鐘林林,周世中
(1.廣西師范大學漓江學院 商貿與法律學院,廣西 桂林 541004;2.廣西師范大學 法學院,廣西 桂林 541004)
人類是通過范疇來構建有關自然和社會現象的知識體系的,范疇及其體系在一門學科的創生和發展中具有重要的作用,也是各門科學成熟程度的標志。比較法學這門學科目前仍然處于不成熟的階段,其范疇及其體系更是有待完善,基于此,我們試圖運用法學范疇及其體系的理論來闡述比較法學范疇體系的重構,以范疇體系的重構為突破口來完善比較法學的理論體系。
比較法學視為一門獨立的法學理論學科,已經在法學理論界達成了共識。對比較法學范疇體系,也有不少學者在探索,提出了許多有益的建議和看法。但是,與其他學科相比,比較法學的學科定義、學科理論體系、學科范疇體系等方面都難以達到其他學科的水準。其中,還有西方學者對比較法學的研究范疇和范疇體系進行了激烈的批判。例如,西方學者高德利否認比較法學作為一個學科的必要性,美國學者克拉克也悲觀地認為,比較法學到20世紀和21世紀之交,仍是了無新意。事實上,比較法學發展到今天,其范疇和范疇體系仍然是有缺陷的。現以比較法學的一些代表性著作的理論框架為例來分析。
該書是西方比較法學的代表作,也反映了西方學者的觀點。《比較法總論》的理論框架分成兩部分,第一部分是概說,論述了比較法學的概念、功能與目的、方法及歷史;第二部分論述了世界上的法系,包括羅馬法系、德意志法系、英美法系、北歐法系、社會主義法系和其他法系。[1]茨威格特和克茨將比較法學的研究對象定位于法系的理論,法律制度已成為比較法學的最基本范疇,其他類別則以法律制度為基礎。從茨威格特和克茨的研究來看,法系范疇的形成取決于5個因素:一種法律秩序的歷史來源與發展;特別的法學方法;特別具有特征的法律制度;法源的種類;思想意識。由此,比較法學以8個法系為研究對象和比較法學的最基本的范疇:羅馬法系、德意志法系、英美法系、北歐法系、社會主義法系和其他法系。這一范疇體系有如下的特征:一是法系是最基本的比較法類別,其他類別是法律制度的延伸;二是它是建立在歐洲中心主義的基礎上的;三是它的研究范式主要關注的是國家法規范,較少涉及或分析民間法和非國家的法。
該著作的內容包括了七章:第一章是緒論;第二章是比較法思想的歷史發展;第三章是比較法的本質、概念、目的功能;第四章是比較法的方法;第五章是法圈論(注:等同于法系);第六章是法典論;第七章是法律家論。[2]從大木雅夫的《比較法》理論框架內容看,概述的范疇體系有如下的特征:第一,它是以東方學者的眼光來看比較法學范疇體系的,與歐洲中心主義有所不同,在一定程度上克服了歐洲中心主義的偏見。第二,大木雅夫把絕大部分的筆墨放在了世界上幾大法系的論述上,通過論述英美法系、大陸法系等法系的特點來闡述法系之間的差異。可以看出大木雅夫也是將法系作為比較法學研究的對象的。當然,大木雅夫在某些地方有所進步,他認為比較法學科的研究對象不僅僅包括法系,還包括了更具體的法典和法律家(法律規則和法律職業)。第三,總的來說,它還沒有擺脫西方學者的理論和制度的影響。如大木雅夫用法圈來代替法系,這兩個概念沒有本質的區別,實際是一樣的。
