民間借貸入刑的法律論證

關(guān)鍵詞 套路貸 高利放貸 民間借貸 入刑 非法經(jīng)營罪

作者簡介：張偉，合肥工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，法律（非法學(xué)）碩士研究生。

中圖分類號：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.156

2019年10月21日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱“《意見》”）正式實施，該《意見》對打擊非法放貸的犯罪活動作出了詳細的規(guī)定。民間放貸行為入刑，對維護社會公共秩序、國家金融秩序，提供了有力的法律保障。但同時，對于《意見》實施前發(fā)生的民間放貸行為，是否可以適用《意見》的相關(guān)規(guī)定？《意見》中關(guān)于高利放貸行為入刑的規(guī)定是否可以司法適用？民事訴訟律師在代理民間借貸合同糾紛的過程中，如何避免因民間放貸案件產(chǎn)生的法律風(fēng)險？這些問題在司法實踐中，對于銀行等金融機構(gòu)、律師以及借貸當事人具有極其重要的意義，筆者也將就這些問題進行探討。

一、民間放貸行為溯及力的法律分析

對于《意見》實施過程中，最引人關(guān)注的問題就在于《意見》是否具有溯及力，即2019年10月21日以前實施的非法放貸行為能否適用《意見》的規(guī)定？其中《意見》第八條直接明確了《意見》并不具有溯及力，對于之前發(fā)生的非法放貸行為依照《關(guān)于準確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（以下簡稱“《通知》”）相關(guān)規(guī)定予以解決。《通知》第三條則對《意見》出臺前非法經(jīng)營犯罪案件的法律適用問題作出了相對明確的規(guī)定。結(jié)合《意見》和《通知》的相關(guān)規(guī)定，對于2019年10月21日前發(fā)生的民間“非法”放貸行為是否可以認定為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，可以作出如下理解：在沒有司法解釋規(guī)定的情況下，非法放貸行為不能直接認定為非法經(jīng)營罪，需要作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

根據(jù)上述法律分析，我們可以得出結(jié)論：對于《意見》出臺前的“非法放貸行為”，因缺乏司法解釋的直接規(guī)定，即使符合《意見》中非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，也不當然的認為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。比如，《意見》出臺前，甲乙之間簽訂借款合同，甲向乙出借人民幣100萬元，約定月息四分，此外，甲還多次向多數(shù)不特定的對象發(fā)放月息四分的貸款，累計金額超過400萬。因為此次放貸行為均發(fā)生在《意見》出臺以前，就無法通過《意見》的相關(guān)規(guī)定定罪處罰，而要通過《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“《規(guī)定》”）第二十六條的規(guī)定追究當事人的民事責(zé)任，甲乙之間約定借款利息四分，即年利率48%，在年利率24%范圍以內(nèi)主張利息人民法院應(yīng)予支持，在年利率24%到36%之間，屬于自然債務(wù)，債務(wù)人支付后又主張不當?shù)美笸诉€的，人民法院不予支持，超過36%的部分無效，債務(wù)人已經(jīng)支付的，可以要求返還。

二、民間放貸行為入刑的法律辯駁

《意見》出臺后，由于非法放貸行為涉及刑事犯罪，很多民事訴訟律師在遇到此類案件中，往往束手束腳，不能給到當事人最大的利益保護。2018年6月15日，安徽省公安廳主動會商省高院、省檢察院聯(lián)合下發(fā)《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》，針對假借民間借貸之名，通過“虛增債務(wù)”“制造資金走賬流水”“肆意認定違約”“暴力討債”“轉(zhuǎn)單平賬”等方式，采用欺騙、脅迫、滋擾、糾纏、非法拘禁、敲詐勒索、虛假訴訟等手段，非法占有公私財物的“套路貸”作出了嚴格規(guī)定，嚴厲打擊此類違法犯罪活動 。“套路貸”來源于高利貸，但不等同于高利貸，對二者進行區(qū)分，是我們研究民間放貸入刑成因的關(guān)鍵。其次，我們需要對高利放貸行為與民間借貸行為進行解讀，尤其是對于《意見》出臺后的高利放貸行為進行法律分析，明確其法律定性。

