以“茅臺、五糧液案”為視角探究縱向價格壟斷協議的法律規制

田咪咪

摘要：在市場競爭機制逐漸走向完善的過渡階段，各類壟斷行為不斷涌現，需要反壟斷對其他經營者的利益甚至是社會公共利益造成了嚴重損害。特別是如茅臺、五糧液這般聞名海內外的企業，公然進行壟斷，這不僅是對市場經濟秩序的破壞，更是對我國反壟斷制度的挑戰。茅臺、五糧液實施的最低轉售價格維持行為，屬于縱向限制競爭協議的一種，我國《反壟斷法》第 14 條對其進行了嚴格禁止。

關鍵詞：縱向價格壟斷協議;法律規制;反壟斷法

引言：

在反壟斷法實施初期，國家發改委對"茅臺、五糧液限制轉售價格"案的高額罰款更是引發法律各界人士的眾多關注與重新思考。然而在對茅臺、五糧液限價行為處罰案中，各學者也存在不同的看法。從對茅臺、五糧液限價行為處罰案中可以看出，我國對縱向價格壟斷協議行為的規制仍然存有不足之處，規制原則單一、規制模式不合理、寬恕制度不健全、不能有效制約當前頻發的縱向壟斷協議等，這些都是制約我國反壟斷法律規制進步的因素。因此，規制縱向價格壟斷協議，建立公平的市場競爭秩序，保護消費者合法權益，值得我們深入的探究與思考。

一、貴州茅臺、宜賓五糧液被處罰案件介紹及爭議焦點

隨著全球經濟的發展，無論是跨國公司還是國有企業，在尋求自身發展的同時也受到了一定的沖擊。茅臺、五糧液公司并不例外，為了穩定價格，獲取最大的利潤以及維護品牌的需要，對經銷商的零售價格制定了嚴格的限價令。對于茅臺、五糧液公司的行為，反壟斷執法機構采取了一定的措施。正是對茅臺、五糧液公司的處罰，在學術界引起了爭議。有的學者認為，大公司往往占有市場支配地位，其對一些資本并不雄厚的小公司的生產、銷售等環節產生了一定的影響，更何況是下游經銷商。然而，不可避免地會有一些學者持有不同的觀點。各個企業之所以能夠取得一定利潤在市場上占有一席之地，與其獨特的商業策略是分不開的。基于以上內容可以看出，此次案件的爭議焦點主要集中于以下兩點：

1、茅臺、五糧液的限價行為是否構成了縱向限制競爭，若構成壟斷，是否可以得到豁免。2、反壟斷執法機構對兩家公司的處罰是否合法、合理。

二、對茅臺、五糧液案相關爭議焦點的評析

（一）縱向價格壟斷協議行為的認定

1、壟斷協議的主體認定

壟斷協議的主體，應當包括反壟斷法適用范圍內的一切對象。其中以從事經營活動的獨立經營者為主。隨著參與競爭的主體增多，壟斷協議的主體也日益廣泛，尤其以行業協會組織的限制競爭決定更加引人注目，如牙醫協會的聯合定價、球類協會的聯合抵制、電視演播聯盟的市場分割等。

2、限制競爭主觀意圖的認定

主體之間是否具有限制競爭的“合意”是認定縱向價格壟斷協議的重要條件。這種合意包括有法律拘束力的意思表示和并不具有法律效力的其他合意表示。但是，壟斷協議的主觀意圖不易證明。很多國家的執法實踐表明，參與壟斷協議的主體為逃避法律規制往往掩蓋或者消滅證據，因此，執法機構建立了反推規則，即如果其他事實證據能夠證實限制競爭協議確實存在，就推定這種協議具有主觀故意性。

3、限制轉售價格行為認定

行為者是否實施了限制轉售價格行為，是從客觀方面認定壟斷協議違法的要件。限制轉售價格協議行為包括固定向第三人轉售商品價格和限定向第三人轉售商品的最低價格。前者是把轉售價格固定在一個數額上，不允許轉售商擅自改變，后者是對轉售價格規定最低限度，轉售商只能在不低于此價格限度內有所變化。無論是固定轉售價格還是限定最低轉售價，實際上都是限制了轉售商對自己經銷商品的定價權，結果是市場上經營同一商品的經營者不能根據各自的競爭狀況和成本結構開展價格競爭，無疑就等同于銷售商之間達成以相同價格出售商品的協議，只不過這種協議是在強勢壓力之下，被動達成的。尤其是當上游企業之間也存在壟斷協議時，該下游銷售商們更是不能通過如改變供貨方式等來行使自由的定價權力。

（二）茅臺、五糧液限價行為的性質認定

在本案中，茅臺、五糧液與經銷商、代理商之間是供貨關系、交易關系，屬于反壟斷法所規制的對象范圍。一方面，茅臺、五糧液與經銷商、代理商很明顯處于產業的上下游不同環節，并不是同一經濟層次上的競爭關系，而是縱向壟斷協議行為的主體;另一方面，茅臺、五糧液與經銷商、代理商之間存在的是交易關系，經銷商、代理商并不以公司的名義實施銷售行為。[1]