劉兆興主編的《比較法學》是中國比較法學學者的代表作之一。[3]該書內容分為六編:第一編是導論,包括比較法的概念、性質和方法論,比較法的歷史發展與功能,世界主要法系,法律移植,法律與經濟全球化;第二編是講大陸法系,包括大陸法系的演進、大陸法系法律分類、大陸法系法律的淵源;第三編是英美法系;第四編是歐洲聯盟法;第五編是俄羅斯法、蘇維埃法、當代俄羅斯法;第六編是中國傳統法學思想和當代中國法律的分類及其淵源。從劉兆興教授的《比較法學》體系看,其范疇體系也是以法系為核心來展開全書的,書中用了大量的篇幅分析法系,特別是西方的兩大法系,對中國的法律和法律制度與西方法律和法律制度的比較略顯不夠。朱景文所著的《比較法總論》是國內另一本較法學學者的代表作,其理論框架的第一編是比較法的一般理論,包括比較法的范圍和框架,比較法的方法論,比較法的歷史,比較法的作用,世界法律體系的分類等五章;第二編是法律制度的比較,包括了法的結構的比較研究,法的淵源的比較研究;法的適用的比較研究;法律職業的比較研究,歐盟法等五章。[4]朱景文所著的《比較法總論》在一定程度上突破了法系的魔咒,不再以法系為中心,而是以法律制度為核心進行比較研究。但是該書的范疇體系還是受到茨威格特和克茨所著的《比較法總論》的較大影響,特別是書中的第一篇。黃文藝所著的《比較法:原理與應用》是一本比較法學理論著作。[5]該著作的體系區別于其他同類教材,第一部分是原理,包括比較法的概念、比較法的研究方法、法律文明的多樣性、法律文明的分類、法律文化的互動、法律制度的移植、法律發展的趨勢等,第二編是應用,包括中西法律傳統比較、法律自治比較、法律教育比較、法律家與法治、英美法理學與中國法理學、東亞區域主義法律話語等。盡管該書在許多方面對比較法范疇體系有新的表述,但還是有待驗證。在眾多的比較法著述中,倪正茂教授所著的《比較法學探析》是比較法學范疇體系最有特色的一本著作。倪正茂著的《比較法學探析》分成四編:第一編是比較法學研究,包括“比較法”和“比較法學”,比較法學研究的對象和范圍、比較法學的特征、性質與地位、比較法學的任務與意義、比較法學的研究方法、比較法學的分類、比較法學的歷史發展等七章;第二編是制度法律文化比較研究;第三編是行為法律文化比較研究。[6]該著作在體系上有許多創新的地方,對比較法學理論的闡述既是宏大的,也有具體的。但總體上看,范疇和體系有待完善。此外,還有很多學者對比較法學的理論體系作了探討,但是,原創性高質量的著作還為數不多。
從以上的分析來看,西方學者對比較法學范疇體系的構建,從來都沒有離開過歐洲中心,他們是以西方的價值觀來建立比較法學的最基本的范疇和范疇體系的。中國的學者都想改變這種狀態,作了許多努力,出了一些成果。中國比較法學的理論研究已經逐漸深化,學科性質從工具性向理論性發展,在理論的研究上確實有了很大的進步和發展。一些學者提出了很有見解的理論框架構造觀點。但是,現有的成果也反映了一個問題,即到目前為止比較法學范疇體系還是不成熟的。學者的觀點不一,眾說紛紜,還有許多問題沒解決。例如怎么樣以中國的價值觀來構建比較法學的最基本的范疇和范疇體系,而這種范疇體系又是大家可接受的。到目前為止,我們還沒有看到大的突破。可以這樣說,科學的、完善的、大家所公認的比較法學范疇體系尚未建立。
比較法學范疇體系在比較法學的創生和發展過程中具有基礎性和奠基性的作用,盡管學界對比較法學范疇體系作了不少探索。但是,從總體上來說,人們對比較法學范疇體系構建的緊迫性的認識還是不夠的,這是制約和影響比較法學發展的最重要因素之一,我們需要進一步分析和研究這一問題。
任何一門具體的學科都是由一定的范疇來奠定其理論基礎的,如邏輯學由概念、命題和推理等基本范疇奠定了該門學科的理論基礎,為邏輯學的研究打下了基石[7];刑法學由犯罪、刑罰等基本范疇奠定了本學科的理論基礎,民法學由物權、債權、知識產權、人身權等基本范疇構成。各學科在構建本學科理論基礎的時候都非常重視范疇體系的構建。各門學科在創生和發展過程中,正是先抽象出了本學科的基本范疇,并在這些基本范疇基礎上進一步構建和不斷地完善本學科的范疇體系,才逐步形成本學科合理、嚴密的理論體系。[8]比較法學之所以長期以來沒有受到重視,處于“灰姑娘”的地位,理論性不強,就是因為沒有確定一個能夠奠定本學科理論基礎的范疇體系。因此,奠定比較法學科理論基礎需要一個嚴密而合理的范疇體系,正如陳興良先生在強調范疇對刑法哲學的奠基功能方面所說:“刑法哲學的理論大廈并非沙上之塔,而是建筑在堅實的理論基礎之上的。而范疇就是這一理論大廈的基石,它起著奠基的作用。”這句話移用在比較法學上,也是再適當不過的。