高利放貸行為是否構(gòu)成犯罪？在司法實踐中，雖然國家禁止高利貸，但單純高利貸行為一直都沒有被認定為犯罪，即使在全國有重大影響的涉黑案件，有相當一部分涉及放高利貸，最終無論其放高利貸的行為性質(zhì)多么嚴重，都沒有被認定為犯罪。直到2003年，“湖北武漢涂漢江非法經(jīng)營案”開創(chuàng)了將發(fā)放高利貸行為認定為非法經(jīng)營罪的先河。于是，實踐中將高利貸行為以非法經(jīng)營罪論處的案例才相繼出現(xiàn)。然而司法實踐中將高利貸行為認定為非法經(jīng)營罪的做法飽受學(xué)界爭議 。

從刑法學(xué)罪刑法定的原則出發(fā)，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文處罰不處罰。在《意見》出臺以前，并沒有任何刑法條文規(guī)定民間借貸利息約定過高而定罪處罰，當事人將自有資金轉(zhuǎn)借他人，從中獲取高額利益，這與《規(guī)定》中明確約定的法定利率紅線相違背，超額約定的利息不受法律保護，但同時，這也并不意味著高利放貸具有刑法意義上的違法性。盡管《意見》的出臺，將違法放貸行為認定為非法經(jīng)營罪，但從《意見》這部法律文件的法律形式來看，并不屬于《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》中“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”中的任何一種，它事實上屬于兩高和國務(wù)院部委合作的一種特定公文形式 。因而，我們不能因《意見》將高利放貸行為犯罪化就當然的認定為犯罪，除了《刑法》及其司法解釋等相關(guān)法律文件可以規(guī)定犯罪，其他法律性文件并不能作為定罪依據(jù)。

從刑法社會危害性的角度考慮，單純的高利放貸行為，并不具有嚴重的社會危害性。這里需要進行說明的是：第一，對于高利放貸行為，如果貸款人通過非法手段進行索要，對借款人進行惡害相通告，以暴力或者其他手段進行脅迫，那么根據(jù)其采取要債手段的不同，應(yīng)當以非法拘禁罪、故意傷害罪、敲詐勒索罪、侮辱罪等定罪處罰。第二，貸款人以民間借貸為由，通過“虛增債務(wù)”“偽造證據(jù)”“惡意制造違約”“收取高額費用”等方式非法侵占財物，屬于“套路貸”的范疇，與筆者討論的單純的高利放貸行為具有明顯區(qū)別。無論是中國還是外國，從古至今，借款到期后，除了歸還本金外，還要支付一定的利息，這都是理所當然的。單純高利放貸行為，約定高額利息并到期向借款人索要欠款本息，也是一種市場選擇，體現(xiàn)了民法契約自由和意思自治。當前階段，銀行作為主要的放貸機構(gòu)，無法滿足市場要求，一批以自有資金對外放貸的群體便出現(xiàn)了。銀行要求借款人有一定的信用資質(zhì)或者抵押財產(chǎn)，即使提供了，也不一定可以足額貸款，這為民間借貸提供了生長的環(huán)境。一些小微企業(yè)希望通過這些民間借貸的形式達到周轉(zhuǎn)資金的目的，盡管約定的利息過高，但從投資回報率的角度來看，這些借款人是認可了這種高成本的付出，從這個角度看，民間借貸約定高額利息并非是社會公眾所不能容忍的。

綜上，我們對民間高利借貸的刑法學(xué)分析可以看出，盡管高額利息不受法律的保護，但是高利放貸行為本身并不具有社會危害性，而且我國法律并沒有將單純的高利放貸行為犯罪化，因此不應(yīng)將高額放貸納入非法經(jīng)營罪的范疇。

三、高利放貸行為的法律風(fēng)險

雖然高利放貸行為在法律定性方面，不適合將其犯罪化，但高利貸作為一種非法放貸行為，因不受法律保護，行為本身具有一定的法律風(fēng)險。

一方面，對于貸款人而言，高利貸的可觀收益使得其突破法律的相關(guān)限制高額放息，并且在借款人無力歸還時，往往采取極端手段進行催收，這就使得高利放貸行為突破了一般民間借貸的藩籬，上升到了侵害人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的刑事違法層面。

