不動產抵押權善意取得相關法律問題研究

關鍵詞 不動產抵押權 善意取得 冒名處分 完善建議

作者簡介：潘其麟，廣西法順律師事務所高級合伙人、副主任。

中圖分類號：D923.2 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.06.159

一、問題的提出

善意取得制度的設立，旨在保護交易的安全和交易的秩序。善意取得制度在我國的立法發展過程中，表現出從簡單到詳細、從粗糙到細致的變化。尤其在我國市場經濟發展到如今的階段，貿易往來更為頻繁，交易數額大幅提升，交易的場所也從單一的現實社會轉向現實與網絡相結合的二層社會，交易的人員結構也更為復雜，善意取得制度在貿易過程中體現出越來越重要的地位，不僅對于交易的安全而言，更對于國民合法財產的保護而論。具體到司法實踐中，抵押權善意取得與冒名處分（抵押）、借名登記等行為模式類似，需要進一步分析、甄別。

二、典型案例分析

案例一：李某與王某屬于夫妻關系，兩人在婚姻存續的期間購買了一套位于市中心的商品房。在辦理商品房權證時，上述商品房登記在丈夫李某的名下。后來兩人情感破裂后離婚，在離婚前，李某未經王某同意將該套商品房抵押給某銀行借款200萬元，并辦理了房屋抵押權登記。王某發現后，以不動產登記機關違反登記管理辦法為由提起訴訟。王某訴請法院判決撤銷不動產登記機關對該套房產設立抵押登記，并要求房產登記為李某與王某共有。

案例二：張三擁有一套房產登記在自己名下，李四是張三的好朋友。李四覬覦張三的房產已久，趁某次張三喝醉時偷取了張三的房屋所有權證書、身份證。李四拿著張三的房產證、身份證伙同與張三長相神似的王五，向某銀行貸款100萬元，以張三的房產提供抵押擔保并辦理抵押登記手續。張三發現后，以不動產登記機關違反登記管理辦法為由提起訴訟，要求法院判決撤銷不動產登記機關設立抵押登記的行為。

上述類型案例，各地法院的判定結果有較大出入，有的法院判定為第三人可以善意取得抵押權，有的法院認定為抵押權歸于無效。產生上述分歧的主要原因在于：一是冒名處分財產，設立抵押權登記時，第三人能否善意取得抵押權。二是如何理解善意取得抵押權中的“善意”。三是債權人支付合理價格或履行義務是否是善意取得抵押權的必要條件。對不動產抵押權善意取得制度的適用條件進行深入剖析，將能更好的保護交易的安全以及交易的秩序，亦將有益于我國市場經濟的良性發展。

三、不動產抵押權善意取得的構成要件分析

我國《物權法》第106條對善意取得的構成要件及法律效果作出了明確規定，雖然沒有單獨條款表述不動產抵押權善意取得，但是依照該條第三款表述“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”推斷不動產抵押權善意取得的構成要件為：債務人或第三人無權處分、債權人為善意、完成抵押登記。

（一）對“債務人或第三人無權處分”的分析

回到上述兩個典型案例中進行分析，物權處分權人抵押他人不動產的情形為兩種：

第一，共同共有人擅自抵押共有的不動產。依據我國相關法律的規定，處分共同共有的不動產的，應當經過全體共有人同意。當某些共有人不遵守規定，擅自在共有物上設立抵押，此時構成無權處分，如案例一所述。此類行為構成無權處分的主要理由在于全部共同有未就處理共有物的意思表達達成一致，進而導致處分財產的行為缺乏必要條件。對于這種特殊情況，理論界主要的爭議點為是否認可共同共有人單方擅自的處分行為是有權處分。一種觀點是肯定說，認為共有人擅自抵押的行為屬于有權處分。第三人對登記名義共有人信任來源于不動產登記證明上登記、記載的內容是由具備公信力的對不動產登記機關作出的登記行為。在這種情形下，第三人認可處置行為的信任基礎是政府公權力機關的行政行為。在這種情形下，不能苛責普通債權人有更多的瑕疵調查，可以視為債權人已經完成審慎義務，應當保護善意第三人的合理信賴利益。另一種觀點是否定說，認為登記名義共有人對不動產設立抵押權是無權處分行為。

第二，非法將他人不動產設立抵押即冒用他人名義設立抵押。與上述行為模式的區別在于，將不動產設立抵押的行為人對不動產本身既沒有所有權（共有權）也沒有處分權，非法將他人不動產設立抵押權，如案例二所載明的情況。冒用他人名義設立不動產抵押是否能適用善意取得制度爭議較大。一種觀點認為，冒用他人名義設立不動產抵押已經構成實質處分，不動產權屬發生了改變，《物權法》第106條規定沒有明確排除冒名抵押的行為，只要具備第三人信任冒用人具備設立抵押權的形態，就可以認定適用。另外一種觀點認為，善意取得制度的本質是公示公信原則。公示公信原則是指，當物權發生變動時，權利人完成向社會公示物權的變動信息后，即使公示手段沒有揭示物權瑕疵，基于對公示新信息信賴而采取交易的相對人，法律保護交易相對人權益。進一步分析冒名處分不動產的過程，處分人采取了欺騙、隱瞞重要信息的行為在先，買受人基于欺騙行為產生了錯誤認識，誤認為是財產權利人所有人本人處分不動產。故買受人產生錯誤認識的核心在于處分人的身份，而不是處分權利本身，因而不能適用不動產善意取得制度。筆者認為，冒用他人名義設立不動產抵押應當不適用善意取得制度。在冒名處分行為中，無權處分人通常通過非法手段盜取有權處分人不動產權證，在以欺詐行使片區登記機關作出錯誤登記，最終導致第三人產生錯誤認識進行交易。盡管此時，第三人是善意的，但有權處分人也是善意且無過錯的，因此通過否定抵押權人的善意取得，將不動產權屬關系回歸真實狀態，對于此時的有權處分人維權成本更低且保護程度更高。

