刑法第67條“避免特別嚴重后果發生”的實證研究
——基于實施近八年狀況的理論反思

陳小平，閻二鵬

（1.海南大學 法學院，海南 海口 570228；2.海南省人民檢察院，海南 海口 570203；）

一、問題的引出

2011年5月1日實施的《刑法修正案（八）》在修正時對刑法第67條增加了第3款，即“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰。”《刑法修正案（八）》這一規定，既從立法上落實了坦白從寬的刑事政策，鼓勵犯罪嫌疑人坦白，使坦白的犯罪嫌疑人從寬處理依法有據，又有助于司法實踐中保障量刑的公正，實現罪責刑相適應，還有利于協助偵破案件，挽救危難中的法益，節約司法資源，提高訴訟效率，具有重要的理論及司法實踐意義。該條款前段即“犯罪嫌疑人雖不具有自首情節，但其如實供述自己罪行的，可以從輕處罰”，在司法實踐中得到較好地落實，①自《刑法修正案（八）》實施近八年來，該條款前段在全國發布的刑事裁判文書中，平均適用率達到70.25%，見文中表1。也取得了相應的司法實踐效果。然而，自該修正案（八）實施近八年以來，該條款后段內容“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”在司法實踐中適用的判例卻寥寥無幾，且各地適用不一，適用混亂，適用者對該條款后段大多進行形式、狹隘理解，導致如實供述，積極避免犯罪后果實際發生，積極退贓、賠償，挽回損失，消除危害后果的部分犯罪人得不到相應的從寬處罰。“如果對坦白的犯罪人不給予實際的從寬處理，那么受坦白從寬政策感召而如實交代的犯罪人在沒有對其從寬處罰之后，往往就會產生反感和抵觸情緒，以致進入執行程序之后，仍然不服判決或對判決不滿，從而不能開展正常的改造工作。”[1]同樣，若不對不僅如實供述，而且積極避免犯罪后果發生，積極退贓、賠償，挽回損失，消除危害后果的部分犯罪人給予相較只有如實供述情節而無后面情節的犯罪人幅度更大的減輕處罰，必然不利于鼓勵犯罪嫌疑人盡可能地保全處于危難之中的法益，不利于“坦白從寬”立法所期待的效果得以充分實現。“法律不是嘲笑的對象，而是法學研究的對象”。[2]“當解釋者對法條做出的解釋結論不符合正義理念時，不要抨擊刑法規范違背正義理念，而應承認自己的解釋結論本身不符合正義理念……所以，解釋者與其在得出非正義的解釋結論后批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論。”[3]故此，在目前立法已經作出規定的情形下，筆者在實證研究方法的基礎上從教義學路徑對該條款進行解讀，合理確定其內涵。

二、司法觀察與分析

筆者從中國裁判文書網搜索刑法第67條第3款自2011年5月1日至2019年3月27日實施近八年來，在全國適用的總體情況，再選取這近八年來全國案件第一、第二多的省份浙江省、廣東省及倒數第一、第二多的省份西藏、青海省，以及經濟發達地區且實際適用刑法第67條第3款后段最多的上海市①從裁判文書網搜索的結果上看，裁判理由中形式上涉及該條款后段全國有3630份，但經筆者仔細閱讀，發現絕大部分是因要適用該條款前段對被告人從輕處罰而法官在寫判決書時對該條款后段也連帶整體引用，并不是要適用該條款后段，實際因認定避免特別嚴重后果發生引用的只有極少數。，還選取天津、廣西、河北、甘肅四省，總計11省市發布的一審裁判文書暨278份裁判文書進行觀察與分析（見表1）。②表 1 數據來自中國裁判文書網 http：／／wenshu．court．gov．cn／list／list，2019 年 3 月 27 日訪問。下同。