另一方面，對于借款人而言，其本身在缺乏信用資質(zhì)以及財產(chǎn)擔(dān)保的情況下，通過高利貸的形式籌措資金，一旦陷入資金困難，很容易出現(xiàn)資金鏈斷裂，從而利滾利越滾越多乃至傾家蕩產(chǎn)，排除貸款人采取不良催收手段，如果考慮將這種高利放貸行為入刑，那么貸款人往往不敢通過法律途徑解決，借款人直接拒絕歸還，導(dǎo)致貸款人本金以及合法利息都不得收回，這樣亦缺乏公平。

高利借貸的相關(guān)合同，為了避免合同違反法律的強制性規(guī)定，導(dǎo)致合同無效，大多數(shù)當事人會選擇簽訂陰陽合同，利用隱蔽手段掩蓋非法利益。借款人往往急需用錢，在金融貸款無果后，選擇通過與一些民間組織或者個人簽訂高利貸合同，貸款人為避免合同效力問題，以修改借貸合同內(nèi)容為由，約定違約金、借款費用、保證金、中介費等形式，騙取借款人簽訂虛高的借款合同。雖然民間高利借貸體現(xiàn)的是契約自由和意思自治，但一旦涉及暴利，當合同約定的利息過高，甚至超越了本金，很難保證合同相對人簽訂合同時的意思表示真實，借款人是否受到了貸款人的欺詐、脅迫，貸款人是否利用了自己的優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗致使簽訂的合同顯示公平，這為以后發(fā)生借貸合同糾紛埋下隱患。同時，借款人對約定利息過高無法償還，或者每次還款額都沖抵利息，導(dǎo)致借款永遠無法清償完畢，貸款人采取非常手段，在一定程度上，高利貸行為與“套路貸”殊途同歸。

四、民事律師代理民間借貸案件的風(fēng)險規(guī)避

合法的民間借貸是在法律規(guī)定的利率范疇內(nèi)盈利，高利貸是以獲取高額利息為目的，“套路貸”目的不在于“吃本金”“吃利息”，而是利用借款人著急用錢而又無法從正規(guī)金融機構(gòu)貸款的心理，通過一步步設(shè)套，最終非法占有受害人的財產(chǎn)，本質(zhì)是一種違法犯罪行為 。

高利貸行為并非法律禁止行為，但卻屬于法律所不允許的行為，因此，在對高利貸案件的代理過程中，應(yīng)當在法律允許的范圍內(nèi)進行主張，超越法律規(guī)定限額的部分應(yīng)當與當事人進行溝通解決，陳述其利害關(guān)系，必要時可以拒絕為其代理，要依法嚴守法定利率紅線，從嚴把握法定利率的司法紅線。對于可能涉及“套路貸”的案件，發(fā)現(xiàn)涉嫌違法犯罪線索、材料的，要及時與當事人進行溝通了解，在確認其存在故意傷害、非法拘禁、侮辱等非法手段催收民間貸款、非法占用他人財產(chǎn)等涉及違法犯罪行為時，應(yīng)當堅定拒絕為其代理相關(guān)案件，否則，很有可能會因為幫助犯罪嫌疑人通過虛假訴訟的方式謀取借款人的合法利益，構(gòu)成“套路貸”的共犯。作為民事訴訟律師，任何時候都不能突破法律底線，為當事人謀取非法利益。

五、結(jié)語

綜上所述，無論是《意見》出臺前后，高利放貸行為均不應(yīng)該作為非法經(jīng)營罪納入刑事犯罪的范圍內(nèi)，在不否認高利放貸存在的金融風(fēng)險和法律風(fēng)險的情況下，更多強調(diào)民事訴訟律師在法律允許的范圍內(nèi)為當事人謀取利益。

注釋：

黃超.“套路貸”犯罪及其法律適用研究[D].安徽大學(xué)博士論文，2019-05-01.

羅斌飛.“套路貸”犯罪的偵查難點及其對策[J].政法學(xué)刊，2018-10-15.

顧一杰.民間高利貸不應(yīng)犯罪化[J].吉林工商學(xué)院學(xué)報，2018-10-25.

彭中禮.最高人民法院司法解釋性質(zhì)文件的法律地位探究[J].法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報），2018（3）.

朱忠保.“套路貸”不只是高利貸更是犯罪[N].人民法院報，2018-08-16.