關(guān)于期待可能性理論的思考

肖樂(lè)橋

摘要：是否可以依據(jù)期待可能性理論作為無(wú)罪的理由，實(shí)務(wù)和理論界看法不一。本文在討論期待可能性理論的由來(lái)后，指出國(guó)內(nèi)對(duì)于期待可能性理論的態(tài)度有兩種，即“肯定論和“否定論”。對(duì)兩種觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)析后，指出本文贊同“肯定論”。理由有三，即實(shí)務(wù)需要、法律支持以及文化土壤。

關(guān)鍵詞：期待可能性;阻卻事由;中國(guó)文化

期待可能性是否可作為出罪根據(jù)之一，學(xué)界爭(zhēng)論已久，然而還未形成統(tǒng)一定論。事實(shí)上，司法實(shí)踐也沒(méi)有以行為人不具有期待可能性而予以無(wú)罪處理。那“期待可能性”理論真的在中國(guó)不適用嗎？鑒于這一問(wèn)題，本文擬探討期待可能性理論能否在中國(guó)適用。。

一、國(guó)內(nèi)對(duì)于期待可能性理論的態(tài)度

20世紀(jì)90年代中期，中國(guó)刑法學(xué)界開始關(guān)注期待可能性理論。一般認(rèn)為“期待可能性是指在行為當(dāng)時(shí)的具體情況下 ，能期待行為人作 出合法行為的可能性。”近年來(lái)，“許霆案”、“趙春華案”和“陸勇案”相繼發(fā)生，引起了社會(huì)的極大關(guān)注，尤其是廣大公眾的關(guān)注。然而，對(duì)于期待可能性理論的研究，首先討論的是期待可能性理論能否引入中國(guó)刑法。刑法學(xué)界在這個(gè)問(wèn)題上還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。

（一）期待可能性理論引入之否定說(shuō)

許多學(xué)者對(duì)期待可能性理論引入中國(guó)持否定態(tài)度。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者大多不贊成將期待可能性理論引入中國(guó)刑法。但一些學(xué)者認(rèn)為，雖然期待可能性理論不能完全引入中國(guó)刑法，但期待可能性理論的基本精神值得借鑒。主要理由有以下幾點(diǎn)：第一，該學(xué)者認(rèn)為“期待可能性理論在我國(guó)犯罪構(gòu)成理論中沒(méi)有對(duì)應(yīng)部分，難以與我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論契合”。第二，從立法層面和司法實(shí)踐層面來(lái)解釋借鑒期待可能性理論的基本精神的合理性。譬如該學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“將基于親屬關(guān)系保護(hù)和幫助罪犯親屬的行為非刑罪化。”。

（二）期待可能性理論引進(jìn)之肯定說(shuō)

一些學(xué)者認(rèn)為，將期待可能性理論作為犯罪的理由引入中國(guó)刑法是恰當(dāng)?shù)摹Ｒ恍W(xué)者認(rèn)為我國(guó)刑法應(yīng)該引入期待可能性理論，但他們不認(rèn)為法律法規(guī)之外的期待可能性是可行的。該學(xué)者認(rèn)為“國(guó)外刑法理論與實(shí)踐雖然承認(rèn)超法規(guī)的期待可能性阻卻事由，但我國(guó)應(yīng)當(dāng)將期待可能性的阻卻事由限定在法定或有權(quán)解釋的范圍內(nèi)”。

二、“否定說(shuō)”與“肯定說(shuō)”之評(píng)析

綜上所述，我們可以看出刑法理論對(duì)于將期待可能性理論引入中國(guó)刑法還沒(méi)有達(dá)成一致。通過(guò)對(duì)這兩種觀點(diǎn)的分析，本文認(rèn)為“肯定說(shuō)”更符合中國(guó)刑法的需要。

（一）“否定說(shuō)”之評(píng)析

“否定說(shuō)”指出，期待可能性理論不應(yīng)直接引入中國(guó)刑法，主要有兩個(gè)原因：一是期待可能性理論在中國(guó)犯罪構(gòu)成一般理論中沒(méi)有地位;第二，期望可能性理論不現(xiàn)實(shí)。本文不同意“否定說(shuō)”的理由。理由如下：

1. 期待可能性理論無(wú)地位之否定

首先，對(duì)于“期待可能性理論在中國(guó)犯罪構(gòu)成一般理論中沒(méi)有地位”這一點(diǎn)，雖然此說(shuō)認(rèn)為“期待可能性理論在我國(guó)犯罪構(gòu)成一般理論中沒(méi)有地位”，但僅僅以此為由否定期待可能性理論的引入是不令人信服的。隨著社會(huì)生活事實(shí)的不斷變化，法律也應(yīng)該適應(yīng)這種變化，從而使法律能夠適用于社會(huì)需求。因此，有學(xué)者認(rèn)為“如果對(duì)中國(guó)的犯罪論體系加以階層式改造”，期待可能性理論是有其地位存在的。本文贊成此種意見。