表1 2011年5月1日－2019年3月27日全國及部分省市裁判理由涉及“避免特別嚴重后果發生”情況表

（一）數據觀察與分析

1．全國各地適用該條款前段較多而后段總體較少，部分省市從未適用過該條款后段，幾乎成了“僵尸條款”。2011年5月1日至2019年3月27日，全國各級法院發布的一審程序刑事案件裁判文書的總和為4755089份③參見中國裁判文書網，2019年3月27日訪問。說明：最高人民法院先后于2010年11月21日、2013年11月21日、2016年8月29日發布《關于人民法院在互聯網公布裁判文書的規定》，2010年規定裁判文書可以在互聯網公布，2013年、2016年均規定除少數涉及國家秘密、未成年人犯罪、個人隱私等不宜在互聯網公布的裁判文書外，其他生效裁判文書都應當在互聯網公布。故，從中國裁判文書網公布的裁判文書基本上反映了實際司法裁判情況。，其中引用刑法第67條第3款作為裁判法律依據的刑事裁判文書在各個省市中均有適用，全國總和為3340582份，占全國一審刑事案件裁判文書的比例高達70．25%，充分地體現了“坦白從寬”法定化后對刑事司法實踐的重要作用。然而，在適用該條款后段即“因如實供述自己的罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”的判例卻相當少，在31個省市自治區中，9次以下適用的達23個，其中1個省市為0次適用，4個省市為1次適用，4個省市為2次適用，4個省市為3次適用，4個省市為4次適用，1個省為5次適用，3個省為6次適用，1個省為7次適用，1個省為9次適用。案件最多的浙江適用該條款后段的案件只有4份，占其適用第67條第3款的刑事裁判文書319416份的0．0013%；廣東適用75份，占0．0235%；河北適用1份，占0．0011%；廣西適用3份，占0．0021%；上海適用 185份（全國各省市中最多），占 0．1611%；北京適用 1份，占 0．0017%；甘肅適用 3份，占0．0076%；海南適用 3 份，占 0．0144%；青海適用 1 份，占 0．0094%；西藏適用 2 份，占 0．0684%。①參見中國裁判文書網，2019年3月27日訪問。在裁判理由中涉及“避免特別嚴重后果發生”的全國總和為3630份②該3630份裁判文書中，含有絕大部分不是真正因是否認定符合該條款后段而闡述理由，而是因要認定該條款前段被法官整體連帶引用該條款后段的情形。故會出現全國平均數虛高，相應的所占比例0．1087%也比實際虛高的現象。，僅占引用刑法第67條第3款作為裁判依據的刑事裁判文書的0．1087%。③如前所述，該數據虛高，真正因認定是否符合該條款后段的情形實際更少。也就是說在犯罪嫌疑人或被告人坦白的情況下，最多只有0．1087%以下的人涉及適用“避免特別嚴重后果發生，可以減輕處罰”條款，99．8913%以上的人沒有涉及被認定為“因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生，可以減輕處罰”，而只是認定坦白從輕處罰。

部分省市自《刑法修正案（八）》實施近八年來從未適用過該條款后段，該條款后段成了事實上的“僵尸條款”。如天津，犯罪嫌疑人或被告人如實供述的一審刑事案件39845件，占一審刑事案件的73．82%，卻沒有一件適用該條款后段即“如實供述自己的罪行，避免特別嚴重后果發生，可以減輕處罰”，該條款后段成為了事實上的“僵尸條款”。北京、河北、江西、青海犯罪嫌疑人或被告人如實供述的一審刑事案件分別為58982件、89412件、80472 件、10637 件，分別占一審刑事案件的 74．71%、47．76%、72．10%、53．16%，而適用該條款后段的案件卻都是 1件，該條款后段幾乎成了“僵尸條款”。

2．全國各地適用不均衡、不統一，差異較大。如近八年來全國刑事案件最多的省份浙江省，引用刑法第67條第3款作為法律依據的一審刑事裁判文書（即被告人如實供述）也是最多，達到了319416件，占一審刑事案件的74．44%，而認定犯罪嫌疑人或被告人“如實供述避免特別嚴重后果發生”的案件卻只有4件（占0．0013%），比全國刑事案件量最少的西藏僅多2件。一審刑事案件數量占浙江31．25%的上海，其引用刑法第67條第3款作為法律依據的裁判文書（即被告人如實供述）有114866件，占刑事案件的85．66%，而其中涉及適用“避免特別嚴重后果發生的”卻有185件，占0．1611%，適用比例相較遠遠超過案件數量最多的浙江及其他省份。

