破產能力探析

摘要：破產法肇始于羅馬法，其制度的淵源即是個人破產，即破產能力起源于民事權利能力。隨著商事活動的發展，逐步分裂為兩種主體立法模式，即商人破產主義和一般人破主義。而破產能力本身，從實體法上講是民事權利能力，從程序法角度看是當事人能力，并不因主體立法模式的選擇而受影響。另外，影響主體立法模式的選擇的考量因素主要有市場現狀、配套制度的完善、社會公眾對破產法的認知程度和觀念，從這個角度看，我國應該選擇一般人破產主義的模式。

關鍵詞：破產能力;個人破產;破產主體模式;一般破產主義

中圖分類號：F831 文獻識別碼：A 文章編號：2096-3157（2020）11-0158-02

在如今個人全面商化以及消費借貸等非商領域的債權債務的增多背景下，個人破產制度又重新被推上了風口浪尖，其對了結債權債務、解決執行難等問題上有重要的價值。破產制度最初是債的關系的一種保護制度，同時也是市場退出機制之一，那么破產制度能否運用于所有的債權債務關系，即能否適用于所有的債務人，包括個人的破產？這涉及到破產法的基礎理論問題，破產能力的屬性及主體破產模式的選擇。對于破產能力的研究相對較少，大多數的學者基本都直接研究其采納的主體模式，于是就產生了以下疑問：破產能力是隨著主體模式選擇的不同，賦予不同的主體以破產能力，體現破產法對人的適用范圍;還是破產能力屬于基礎理論內容部分，其性質應該是固屬于民事權利能力或者商事能力的范圍之下，不因主體模式的選擇不同而有所影響？對此殊值探討。

一、我國破產法的歷史沿革及破產能力的相關規定

在我國近代“重農抑商”的政策的影響下，“商”的概念在我國并不發達。據學者考證，我國最早使用現代意義上的破產一詞，是在19世紀90年代，黃遵憲1890年出版的《日本雜事詩》，之前關于“bankruptcy”的翻譯大多為“倒行、倒賬、倒盤”等。清政府于 1906 年頒布中國歷史上第一部破產法——《破產律》采用商人破產主義，因為清末時的破產糾紛主要存在于商人之間，而未完全普及到一般人，所以這時制定的商法，主要是針對商人，調整商人之間的破產糾紛的一系列活動。1915 年，由法律編查會將前清法律修訂館調查員日本法學博士松岡義正草擬的《破產律草案》加以刪訂，編成《破產律草案》。該草案基本上仿照日本立法例，采一般破產主義。

1935 年 4 月，國民政府立法院民法委員會開始起草破產法，此時農村經濟面臨衰落的危機，工商業倒閉事件屢屢發生，普通自然人無力償債者比比皆是。為適應社會不同主體對破產程序的需求，該破產法采取了一般破產主義。

然而，新中國的法律廢除了包括國民政府破產法在內的“六法全書”，之后很長一段時間都沒有相關破產調整法律，企業的生死存亡主要是由“關、停、并、轉”的行政手段完成，這種計劃手段與市場經濟的要求格格不入。1988 年 11 月 1 日施行的新中國第一部破產法即《企業破產法（試行）》的適用范圍僅為全民所有制企業。為了彌補該法的不足，1991 年《民事訴訟法》中又專門規定了“企業法人破產還債程序”，適用于全民所有制企業以外的具有法人資格的企業的破產案件。2006年新《破產法》獲得通過，破產法體系缺少個人破產，學術界稱之為“半部破產法”。

綜上，我國破產法歷史沿革下的破產主體模式的選擇呈現以下特點：第一，社會商業活動的發展和經濟政策影響著對商人破產主義還是一般人破產主義選擇;第二，借鑒國外立法體例，新中國成立以前的破產法制比較完備但不太適合當時的國情;而新中國成立之后的破產法從頭再來，步子小，可以說與當時的經濟政策相適應，破產的適用范圍路徑是全民所有制企業到企業法人再到法人加一部分非法人組織。

二、破產能力的性質界定

破產能力最初有性質上的界定，而后商事活動的發展出現了兩種主體模式，即破產法對人的適用范圍，破產能力的性質理論幾乎不提，直接選擇破產主體模式。但這并不代表對于破產能力的性質界定上不存在問題，依照筆者整理的百科解釋，關于破產能力的解釋，大多忽略破產能力的本質屬性，而是直接根據破產法的適用主體進行說明，不免有本末倒置之嫌疑。下面筆者將對此進行糾正，破產能力應該是實體法上的民事權利能力，程序法上的當事人能力。各國采取的主體模式不一致，只是根據本國的國情進行的適用范圍上的限制，并不能因此否認破產能力的本質。

1.破產能力是民事能力而非商事能力

能力，一般將其解釋為資格，如民事能力和商事能力。民事能力包括民事權利能力和民事行為能力。商事能力是判定商人的基本條件，我國商法總論研究薄弱，對于商事能力的研究主要有三種觀點：否定說、特殊的民事能力、仿民說。主流說是仿民說，商事能力包括商事權利能力和商事行為能力。鑒于營業行為具有較高的風險性，從維護交易安全和商人自身利益的角度出發，商法對商事主體資格的規定嚴于民法對民事主體資格的規定。破產能力在羅馬法上是有“人格”的自然人享有的，即破產能力的肇始就是從民事能力分離出來的。由此，破產能力應當是民事能力的屬性，才得以解釋一般人破產下的個人破產享有破產資格的根源;同時也符合破產法的制度價值——解決不能清償的債務。