從認識論的角度講,范疇是人類認識自然和社會現象的結晶,是人類認識的一個小階段。比較法學的范疇則是我們在法律現象的認識和比較中提煉的成果。我們的理論體系是通過一個個范疇和蘊涵于其中的意義來體現的。比較法學的范疇同時也是我們認識和比較法律現象的工具,它具有高度的凝聚作用,可以將我們在認識實踐中獲得的經驗和知識以范疇的形式固定下來。[9]例如在研究某些國家或地區的某種法律規則或制度移植到其他國家或地區的現象時,比較法學家借用了醫學上器官移植的術語,抽象出一個“法律移植”的范疇,為比較法學的發展提供了一種理論的支撐。意大利都靈大學法律教授薩科在比較法的研究中提煉出了“法律共振峰”[10]的范疇,建立起了相關的理論,為比較法學的發展提出了新思路和新視角。
合理的范疇體系就像人類社會合理的社會制度一樣。人類社會合理的社會制度可以引導整個社會的良性、有序和可持續發展,重構一個合理的范疇體系同樣可以引導本學科朝著正確的方向良性發展。另一方面,當今在比較法學的發展過程中,由于法律區域化和全球化等一系列使各國法律不斷趨向融合的情勢變化,有人發出了“比較法學還有存在的必要嗎”的疑問,一些學者甚至陷入了比較法學失去存在意義而走向消亡的悲觀論中。因此,為了促進比較法學的良性發展,打消一些人對比較法學前景的悲觀論調,重構一個合理的比較法學范疇體系就顯得非常必要。
比較法學范疇體系的重構不僅有必要性,而且有可能性。法學發展到了現在,大多數的部門法學科都已經形成了自身一套復雜、合理、自洽的范疇體系,如民法學、刑法學、國際法學、行政法學、訴訟法學等。與各個部門法的范疇體系的構建相比,比較法學范疇體系的重構有難度。首先,比較法學這門學科剛開始的時候是只是當作一種工具,作為一種比較方法而存在的,并沒有將其視為一門獨立的學科,后來經過比較法學家的努力和基于實際的需要,比較法學才成為一門獨立的學科。[11]這無疑給比較法學的范疇體系的重構增加了難度。其次,其他的部門法學科和比較法學相比,經過理論界和實務界的共同努力都已經明確自己的研究對象并達成了共識。如刑法學的研究對象確定為犯罪和刑罰問題并且圍繞這兩個問題來展開進一步的研究,構建了刑法學自身的一套被普遍接受的范疇體系;民法學的研究對象確定為平等主體之間的人身關系和財產關系,并進一步抽象出該學科各層次、各類型的范疇,從而構建起一套復雜的范疇體系。比較法學研究的問題則不像其他部門法那樣比較明確地固定于某個具體領域,它可以涵蓋法學的所有領域。譬如在比較法的理論研究中,比較法學家對法的比較既包括對法律規范的比較,也包括對法律文化的比較;既包括對當前同時代的不同國家現代法律制度的比較,還包括對不同時代的傳統法律制度的比較。只要是有一定的比較意義的法律各領域,都可以囊括在比較法的研究領域里。[12]由此導致了比較法學者在比較法學研究對象問題上的觀點不一。比較法學研究對象的這種廣泛性和觀點差異性特征增加了確定比較法學范疇體系的困難。