3．部分省市適用該條款后段雖然相對其他省市較多，但大多局限于某一類性質案件適用。如上海在《刑法修正案（八）》實施近八年來，其適用刑法第67條第3款后段的一審案件有185件，但“信用卡詐騙”案適用的件數為157件，占到了84．86%。廣東在《刑法修正案（八）》實施近八年以來，其適用刑法第67條第3款后段的一審案件有75件，但惡意透支型“信用卡詐騙”案適用的件數為49件，占到了65．33%。④參見中國裁判文書網，2019年3月27日訪問。

綜上，我國司法實踐中整體上適用刑法第67條第3款后段極少，且各地適用標準不一，適用混亂，未充分、統一、合理適用該條款后段，未充分發揮該條款后段應有的作用及效果，立法所期待的“鼓勵犯罪嫌疑人不僅如實供述，還積極挽救危難中的重大法益，從而可以獲得減輕處罰，實現司法效益最大化、社會秩序和諧化”的指引作用與效果未充分顯現。

（二）原因分析

通過對全國及部分省市涉及刑法第67條第3款的裁判文書及278份判決書進行觀察與分析，發現存在以上問題的原因主要有以下幾個方面：

1．對“避免特別嚴重后果發生”中后果發生的時間理解不一，多數從形式上狹隘理解，即只進行形式解釋。如有人認為，刑法第67條第3款“因其如實供述自己的罪行，避免特別嚴重后果發生的”，顯然從文義上理解，應是在后果沒有發生之前，因犯罪嫌疑人如實供述，避免了后果的發生。也就是說，應是在犯罪既遂之前，犯罪既遂之后就不可能存在避免特別嚴重后果的發生，事后的退贓、退賠行為，不能視為符合該情形。這也是目前全國各省市對該條款適用極少的重要原因。如，王某祥詐騙案等。⑤王謀祥刑事判決書表明：辯護人提出王謀祥到案后如實供述、全部退贓921400元的行為避免了特別嚴重后果的發生，依法可以依照刑法第67條第3款減輕處罰。而審理法官認為，本案危害后果在其歸案之前已經發生，不符合該條款的規定，不予采納。參見重慶市開州區人民法院2017渝0154刑初7號刑事判決書（王某祥詐騙案）。類似案還可參見廣東省廉江市人民法院（2015）湛廉法刑初字第689號刑事判決書（梁某甲挪用公款、挪用資金案）等案件。

2．對如實供述自己罪行與避免特別嚴重后果之間因果關系的理解不一，多數理解為只有犯罪嫌疑人如實供述自己罪行與避免特別嚴重后果發生之間具有直接因果關系才能適用。如有司法者認為，如實供述與避免特別嚴重后果之間必須具有直接因果關系，必須是因如實供述直接導致避免特別嚴重后果發生的才能符合該條款后段的規定，間接因果關系不能符合。如，上海市長寧區人民法院判決的楊乙合同詐騙案等。①參見上海市長寧區人民法院（2015）長刑初字第1204號刑事判決書（楊乙合同詐騙案）。

3．對適用該條款后段的案件性質范圍人為限制。如有人認為，刑法第67條第3款“因犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”只能適用于少數特殊性質類型的案件，如爆炸罪、信用卡詐騙罪等，不能適用貪污賄賂犯罪案件。如前述提到的上海市、廣東省多數局限于信用卡詐騙案。

