bluefin Tuna Case(New Zealand v. Japan；Australia v. Japan) (provisional measures)， 1999， 117 ILR 148， para. 9.因此，本提案如被采納將有利于兼顧保護國際公域的利益與保護在國家管轄范圍以外區域從事活動的國家之間的利益。 從這個角度看，本提案可以很好地保持相關國家之間利益的平衡。

結 語

經過國際社會多年的討論和立法努力，關于在《公約》下締結一份有法律拘束力的BBNJ 國際協定的立法進程已經進入到關鍵階段。 目前，各國一致同意在BBNJ 國際協定內有必要規定一個關于爭端解決的部分，難點在于如何設計具體的爭端解決程序和條款。 到目前為止，已有至少六類關于爭端解決的提案在籌委會和政府間談判階段得到廣泛討論。 本文提出了四項標準用于對這些提案進行評析，具體包括遵循國際法上的國家同意原則、確保解決爭端的“成本效益性”、“不損害”現有的文書、框架和機構，以及保持相關國家之間利益的平衡。

初步的評析表明，現有提案中有關“規定技術性爭端”和“規定臨時措施”的爭端解決機制基本符合研提的主要標準，有利于實現BBNJ 國際協定的條約目標。 關于“規定預防爭端機制”的提案不具備可行性。 其他三類提案均可能面臨一些法律障礙或挑戰而有待進一步完善。 總的來說，通過對“零案文草案”第55 條進行完善，一方面增加涉及“技術性爭端”和“臨時措施”的條款，另一方面通過限定《公約》第十五部分第二節“導致有拘束力裁判的強制程序”的適用來更好地體現國家同意原則，將是完善的方向。 近年來，《公約》爭端解決機制的不足在實踐中得到了越來越多的體現，①曹興國：“南海仲裁案視角下的國際司法：擴張性、局限性及中國參與”，《太平洋學報》，2018 年第 10 期，第 13-14 頁。如何在BBNJ 國際協定中修正這些不足將是BBNJ 政府間談判應該努力的方向之一。

到目前為止，一些國家尚未就BBNJ 國際協定中的爭端解決程序發表本國的立場，還有一些機制，例如《公約》附件八特別仲裁等，尚未得到任何討論。 此外，2019 年12 月發布的“案文草案二稿”并沒有納入各國在政府間談判第三次會議中提出的任何有關爭端解決程序的提案。 未來各國要就BBNJ 國際協定下的爭端解決程序達成共識仍然面臨很大的挑戰。