2. 期待可能性理論不實(shí)用之否定

以“許霆案”為例，說(shuō)明“許霆案”的法理與理性之間存在嚴(yán)重沖突。這也表明當(dāng)前的司法實(shí)踐忽視了對(duì)案件社會(huì)效果的追求。在“許霆案”等類似案件中，許多學(xué)者從適用期待可能性理論的角度論證了減刑甚至無(wú)罪判決結(jié)論的合理性。從刑法理論上講，是刑法應(yīng)該人道;從執(zhí)法的概念來(lái)看，執(zhí)法應(yīng)追求法律與社會(huì)效果的統(tǒng)一。對(duì)公眾來(lái)說(shuō)，法律應(yīng)該是合理的。因此，本文認(rèn)為將期待可能性理論引入中國(guó)刑法是非常現(xiàn)實(shí)的。

（二）“肯定說(shuō)”之評(píng)析

本文基本贊同持“肯定說(shuō)”學(xué)者的理由，同時(shí)認(rèn)為“肯定說(shuō)”的理由還不夠充分。“洋為中用”是我國(guó)刑法發(fā)展不可忽視的一條道路，但同時(shí)也應(yīng)注意避免水土不服問(wèn)題。“肯定說(shuō)”似乎只是從法律層面討論期待的可能性，可以引入中國(guó)刑法。如前所述，如果一個(gè)理論得出的結(jié)論不符合普通人的法律感受，那么這個(gè)理論至少不能實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。顯然，“肯定說(shuō)”在這方面論證不充分。

三、期待可能性理論引入之我見

本文認(rèn)為，期待可能性理論應(yīng)引入我國(guó)刑法。理由如下：

（一）司法實(shí)務(wù)的理論需求

如果采用期待可能性理論對(duì)許多案件進(jìn)行分析，那么在判斷歸責(zé)時(shí)就可以判定犯罪人是否有罪，這更有利于保護(hù)人權(quán)和節(jié)約司法資源。例如，在“陸勇案”中，檢察院開始起訴陸勇銷售假藥。拘留135天后，檢察院撤回起訴，理由是陸勇的行為不符合“出罪”的要求。如果司法機(jī)關(guān)一開始就用期待可能性理論對(duì)“陸勇案”進(jìn)行分析，即使一開始就認(rèn)為陸勇符合銷售假藥罪的客觀構(gòu)成要件，仍然可以認(rèn)為在歸責(zé)時(shí)陸勇沒(méi)有期待可能性，使其無(wú)罪處理。

（二）我國(guó)現(xiàn)有法律提供了依據(jù)

《刑法》關(guān)于脅迫共犯的第28條體現(xiàn)了期待可能性的思想。一般認(rèn)為，被脅迫的共犯即脅從犯是指被脅迫的共犯，是指受到精神威脅或被某些強(qiáng)迫參與犯罪活動(dòng)的罪犯。刑法規(guī)定，脅迫下的共犯也應(yīng)對(duì)犯罪結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，但需從輕或者減輕處罰。這是因?yàn)楸M管行為人在一定程度上受到精神上的威脅和強(qiáng)迫，但他并沒(méi)有失去意志自由和識(shí)別和決定自己行為的能力。這里的從輕或者減輕處罰就是考慮了行為人在這種情況下期待可能性減弱了。

（三）中國(guó)文化影響

趨利避害是人的本性，是天性使然。當(dāng)一個(gè)人的生命面臨重大威脅時(shí)，如果只有一個(gè)消除威脅和拯救自己的計(jì)劃，絕大多數(shù)人會(huì)將這一計(jì)劃付諸實(shí)施，即使這是以犧牲其他重大利益為代價(jià)的。盡管之前知道，如果他實(shí)施唯一的計(jì)劃，他可能會(huì)面臨刑事起訴，但他沒(méi)有選擇，只能在生存和自由等人類本能的驅(qū)使下冒險(xiǎn)。這也是人性期待可能性理論產(chǎn)生和發(fā)展的基礎(chǔ)。這種對(duì)人類的關(guān)切也反映在我們的文化中。因此，中國(guó)文化為期待可能性理論提供了生存的土壤。

四、結(jié)論

綜上所述，我國(guó)應(yīng)對(duì)期待可能性理論的引入持積極態(tài)度。期待可能性理論的引入可以使中國(guó)刑法更加人性化，符合人類的正義感和對(duì)人性的尊重，使法律與人性相一致，進(jìn)一步弱化重刑思想。期待可能性理論的引入更符合刑法保護(hù)人權(quán)的要求，也有利于司法資源的合理利用。

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