三、理論反思

“《刑法修正案（八）》在廢止‘自首又有重大立功表現’這一廣為詬病的結合情節的同時，創制了‘因如實供述自己罪行避免特別嚴重后果發生’這一新的結合情節，其寓意在于通過立法的明確性所內生的指引功能，鼓勵犯罪嫌疑人到案后積極坦白罪行，實現司法效益的最大化，同時盡可能地保全處于危難之中的法益，實現社會秩序的和諧化”。[4]目前司法實踐這種極少適用或根本不適用，以及適用不統一的情形，既與個別立法起草參與者的理解及部分理論相違背，也未達到該條款后段立法的目的、作用，不得不讓我們對部分理論進行反思。

（一）目前對該條款后段理解的主要理論狀況

關于如何適用刑法第67條第3款后段，理論上有不同的理解，這也是導致司法實踐中對該條款后段適用的差異。尤其是參與立法起草的學者在《刑法修正案（八）》剛公布不久曾經對此有解釋，導致多數司法者對該條款后段進行形式上的狹隘理解，不敢適用。如該學者認為，“對于可以減輕處罰，只限于重大案件，并且只有在因坦白避免特別重大危害后果的發生的，才可以適用……主要是指一些特殊的刑事犯罪，如放置定時炸彈實施爆炸犯罪過程中，犯罪分子已經實施犯罪，但犯罪后果還沒有發生，就被捉拿歸案，由于其坦白交代犯罪行為，使司法機關對即將發生的特別嚴重的爆炸后果能夠及時采取措施處置，因而避免了后果發生等情形。”、“有些巨額貪官可能會將自己積極退贓認為是‘避免特別重大損失’以逃避嚴懲，不利于懲治腐敗。”[5]據此，有司法者認為，第一，必須是因坦白避免特別重大危害后果發生的，才可適用該條款后段，而不是因為其他原因，即直接因果關系；第二，只適用一些特殊刑事犯罪，如爆炸類的案件，其他不適用；第三，貪污賄賂案件不能適用，否則不利于懲治腐敗；第四，積極退贓，事后挽回損失不能認為符合該情形。還有學者也認為，“在經濟犯罪、財產犯罪、貪污受賄犯罪既遂即結果發生之后退賠或者退贓的，并不是避免了后果發生”。[6]而少數學者認為，“后果未發型”與“損失挽回型”及如實供述自己罪行與避免特別嚴重后果之間具有直接因果關系或間接因果關系，均符合該條款后段的情形，即認為：如實供述罪行＋退贓數額特別巨大＝減輕處罰。[4]