2.破產能力是權利能力而非行為能力

民事能力分為民事權利能力和民事行為能力，權利能力是指享有民事權利承擔民事義務的資格，自然人的權利能力階段是從出生到死亡。行為能力是指以自己的行為從事民事活動的資格，民事主體的出發點是倫理人，為了保護弱者，行為能力大多有等級的區分。在我國行為能力分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人以及無行為能力人。破產能力是屬于權利能力還是行為能力？由各國的破產法的主體適用范圍和主體選擇模式來看，并不是所有的人都享有破產法的調整，也即破產能力應當是權利能力，有權利代表有資格，但能不能行使，應當依據各國的選擇而定。這樣也就能解釋這樣的問題：既然是權利能力，在商人破產主義的國家非商人不能適用破產法，并非是對法律面前人人平等的背離，而是國家涉及法律制度時的考量罷了。

3.破產能力是當事人能力而非訴訟能力

以上是從實體法的角度看破產能力的屬性，那么從程序法的角度看破產能力應當是訴訟權利能力（當事人能力）還是訴訟行為能力（訴訟能力）？破產程序在很多國家被視為特殊的民事訴訟上的程序，而破產能力作為一種參與破產程序的資格，應當是具備訴訟權利能力即可。如同訴訟權利能力對應民法上的權利能力一般，訴訟行為能力也對應民法上的行為能力，其趣旨也在于對于欠缺能力者的保護。通說認為，無權利能力社團在訴訟法上被賦予了訴訟主體資格，即使其欠缺民法上的主體資格，以團體的名義代表社員實施訴訟，訴訟結果由社員承擔。在破產法上也是這樣所為的，如商合伙。

三、我國個人破產中關于主體模式的立法選擇

明晰了破產能力的本質屬性后，個人破產能力也就只是各國關于破產適用主體的范圍考量的問題了。自20世紀90 年代末期，我國法學界對創建個人破產制度的必要性進行了廣泛而深入的探討，最終由于1986年《企業破產法（試行）》的修訂和2006年《企業破產法》的制定，中國的個人破產制度最終以失敗告終。否定派的觀點大多是我國設立個人破產制度的時機還不成熟，比如個人財產登記制度和良好的社會信用環境不完備、我國有相關的替代性制度可以解決該制度漏洞，如民訴上的參與分配制度，限制高消費令等。但目前來看，個人征信系統的完善、替代制度難以對癥，加之個人全面商化的趨勢，以及消費借貸等非商領域的債權債務的增多的背景，越來越多的人在呼吁設立個人破產制度解決個人之間的債務問題，個人破產制度的設立不再是有無的問題，而是時間早晚的問題。

1.主體模式選擇的影響因素

從破產制度發展的歷史沿革來看，各國在決定破產法對破產的適用范圍制度的選擇上，除借鑒外國立法的制度外，就是對本國國情的考察。如英國在1861年將商人破產主義恢復為一般破產主義時，就是受到了士紳階層的推動，士紳們竭力消除以破產為恥辱的觀念，由此推動了破產法的進步。筆者認為，一國在破產法上選擇主體模式應當考慮三個因素：首先，社會對破產的認知程度和破產觀念，應該意識到破產作為市場退出的機制之一，是合法了結債務的一種，不應對其有所貶低。實行破產，現有財產最大化的分配給債權人，也給債務人一個重新開始的機會，符合功利主義原則。其次，法律制度之間的供給和配套，比如上所述的個人征信系統，替代制度能否解決相關領域存在的問題等。再次，當下社會的現狀和需求，商事活動的發展和債權債務關系的范圍等。

2.我國個人破產應當選擇一般人破產主義

結合以上破產模式選擇的考量因素，我國應該選擇一般人破產主義，而不能局限于商人主義內的商個人，循序漸進從采商人破產主義到一般人破產主義也不可取。具體理由如下，據統計，到2019年年底，全國實有市場主體超過1萬戶，住房和大宗消費借貸人數有數萬億人。需要通過個人破產制度解決其產生的債權債務關系。個人全面商化和經濟全球化的市場經濟的發展趨勢，應當解決市場退出的問題。另外在執行難案件中，有相當一部分可以通過個人破產來解決。自然人債務涉及一些交通事故、人身損害賠償、刑事附帶民事訴訟等案件，被執行人確無清償能力。被學者認為是桎梏的配套制度的問題，也已經有所改善，個人財產登記制度和社會信用體系正在建立和完善的過程中。對于債的雙方當事人來說，該制度給了債務人重新開始的機會，也減輕了債權人要債討債的付出。同時對婚姻家庭的和諧，社會的穩定都有積極的作用。

那么在實行一般人破產主義后，是否對于市場經濟的發展有所限制？由于建立債權債務關系可能存在不能清償的風險，從而對于此種法律關系的設立有所謹慎甚至不建立。值得強調的是，破產是一種市場退出機制，是一種窮盡所有辦法尚不能拯救一個主體的債務問題的機制。也即其他的債的制度仍然會發生作用，如債的保全、債的擔保、保險等制度。況且，現代社會被認為是風險社會，破產也能成的上是風險分配的一種，將有限的資產最大化的公平分配給債權人。

參考文獻：

[1]陳夏紅.近代中國的破產法制及其命運[J].政法論壇，2010，（02）：57～68.

[2]樊濤.商事能力制度初探[J].法學雜志，2010，（04）：55～59.

作者簡介：

陳繼東，福建遠大聯盟律師事務所高級合伙人，四級律師，碩士研究生。