盡管有一定難度,但是我們認為重構起比較法學的范疇體系是完全可能的。首先,比較法學的核心內容是對法律的比較,是區別于其他法學學科的本質特征,我們可以充分利用這個本質特征即圍繞法律比較這個中心來構建我們的范疇體系;其次,比較法學是法學的一個分支學科,在比較的內容上體現了各法學分支學科的一般性特征,因而我們可以充分利用整個法學學科的理論資源來重構我們比較法學的范疇理論體系。[13]第三,比較法學不僅具有工具性特征,還具有理論性、價值性、學科性特征,工具性和理論性、價值性、學科性并不是相互沖突的關系,它們并不影響比較法學是一門獨立的學科,更不影響重構自身的范疇體系,就像數學是一門工具性學科,但并不影響數學的獨立學科地位和構建自身的范疇體系一樣。
中國學者彭漪漣先生在論述范疇體系的構建方法時認為:“應當從分析最簡單、最普遍的東西入手,通過對這最簡單、最普遍的東西的分析,展示其矛盾,就可建立起邏輯范疇,再遵循著由簡單到復雜、由抽象到具體的提煉,即由確定簡單的和普遍的范疇,上升到深刻的和具體的范疇,從而使邏輯范疇體系中邏輯范疇之間的先后次序和隸屬關系清楚地表現出來[14]。”具體到法學范疇體系的重構方法上,中國的張文顯先生進行了一定的研究。他認為:“建構法學范疇體系的方法有:公理性方法、矛盾分析方法、移植融合方法、揚棄的方法、增殖和分化的方法[12]。”彭漪漣先生和張文顯先生所講的范疇體系的建構方法實質上指的是范疇體系構建過程中作為體系構成要素的各種范疇的形成方法,它是范疇體系構建中的一個基礎性的步驟。范疇體系的構建方法其實還不僅限于此,還包括了范疇體系的構建過程和環節。我們在范疇體系的重構中,首先要運用彭漪漣先生和張文顯先生所提出的從抽象上升到具體、公理性方法、矛盾分析方法、移植融合方法、揚棄的方法、增殖和分化等方法,通過抽象化、類化和辨別三個步驟形成各種類型和各種層次的范疇,然后依照一定的環節將這些范疇重構成一個體系。具體到比較法學上,我們要通過哪些環節才能重構起相對合理、科學的比較法學的范疇體系呢?這問題迄今為止比較法學理論界并沒有進行過探討。但是對刑法哲學范疇體系的構建環節,中國的陳興良先生在《刑法哲學》里進行了闡述。他認為刑法哲學范疇體系的建構應該經過遴選、分類、組建、系統化等四個環節。在參照陳興良先生的觀點的基礎上,我們認為比較法學范疇體系可以通過下面三個基本的環節來重構。
重構比較法學范疇體系的第一步是按照一定的標準和方法選出一系列范疇,將其納入范疇體系的整體框架內。這是一項非常復雜的工作,因為比較法學科的范疇是很龐雜的。在法律的比較中涉及的范疇往往涵括和超越了一般的法學分支學科的范疇。從上述已經論及的一些學者在比較法學的理論內容上的觀點就可以看出,比較法學的范疇已經包括了法系、法律制度、法律文明、法律文化、法律移植、法律概念、法律區域化、法律全球化等。由于缺乏一個相對合理的標準和方法,目前在比較法學的范疇理論上顯得比較混亂。一些學者將比較法學的基本范疇就認定為法系,一些學者則認為包括了法系、法典、法律家等,一些學者則認為應從法律文明的角度來構建比較法學的理論,一些學者則認為比較法學應當討論法律的區域化和全球化問題并將其視為基本范疇。之所以出現這樣的混亂,究其原因主要是沒有抓住比較法學的主線。主線是找到一門學科范疇的關鍵點,例如邏輯學抓住了思維活動這個主線,從而圍繞著思維活動找到了概念、命題、推理等范疇并構建出本學科的范疇、理論體系,刑法學抓住了犯罪和刑罰這個主線,從而構建了該學科的合理而嚴密的范疇體系。比較法學的主線是什么呢?其實就是法律的比較活動。不管在理論上怎樣創新都必須圍繞著法律的比較來進行,有區別的地方主要是在比較的對象、方法等具體問題上的不同。任何比較法學的理論都不會否認法律比較的中心和主線地位。因此,我們認為在范疇的遴選過程中,應該遵循以法律比較為主線的原則,圍繞著法律比較的主體、客體、方法、結果、功能來遴選相應的范疇來重構范疇體系。