筆者認為，雖然參與立法的起草者作出了解讀，但也只能代表其個人的見解，也不是立法解釋，仍是一種學理解釋。刑法一經公布，就具有其文本自身的含義，并且隨著社會現象事實的變化其內涵也會發生一定的擴展或縮小。“刑法一經公布，聽者、讀者就發生了變化，必然導致文本含義的變化。面向立法機關成員所做的說明，不一定能適用于法律指向的一般人……這種解釋既可能得到認可，也可能得不到認可。”[6]況且，《刑法修正案（八）》實施近八年來該條款后段的大量司法實踐已經表明遠遠超出了當時剛公布時部分學者及司法者的這種理解。如從該條款實施近八年來全國發布的裁判文書來看，裁判文書適用該條款后段的案件性質范圍已經涉及很多種類，有盜竊、信用卡詐騙、虛開增值稅專用發票、詐騙、貪污（如甘肅文某甲等人貪污案）、受賄（如青海嚴虎受賄案）、非法經營、組織領導傳銷活動、非法制造槍支、非法持有槍支、綁架、走私、販賣、運輸、制造毒品、職務侵占、搶劫、生產銷售假藥、盜掘古文化遺址、倒賣文物等。②該案件性質適用范圍的結論主要基于該11省市裁判文書暨278份裁判文書的考察與分析得出，但少數部分基于其它省份，參見中國裁判文書網，2019年3月27日訪問。而爆炸、放火、決水、投放危險物質、以危險方法危害公共安全的犯罪案件，卻沒有一件適用該條款后段。而對于行為人歸案后如實供述自己罪行，事后退賠退贓的，系犯罪既遂即結果發生之后退賠或者退贓，并不是避免了后果發生，不能適用該條款后段的觀點，也與我國該條款后段實施近八年來的大量事后全部退賠退贓因而適用該條款后段對被告人減輕處罰的司法裁判不一致，如單單上海市適用該條款后段的案件中，因案發后被告人如實供述，全部退贓、退賠而適用該條款后段對被告人減輕處罰的信用卡詐騙案件數就有157件，占到了84．86%。廣東省也因案發后如實供述，全部退賠退贓的信用卡詐騙案也有49件，占到了65．33%。還有其他盜竊、職務侵占、合同詐騙、詐騙等案件也大多是被告人歸案后如實供述，全部退贓、退賠而適用該條款后段對被告人減輕處罰。司法實踐如此的現實狀況，既與部分學者的理解相違背，也未達到該條款后段立法的目的、效果。“法律的含義并非由文字固定，也不能由起草者鎖定，而是需要在生活事實中不斷發現。”“立法機關制定法律后，解釋者根據正義理念與文字表述，并聯系社會現實解釋法律；在許多情況下，為了實現社會正義，解釋者不得不對法律用語作出與其字面核心含義不同的解釋……使司法不斷地追求和實現正義。”[6]面對不斷變化的生活事實，不斷增長的司法實踐需要，根據正義理念與文字表述，聯系社會現實，合理運用擴張解釋甚至有利于被告人的類推解釋，確定刑法第67條第3款后段的合理內涵，進一步實現刑罰的公平、正義成為必要。為此，筆者將從該條款后段減輕處罰的法理根據，以及借鑒國外坦白從寬減輕處罰的做法出發，對該條款后段進行適當的擴大解釋甚至有利于被告人的類推解釋，從而確定其合理內涵。

（二）該條款后段減輕處罰的法理根據及國外鏡鑒

“犯罪后如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生，既是減少預防刑的情節，又是減少責任刑的情節，還有刑事政策的理由。”[7]犯罪嫌疑人犯罪后如實供述自己罪行、認罪悔罪，反映其認識到其自己的罪行，主觀惡性減弱，人身危險性降低，特殊預防必要性減弱，預防刑減少；其避免特別嚴重后果的發生，或積極退贓、賠償，消除危害后果，挽回損失，又使受侵犯的法益得以彌補、恢復，有利于恢復性司法，反映其違法性減少，責任刑減少，也為其“架起一座回歸的金橋”，對其減輕處罰，符合罪責刑相適應的原則，實現刑罰的公正。

1．預防刑減少，特殊預防必要性減弱

刑罰的正當化根據應當在報應刑的范圍內實現一般預防與特殊預防的目的，“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”。刑罰正當化根據在刑罰裁量即量刑階段重點考慮犯罪人的再犯罪危險性，重點在于特殊預防。[6]犯罪嫌疑人歸案后如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生，一般表明其認識到了自己的罪行，認罪、悔罪，再犯可能性小，特殊預防減弱，相應科處的刑罰就可以減輕。從人身危險性角度，到案后如實供述，避免特別嚴重后果發生，或積極退賠，挽回損失、消除危害后果，反映出被告人積極地悔罪態度，其人身危險性降低。對這種社會危險性及人身危險性均降低的被告人，若不給予更輕的量刑幅度，則有失量刑均衡。

2．法益恢復、違法性減少、責任刑減少的要求

犯罪的本質是侵犯刑法保護的法益。犯罪嫌疑人實施犯罪行為后，刑法所保護的法益受到了侵犯或侵犯的危險，但犯罪嫌疑人在法益受到侵犯即將造成特別嚴重后果的發生之前，如實供述自己的罪行，避免了特別嚴重后果的發生即避免了法益的實際受損，或者已經侵犯法益造成法益受到損失后，犯罪嫌疑人如實供述，采取積極的措施如退贓、退賠的方式，挽回損失，消除危害后果，使得受損的法益得以恢復或法益損失減弱，則必然導致違法性減少，不法程度減少，相應的責任刑減少，自然應減輕處罰。