（二）對抵押權人“善意”的認定

第一， 交易財產已經具有不動產登記證明的情況下，普通債權人是否應負核查不動產登記證明意外信息的義務。目前我國實踐中存在兩種觀點，一種認為：普通債權人應當通過實地調查、走訪收集不動產可能會存在的瑕疵，盡到一定的“盡職了解”義務;另一種認為：普通債權人可以直接信賴不動產登記證明上記載的信息，只要不動產登記簿上不存在關于抵押物的相關抵押記錄，就推定其在辦理抵押權登記時是善意的。[1]筆者更傾向第二個觀點。不動產登記制度設計的初衷就是為了簡化交易程序，減輕買受人或抵押權人的審核負擔，降低交易成本。通過國家公權力機關的天然優勢地位開展調查不僅能夠大幅度提高信息真實與完整性，也能更好的保護交易安全。將因為登記機關沒有充分、謹慎、完整的調查不動產權屬情況從而進行了錯誤的抵押權登記，導致錯誤的公信力，將承擔這種不利后果轉移給抵押權人不合理。

第二， 銀行、資產管理公司等融資行為中占優勢地位的一方，是否還需除不動產登記證明意外的信息核查的義務。根據我國《商業銀行法》第36條規定，金融機構在辦理抵押貸款業務時有嚴格的審批流程。金融機構對不動產權利情況核查標準的要求明顯高于普通債權人。因為，金融機構比普通債權人具備更強的調查能力，所以金融機構負有更重的調查義務。金融機構按照法律或者行業規定對不動產開展了審慎審查，即可推定本次交易行為時是善意的，即使后續發現財產權屬證明材料有瑕疵，也不影響認定金融機構進行抵押登記時是善意的。

在司法實踐中，還有一種存在較大爭議的情況值得注意，即本文案例一反映的情況：基于夫妻關系共同所有的房屋，在房屋登記之際，只登記在夫妻一方的名下。作為房屋的買受人或受讓人而言，是應該相信房產證上的房屋所有權人信息，還是應當對此做額外的調查工作？在司法實踐當中，我們了解到一些法院支持第一種觀點，即以房產證上的所有權人為準，如果買受人因相信房產證上的信息而設立抵押權得，可以善意取得。部分法院則要求第三人必須進行相應的調查核實后，才認可其構成善意。

（三）觀點的提出

司法實踐中對這個問題持正反兩種觀點。一種是肯定說，債權人適用物權抵押權得善意取得，必須對設立抵押支付合理對價或者律行主要義務。在抵押權的善意取得中，抵押合同作為從合同，應當以主合同義務的履行代替支付合理對價作為抵押權善意取得的前提條件。另一種是否定說，認為抵押權善意取得不應以支付合理對價或履行主要義務為前提條件。因為抵押設立與建立債權債務關系的目的不同，抵押合同以設定抵押權為合同目的，本身不存在合理對價的問題。[2]

上述談及的兩種觀點均有可取之處。在查閱相關文獻資料的基礎上，筆者較為認可后一種說法。首先，根據相關法律的規定，物權的善意取得要支付合理對價。在一方面，在物權領域適用善意取得制度，要求以合理對價的支付為基本要件。究其原因，物權轉讓以支付對價為核心要素，在轉讓合同中，可能出現有償或無償的局面，也會存在高過或低于市場價的清理。上面談及，善意取得制度設置的初衷在于保護交易的安全和交易的秩序，因此，對于無償取得物權的受讓人而言，即使不適用善意取得制度，也沒有遭受損失的可能性。在另一方面，履行作為主合同的抵押合同，與抵押權善意取得之間，不存在必然的聯系。主要原因在于作為主合同的抵押合同的履行，不能被看做是抵押合同的合理對價。

四、結語

隨著社會高速發展，各種融資途徑、融資平臺層出不窮，特別是受經濟下行影響，重抵押輕保證是融資行業的普遍規律。在供給側改革進程逐步深入之際，貿易往來更為頻繁，交易數額大幅提升，交易的場所也從單一的現實社會轉向現實與網絡相結合的二層社會，交易的人員結構也更為復雜，善意取得制度在貿易過程中體現出越來越重要的地位，不僅對于交易的安全而言，更對于國民合法財產的保護而論。適用擔保物權的善意取得制度，是對善意取得制度的有益延伸，也是充分保護交易安全的應有之意。本文以典型案例入手，著重從抵押權善意取得的行為構成要件進行分析，并插入實踐中爭議較大的觀點進行正反分析，以期對司法實踐有一定助益。

參考文獻：

[1]程嘯.論不動產抵押權的善意取得——兼評最高人民法院物權法司法解釋之規定[J].財經法學，2017（1）：64.

[2]王利明.善意取得制度若干問題研究——從一起冒名頂替行為說起[M].判解研究（第46輯）.北京：人民法院出版社，2009：98.