不動產讓與擔保的效力探析

許蓓 南京工業大學

一、讓與擔保的基本概念

讓與擔保，是指債務人為擔保自身債務，將擔保標的物的所有權等權利轉移于擔保權人，債務清償后標的物即返還于債務人，債務不履行時擔保權人可就該標的物優先受償的擔保物權。與抵押權、質押權不同，讓與擔保是一種非典型擔保物權。不動產讓與擔保即是指以不動產為擔保標的物，實務中，雙方當事人通常簽訂借款協議與商品房買賣合同，前者明確借款的具體事宜，如借款金額、利息、還款時間等，后者則約定具體不動產的交易；或者僅簽訂買賣合同，無論是哪種方式，協議中通常有“債務屆期清償后，擔保權人須及時把房產過戶給債務人”類似意思的條款約定，這是其與一般的商品房買賣合同的區別所在，也是不動產讓與擔保的核心特征。

二、不動產讓與擔保具有擔保物權效力

（一）雙方的意思表示真實

不動產讓與擔保因當事人不具有買賣房產的真實意思但簽訂買賣合同，而常被詬病為“虛偽的意思表示”，應被認定為無效合同。這是對當事人意思表示的狹隘理解。買賣合同并非在目的意義上，而是在工具意義上存在的，即為擔保債務的履行。虛偽表示必須以雙方當事人一致同意該表示行為是虛偽的、無法效意思為事實構成。但是不動產讓與擔保中，雙方都知情且同意買賣的目的是擔保債務人所負債務，買賣行為的法效意思為變更不動產所有權，債權人以此方式實現對標的不動產的控制，雙方均接受此種約束。正如王澤鑒教授所述，“此種行為外表上系移轉土地所有權，而內容上卻在擔保債權，外表與內部目的不相符合，與虛偽表示頗相類似，但當事人間均具有受其意思表示拘束之意思，具有效果意思，故與通謀虛偽表示有別，應屬有效。”①

（二）讓與擔保未違反物權法定原則

《民法典》第116條規定是物權法定原則的體現，讓與擔保本身并未創設新的物權類型，也未新設物權的內容，與物權法定原則并不沖突。②與抵押權、質押權的設定一樣，讓與擔保的設定亦嚴格遵循著擔保物權設立的“區分原則”，先有設立擔保物權的債法合同，繼而是區別于該擔保物權設立合同的擔保物權設定。當事人以房屋買賣合同的內容設立了讓與擔保，是一種“擔保約定”，債權人可以依據擔保約定要求債務人或第三人辦理權屬變更登記，而不能直接發生物權效力主張優先受償權。而債務人可以根據相關協議約定繼續對房屋享有占有、使用、收益的權能。在辦理變更登記之后，債權人只是權利外觀上的所有人，并沒有實際擁有房屋的物權可能。債務人雖然不是房屋登記產權人，但依然實際上享有著房屋權利。因此，買賣合同僅是債法意義上的擔保約定，是一種債權擔保，并未創設新的擔保物權。讓與擔保的設立，是通過賦予擔保權人行使買賣合同的債權來保證擔保權人對擔保物享有對抗性的權利外觀，避免擔保人在擔保設立后將擔保物買賣或在擔保物上設置其他權利負擔，從而保障擔保權人的債權安全，這與物權法定原則的立法本意是一致的。

（三）所有權變更登記具有公示對抗效力

我國采取以債權形式主義為原則，以債權意思主義為例外的物權變動模式。在債權形式主義之下，無論是缺乏債權合意，還是缺乏物權公示手段，都難以發生物權變動效果。《房屋買賣合同》成立且生效后僅能發生債法意義上的效力，欲發生擔保物權之效力，還應當具有一定的公示手段。公示，即物權的生效、變動等行為須經具有公信力的機構予以認定，形成合法的權利外觀，使得除物權人之外的第三人得以知曉該物的權利狀態，進而保障交易安全維持交易秩序。以不動產抵押登記為例，不動產抵押權的生效必須經過公示，從而限制抵押人的隨意、惡意等不當處分行為。可以說公示的最終目的是召顯標的物權屬狀態對抗第三人，從這種角度來說，不動產讓與擔保中當事人通過辦理所有權變更登記可以發生同抵押登記一樣的法效意思，債權人形式上對案涉房屋所有的權利外觀使得擔保人不能隨意轉讓擔保物所有權、不能在擔保物上設定其他權利負擔，由此與抵押登記一樣產生對抗第三人的效力，因此債權人應當享有優先受償權。

因此，不動產讓與擔保的設立并不違反物權法定原則，通過所有權變更登記的辦理，其與抵押權登記一樣可以發生對抗第三人的公示效力，與物權公示原則的立法本意相符，不動產讓與擔保應該具有物權效力。

三、承認讓與擔保及其優先性符合司法導向

早在2010年，最高法院就曾表示辦理過不動產過戶手續的不動產讓與擔保，一般應承認其物權效力。③司法實踐中，人民法院已經在多個讓與擔保案件判決中支持了該種觀點④，認為對于采用了一定公示手段的讓與擔保，基于保護物權外觀主義而承認其優先受償效力是有必要的。《民間借貸司法解釋》第二十四條似乎回避了對于讓與擔保的優先性問題，但隨著對中小微企業融資政策的放寬，最高院曾在2017年8月4日發布指導意見明確指出，“符合物權法有關擔保物權的規定的，還應當依法認定其物權效力”。⑤而于2019年9月11日通過的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱“九民會議紀要”）中，第七十一條規定不僅肯定了讓與擔保的合同效力，第二款對其是否享有優先受償權也做了區分，對于已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下的，可以參照擔保物權的有關規定享有優先受償權。為維護交易安全與交易秩序，在不動產讓與擔保中，財產權利變動的公示方式應該被限縮為所有權變更登記，經預告登記或備案登記的讓與擔保不能享有優先受償權。

梳理讓與擔保的裁判觀點與司法導向，我們可以肯定，讓與擔保的效力及優先性已被承認。因此，僅依據《民間借貸司法解釋》第二十四條第二款規定而主張讓與擔保中債權人無優先受償權是一種狹隘理解，如果讓與擔保完全沒有任何擔保功能，當事人選擇簽訂買賣合同作為擔保的方式將失去意義，這不利于市場主體融資便利需求的實現。在現階段，有限度地肯定讓與擔保的優先性以實現其擔保效力，才是尊重當事人意思自治的體現。

四、結語

讓與擔保從習慣中發展而來，由最高法的解釋和指導案例予以確認。雖然目前圍繞著讓與擔保制度的爭議仍未停止，至今學術界與實務界仍沒有統一認識，但近年來，讓與擔保在民商事活動中發揮的巨大作用被重新正視，該項制度的高效、簡單、易于操作使得其成為了目前不少借貸擔保關系的擔保方式選擇。九民會議紀要的出臺對于讓與擔保性質、效力認識的統一，司法實踐的一致性具有重要意義，符合我國社會經濟的發展趨勢。肯定讓與擔保的效力及其優先性，是法無禁止即自由這一民商事法律靈魂的體現。

注釋：

①王澤鑒:《民法總則》(增訂版)，中國政法大學出版社2001年版，第367頁。

②謝在全：《民法物權編》（下），中國政法大學出版社2011年版，第1106頁。

③參見《專家法官闡釋民商裁判疑難問題?金融裁判指導卷》，2010年。

④參見(2016)最高法民申1689號判決書，(2014)石民三初字第00221號判決書，(2014)閩民終字第360號判決書。

⑤參見最高人民法院《關于進一步加強金融審判工作的若干意見》第三條。