3．政策說“金橋理論”“獎賞理論”的借鑒，法律規范的指引作用

政策說認為，減免中止犯之刑純粹是基于政策性考慮。在行為人置預告于不顧仍然著手了犯罪的實行，或者實施了實行行為之時，要想能在結果就要發生之前最終防止結果的發生，便只能寄望于行為人自主地實施中止行為或者防止結果發生的行為。為了獎勵這種中止行為，刑法向行為人顯示了“只要中止，便對未遂犯之刑予以必要性地減輕或免除”這種恩典。為此，可以說，中止犯規定為犯罪人準備了“回歸的黃金之橋”。因而該觀點又稱為褒獎說。[8]筆者認為，犯罪嫌疑人在實施犯罪后特別嚴重后果發生之前，因其如實供述，避免了特別嚴重后果的發生，或者在特別嚴重后果發生后但因其如實供述、積極退贓、最終挽回損失、消除危害后果，也可借鑒中止犯的政策說，為犯罪嫌疑人架設“回歸的黃金之橋”，對這種行為予以一定政策性的褒獎，對其予以從輕、減輕處罰。這種做法同時起到了政策性地預告、示范、一般預防作用，鼓勵犯罪嫌疑人“懸崖勒馬”“浪子回頭”，積極挽回損失，同時發揮規范的指引作用。我國的寬嚴相濟的刑事政策也體現了這種精神。

4．罪責刑相適應原則、量刑公正的需要

罪責刑相適應原則不僅體現了刑法的公正價值，反映了報應刑的思想，而且體現了刑法的功利價值，汲取了目的刑思想的合理內涵。[9]罪則刑相適應原則包含了刑罰個別化的內涵。“如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有利的手段去制止實施帶來強大好處的犯罪了”。[10]同樣，如果對相同侵犯社會的犯罪，對如實供述，避免特別嚴重后果發生，或積極退贓、挽回損失的犯罪人與拒不供述、拒不退賠、據不挽回損失的犯罪人處以同等的刑罰，或相差不大的刑罰，顯然是不公正的。

根據罪責刑相適應原則，對被告人判處刑罰時，既要看犯罪的客觀社會危害性，又要考慮被告人的人身危險性和主觀惡性，綜合考慮罪行和被告人各方面因素綜合體現的社會危害性程度，在確定其刑事責任程度的基礎上，對其適用輕重相應的刑罰。被告人在歸案后，如實供述罪行，避免特別嚴重后果的發生，或積極退贓、挽回損失，必然使法益損失減弱，體現被告人主觀惡性、人身危險性的減弱，若此時僅對被告人從輕處罰而不對被告人減輕處罰，可能仍然無法體現罪責刑相適應原則。如廣東省廣州市海珠區發生的溫某某盜竊案，溫某某盜竊他人財產80多萬元，次日被抓獲，溫某某如實供述，告知公安機關所盜部分財產隱藏之處，公安人員據此起獲部分財產，溫某某又積極退贓，將剩余贓款全部退回。海珠區人民法院一審認為，溫某某盜竊他人財產，數額特別巨大，歸案后如實供述，并積極退回贓款，可以從輕處罰，對其判處有期徒刑十年，并處罰金3萬元。溫某某不服，認為一審判決量刑過重，其如實供述，自愿認罪，積極退回全部贓款，應當減輕處罰。二審法院審理后認為，上訴人歸案后如實供述自己的罪行，積極主動退還全部贓款，從而挽回特別巨大經濟損失，業已發生的特別嚴重的后果得以消除，應與“避免特別嚴重后果發生”的情形等同評價，依法可以減輕處罰，遂對其改判有期徒刑6年，并處罰金1萬元。①參見廣東省廣州市中級人民法院（2012）穗中法刑二終字第242號刑事判決書（溫國星盜竊案）審理該案的法官之后撰文指出，若不對被告人溫某某減輕處罰，其最低刑也要判處10年有期徒刑，這樣的處罰結果，無法體現其如實供述、全額退贓等情節，對其是不公平的，無法將其與其他犯罪數額相近，但不坦白、不悔罪、不退贓的被告人拉開量刑的距離，無法體現坦白從寬的刑事政策，難以做到罪責刑相適應。[11]再如，甲詐騙他人錢財60萬（注50萬元以上為數額特別巨大），后被抓獲歸案，其如實供述，積極退賠60萬，若只對其從輕處罰，不能依據該條款后段對其減輕處罰，其最少也要判處10年有期徒刑；若乙同樣詐騙他人錢財60萬元，被抓獲后如實供述，但就是不退贓、不退賠，那么乙也可能因如實供述從輕處罰被判處10年有期徒刑，這樣的結果既對甲量刑不公，也會鼓勵乙及其他后來犯罪者不退賠贓款，也不利于挽回被害人的損失，起不到較好的懲罰犯罪、預防犯罪的刑罰作用。