就限制競爭的意圖來說，茅臺、五糧液兩家公司是為了謀取規模效益，增加市場份額而限定最高轉售價格，從而維持商品“高價位，高品質”的公眾形象。由于價格固定在一個水平之上，阻礙了品牌內的競爭，將一部分銷售量從低成本銷售商轉移到高成本銷售商，經營效率低下的銷售商得以保存，鞏固其市場地位而不會被淘汰。即使那些經營有效的銷售商也不能將自己的高效率所產生的好處擴展至消費者享受，消費者將不得不支付更高的價格，社會整體利益也受到損失。因此，茅臺、五糧液的限價行為其主觀意圖在于謀私利，并非有利于社會公共利益。

三、我國縱向壟斷協議行為法律規制現狀

（一）縱向壟斷協議行為的法律規制的依據

關于縱向價格壟斷協議行為的規制，在《中華人民共和國反壟斷法》的第14條有詳細規定。第14條有明確規定。這是對涉及縱向價格壟斷協議行為的規定，采用列舉的方式予以明確的禁止，使縱向價格壟斷協議的規制有了根本的法律依據。同時對其他縱向價格壟斷類型規定了兜底條款，授權國務院反壟斷執法機構予以認定。

目前，我國《反壟斷法》規定的“國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議”，并不具有概括禁止一切壟斷協議的作用，明顯是無法兜底的，因為在經濟生活中發生的“限制競爭”在大部分情況下是很難認定的。因此，可以說我國反壟斷法中規定的兜底條款其實是一個“半吊子”的條款。

（二）當前法律規制針對具體案件存在的不足

1、規制原則單一

縱向壟斷協議的特點決定了該類型為對經濟生活的影響具有積極和消極的兩個方面影響，正是這樣的雙重影響決定了在對縱向壟斷協議進行規制時產生很多的困難，因為積極和消極兩個方向的界限并不是特別清晰，導致我們在判斷縱向壟斷協議時出現疏漏。我國《反壟斷法》第14條的規定認為是采用本身違法原則對其進行判定。隨著社會經濟復雜性的增加，僅僅依靠本身違法原則已不能夠有效制約當前問題的頻發，因此，需要合理原則與之相配合，考慮實際的市場效果，作出更符合事實原貌的判決。

2、寬恕制度不健全

寬恕制度是現代競爭法的一項基本制度，是發現、查處卡特爾的一項激勵工具。該制度是伴隨著人們對卡特爾危害性與隱蔽性的認識的逐步深化而確立的。與國外的反壟斷經驗相比，我國的寬恕制度規定可操作性差，過于粗略。首先是減免的法律責任幅度不確定。當前法律僅僅規定了對相關經營酌情減輕或者免除處罰，但具體懲罰幅度并不清晰，使執法機關具有很大的裁量權，不利于激發經營者檢舉揭發的積極性。其次是并未規定經營者向反壟斷執法機構檢舉揭發的時間，具體程序以及證據標準等。

3、法律責任過輕，不能有效制約當前頻發的縱向壟斷協議

法律規定違法責任的目的就是使違法經營者受到處罰，并引以為戒，起到遏制、威懾的作用。我國《反壟斷法》第46條規定了，對壟斷協議的違法者達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款，尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。就以茅臺、五糧液案來說，分別罰款2、47和2、02億元，這僅僅是上一年度銷售額的1%，對經營者而言，根本感受不到切膚之痛，并沒有很好治理效果。

四、從“茅臺、五糧液案”看我國反壟斷法的完善

（一）完善合理的規制原則

國外對縱向壟斷協議的規制都經歷由本身違法原則到合理原則的變遷，逐步適應不斷變化的經濟社會發展狀況。因此，筆者認為，我國對縱向壟斷協議規制理應借鑒外國的立法經驗，但也必須結合本國的基本國情。考慮到我國長期實施計劃經濟體制，對反壟斷并沒有實際的經驗和技術，其立法上的進步不可能一蹴而就，而是一個漸進的發展過程。為了提高執法和司法效率，還需結合本身違法原則，針對個案具體問題具體分析，作出符合事實原貌的判決，彰顯法律的公平與公正。

（二）對縱向壟斷協議豁免制度的完善

豁免制度的確立就是為了保證經濟效率不受不合理的干擾，因此，明確豁免原則的適用，對縱向壟斷協議的規制具有十分重要的意義。首先要區分調查前和調查后的寬恕制度。我國的寬恕制度僅僅適用于行政罰款，對于檢舉的時間未做詳細規定，筆者認為區分調查前和調查后的檢舉揭發，對檢舉者予以不同的免除或者減除處罰，更有利于激發檢舉者的積極性。

（三）強化法律責任

法律制裁的目的就是為了對違法者以及社會起到威懾和遏制的作用。如果違法者受到的制裁對其并無實質性的影響，那么法律責任只會成為一紙空談。因此，我國應該認識到增強懲罰力度的重要性，有效預防和防止縱向價格壟斷協議的發生。首先要拓寬責任主體，筆者認為，承擔法律責任主體不應拘束于傳統的“企業高管的代理行為具有對外效力，由企業承擔責任”的理念，而應將企業高管個人的行政責任納入到縱向壟斷協議的責任范圍。只有這樣，才能從根本上給違法經營者帶來嚴厲的懲罰和真正的震懾作用。

參考文獻：

[1]張駿主編：《轉售價格維持反壟斷法規制路徑之爭的化解》，載《法學》2017年第7期.

[2]徐光耀：《縱向價格限制的反壟斷法理論與案例考察》，《政法論叢》2017年第1期.

[3]丁茂中：《原則性禁止維持轉售價格的立法錯誤及其解決》，《政治與法律》2017年第1期.