遴選出一系列的范疇之后,第二步便是對范疇進行歸分類。比較法學的范疇很多很雜,依據一定的標準對其進行分類具有很重要的意義,否則就會顯得雜亂無章,缺乏合理和邏輯性。目前比較法學在理論上的混亂在一定程度上是這個原因造成的。
比較法學的范疇的分類標準,我們認為是根據法律比較的環節來進行的。在具體的法律比較活動中抽象出來的各種范疇,都可以劃入相應的環節中。比如法律移植,它一般是法律主體通過對客體的比較而得到的一種結果(法律的比較結果可能是移植,也可能不移植),從而可以歸入法律比較結果之類,對法律制度則是法律比較的對象可以歸入法律比較客體的類型。通過分類,可以在范疇體系中對各種范疇進行了合理而符合邏輯規則的分布,使范疇居于相應的位置,避免范疇彼此之間關系的混亂無序。
比較法學范疇體系重構的第三步是模型或范式的設定,也就是確定范疇體系的結構。在理論模型設定問題上,黑格爾采用的是正題、反題、合題三段式的模型;中國的《易經》則采取了八卦式的范式,及“易有太極,是生兩儀,兩儀生四象,四象生八卦。”黑格爾的哲學范疇體系就是按照他的三段式模型來組建的。固然,黑格爾和《易經》的模型理論對比較法學范疇體系的重構都有一定的參考價值,但是比較法學范疇體系的結構有其自身的特點,不能簡單地套用黑格爾、易經或其他一些范疇體系的結構。比較法學要既要充分借鑒其他學科范疇體系結構組建方法,又要考慮到自身的情況,以此來組建自己的范疇體系結構。
比較法學范疇體系的最高范疇是“法律比較”。“法律比較”之所以是比較法學的最高范疇,是因為它是比較法學的基本問題。在哲學上基本問題是指各種問題中最為重要的問題,是貫穿于其他一切問題中的核心問題,正如中國的哲學家高清海所言:“哲學的基本問題是哲學必須解決的基本矛盾,它是哲學研究中許多問題的核心,也是各種最重要的問題;不僅如此,哲學的基本問題也是核心問題,它體現了其在所有其他問題中的基本內容,命令和限制所有其他問題的最高問題,哲學中的其他問題只能根據這個問題的解決方案來解決,該問題的解決方案還規定了解決其他問題的原則和方法[15]。”法律比較問題是比較法學要解決的基本矛盾,這是法學的各種問題中最重要的問題。此外,法律比較問題仍然是在所有其他問題中體現其基本內容的核心問題。該問題的解決方案還規定了解決其他問題的原則和方法。
法律比較之所以成為比較法學的最高范疇,還因為法律比較這一概念包含了五個內容,即法律比較主體、法律比較對象、法律比較方法、法律比較結果、法律比較功能,這五個方面內容構成了比較法學的基本范疇。
比較法學的主體即法律比較主體是采用比較方法對具體法律制度、法律文明、法律體系等進行比較活動的人,也是對法律創制、運行、完善等進行比較、取舍、甄別的人。
法律比較主體是比較的載體、發起者、行使者,對比較法學的產生、形成、發展、完善起著舉足輕重的作用。因此,法律比較主體應是比較法學時代精神的思想者、傳播者,又是時代正義的追求者,肩負著從法理上和實踐中為國家和人民正義事業而思索、探知的理論責任和歷史使命。包含立法者、法官、律師、檢察官、法學家的法律的比較主體理應是社會的良心和脊梁,有為人民爭取權利和幸福,為國家厲行法治,為社會謀求公平公正的勇氣、能力、正義感、責任感和使命感。[16]
法律比較對象也可以叫作法律的比較項,是指在比較法學中可以供比較法學家們進行比較研究從而得出法律的比較知識的事物。法律的比較對象具有三層含義,首先它是比較法學研究者比較研究活動作用的對象,其范圍可以是法學領域內的一切事物;其次,法律的比較對象不是單個的法律事物或者法律現象,而是相關的至少兩個以上的法律事物或法律現象,比較法學者們研究的是兩個以上法律事物之間的差異而不是單個的法律現象,這正是比較法學與法學領域的其他學科之間的差別。再次,從最大的范圍來講,法律的比較對象是法律文明,既體現在作為隱性的法律意識形態之中,也體現在作為顯性的法律制度結構之中,還體現在人類的法律實踐活動之中。法律文明包括眾多具體的分類,其中有物態的、精神上的,還有制度上的和行為上的,等等。