5．恢復性司法的提倡

“恢復性司法的最終目標是愈合，通過適當的賠償，使被害人得到救濟，實現犯罪人與被害人的和解并使犯罪人融入到他所在的社區和家庭網絡中去，通過這種融入使社區的和諧秩序得到恢復。”[12]恢復性司法全面關注被害人的需要，尋求積極治愈因犯罪而造成的創傷，同時也使犯罪人有機會承擔責任，使犯罪人被社區所接納，并最終融入到社區之中。[13]犯罪人歸案后，如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生，或者積極退贓、賠償、挽回被害人損失，使被害人受到的創傷得到彌補，也使犯罪人有機會與被害人達成諒解，對其減輕處罰，使其盡快融入社區，恢復被犯罪行為侵害的社會秩序，有利于社會的和諧，有助于我國和諧社會的構建。

其實，在國外對坦白的犯罪人規定從寬處罰且系減輕處罰的做法不少。如，1907年《日本刑法典》第173條規定：犯誣告罪的人，在其申告的案件判決確定前或者實行懲戒處分前自行坦白的，可以減輕或者免除刑罰。在英格蘭、威爾士和蘇格蘭，法官對被告人在庭上認罪的，在量刑時通常考慮減輕處罰。[13]在美國刑法中，一般由刑事程序法規定了賠償、補救損害作為減輕刑罰的事由。②美國聯邦《量刑指南》第三章E部分“承認罪責”規定，如果被告人明確表示承認并肯定接受因自己的犯罪行為而產生的個人責任，降低兩個犯罪等級（承認罪責，包括以下情形：在宣判有罪之前自動支付賠償；主動協助當局補救犯罪造成的損害等（參見儲槐植、江溯：《美國刑法》，北京：北京大學出版社2012年版，第273－274頁）。“日本《刑法》第66條規定‘有值得酌量的犯罪情節時，可以減輕處罰’，在這種立法例之下，法官減輕刑罰成為相當容易的事情。”[7]從這些國家的規定可以看出，只要犯罪人如實供述自己罪行，一般就可以減輕處罰。而我國犯罪嫌疑人如實供述自己罪行，一般情形下只是可以從輕處罰，而不是減輕處罰，只有在因如實供述自己罪行避免特別嚴重后果發生時，才可以減輕處罰。可見，我國對坦白從寬處罰的規定較國外嚴格。故相較而言，我國對因如實供述自己罪行避免特別嚴重后果發生應適當做擴大解釋，甚至是有利于被告人的類推解釋，如此才有可能根據情形對犯罪嫌疑人減輕處罰，進一步體現刑罰的公正和功利價值。