法律比較方法作為一種研究方法具有自己的理論依據。不同法系、不同社會制度下的、不同國家之間的法律制度之所以能夠比較,是因為:第一,客觀事物的存在和發展是共性和個性或普遍性和特殊性的結合。法律作為一種社會現象具有客觀性,因為它產生和存在的國情、歷史條件、國家性質等方面存在差異,既具有一般法律現象的一般共性又具有自身特性的個性。因此,人們可以對法律這一現象不同發展時期或不同的對象進行求異比較或求同的比較。第二,客觀事物是相互聯系的,法律的產生、存在、發展甚至消亡都與周圍的各種事物是緊密聯系和相互依存的,事物的這種相互關聯性為法律的比較提供了客觀條件,客觀事物的這種聯系和區別為法律進行比較研究提供了科學依據。第三,客觀事物的發展是不平衡的,不同國家、不同社會制度、不同法系下法律的發展也是不平衡的,表現為在發展速度上有迅速和緩慢之分,在發展程度和聯系上有充分和不充分之別。這種不平衡性為法律比較研究提供了實際前提。
比較法學的方方面面,無論怎么比較,最終都會產生一個比較結果。據《現代漢語詞典》(第五版)對“結果”一詞的解釋,其一:(名)結果即在一定階段,事物發展所達到的最后狀態。其二:(連)用在下半句,表示在某種條件或情況下產生某種結局。[17]顯然,此處所指是第一種意思,我們認為,法律比較結果是世界法律由比較主體運用比較研究的方法經過一系列自覺或不自覺的比較活動,在當前社會所形成的一種法律狀態。法律比較結果主要體現在以下三個方面:法律互動、法律移植、法律全球化。法律互動是世界法律相互溝通的橋梁,是人們生活中相互交往的基本方式。法律互動是法律比較主體不自覺地對不同國家(或地區)的法律進行比較后的一種反應,法律互動是法律比較結果的體現之一。法律移植是指一個國家或地區有意識地將其他國家或地區的法律(理論、體系、制度等)吸納到自己的法律體系之中,使之成為該法律體系的有機組成部分,并予以貫徹實施的活動。雖然學者們對法律移植概念表述不同,但對其核心內容的理解是一致的,都是指對他國(地區)法律的植入和吸納。作為在全球范圍內進行法律比較的結果的一部分,法律全球化是對比較法學相關理論的拓展。法律全球化是法律比較研究的最終結果,也以說是追求世界法律大同的最終目的。
法律比較功能,是在法律比較中需要探討的主要問題之一。它探討的具體內容包括這些方面:第一,法律比較具有什么樣的功能?第二,法律比較功能的實現受到哪些因素的制約?我們認為法律比較功能包括了文化傳遞功能和社會導向功能;法律比較功能的實現受到法律比較方法、主體因素、法律比較的社會環境等因素的制約。
在確定將法律比較作為比較法學的最高范疇,將法律比較主體、法律比較對象、法律比較方法、法律比較結果、法律比較功能作為比較法學的基本范疇后,比較法學范疇體系如何重構,各要素之間會形成怎樣的關系?這個體系在整體上會呈現出什么樣的結構?我們嘗試構建比較法學范疇體系。我們認為這一范疇體系可以通過以下的結構圖來顯示:

圖1 比較法學范疇體系結構圖
以上比較法學范疇體系的結構具有法學范疇體系所具有的一般特征,即相對穩定性、社會性和開放性的特征。在比較法學的研究中要充分重視這些特征的積極意義,要在保持結構穩定和自身特性的前提下,積極地和其他學科進行溝通和交流,以此促進比較法學范疇體系和理論體系的不斷完善和發展。