四、刑法第67條第3款后段教義學路徑解讀的合理內涵

（一）“避免特別嚴重后果發生”的時間理解

為了更加詳細精準地確定特別嚴重后果發生的時間，筆者根據犯罪的分類（基本犯與加重犯）及不同的犯罪形態進行分類分段分析。

1．基本犯情形

當犯罪嫌疑人實施的犯罪為基本犯，且該基本犯的危害結果就是特別嚴重后果（注：一般的后果不在本文討論范圍之內）時，若犯罪嫌疑人在基本犯危害結果出現之前，如實供述，避免了該基本犯危害結果的發生，就可以認定為符合刑法第67條第3款后段規定的情形。如以投毒的方式殺人，張三趁李四外出在李四家里（李四一人獨居）的飲水機里投毒，欲殺死李四。在李四回家還未喝飲水機里的水前，張三如實供述自己的罪行，避免了李四被毒死的特別嚴重后果。此時，張三的行為符合該條款后段的規定，可以適用該條款后段處罰。

在基本犯嚴重危害結果未發生時，刑法第67條第3款后段與預備、中止、未遂之間的適用關系如何，二者如何適用，是競合擇一適用還是并列適用，也是值得探討的問題。預備、中止、未遂均是未出現構成要件的危害結果，犯罪預備及中止均可以從輕、減輕或者免除處罰，當犯罪嫌疑人只實施了犯罪預備行為時就被查獲，其如實供述自己的罪行，避免了特別嚴重后果發生的，其行為既符合刑法第22條預備犯的規定，又符合刑法第67條第3款的規定，二者系競合的關系，擇一對犯罪嫌疑人最有利的第22條第2款減輕或者免除處罰即可。當犯罪嫌疑人在犯罪過程中，自動放棄犯罪，自然就避免了特別嚴重后果的發生，不存在因如實供述避免特別嚴重后果發生的問題，自然就只需適用刑法第24條關于中止犯減輕或免除處罰的規定。當犯罪嫌疑人在犯罪過程中，如實供述，自動有效地防止犯罪結果的發生，二者均符合，也是擇一適用對犯罪嫌疑人最有利的第24條第2款關于中止犯減輕或免除處罰的規定。當犯罪嫌疑人著手實行犯罪，由于其意志以外的原因導致嚴重危害結果未發生的，則刑法第23條與第67條第3款后段也是競合關系，擇一對被告人有利的條款處罰即可。

2．加重犯（結果加重犯與情節加重犯）情形

當犯罪嫌疑人實施基本犯既遂后，在出現加重結果或加重情節之前，被公安機關抓獲歸案，如實供述自己罪行，避免了加重結果或加重情節的發生，應該認定為符合刑法第67條第3款后段“避免特別嚴重后果發生”的情形，可以減輕處罰。如，河北省魏縣人民法院審理的李某甲綁架罪一案，該法院認為：被告人李某甲為勒索錢財綁架他人，其行為已經構成了綁架罪，被告人李某甲到案后的如實供述，特別是供述出被害人張某甲被綁架的地點，使得被害人張某甲得到解救和搶救，避免了特別嚴重后果的發生，可對其減輕處罰。①參見中國裁判文書網，河北省魏縣人民法院（2014）魏刑初字第111號刑事判決書（李某甲綁架案）。又如，犯罪嫌疑人放置定時炸彈，在炸彈尚未爆炸之前被抓獲歸案，其如實供述，告知定時炸彈安放地點，警察及時解除，避免了爆炸后果的發生，也屬于這種情形，對其在判處爆炸罪時可以減輕處罰。

3．基本犯或加重犯犯罪既遂后，如實供述，退贓、退賠、挽回損失、消除危害后果的情形

對基本犯或加重犯既遂即犯罪既遂后，歸案后能否因犯罪嫌疑人如實供述罪行，退回或退賠全部贓款、挽回損失、消除危害后果，因而適用避免特別嚴重后果發生可以減輕處罰，在我國理論界及司法實踐中有不同看法，導致全國各地的司法機關適用不一，有的在積極地適用，有的卻一件都沒有適用。而認為不能適用的理由主要是犯罪嫌疑人歸案后，如實供述，積極退贓、退賠、挽回損失、消除危害后果的情形，不符合刑法的文字規定“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生”的情形，退贓、退賠、挽回損失、消除危害后果的行為不是發生在特別嚴重后果發生之前，而是事后行為。筆者認為，若僅從文字上看，確實是要求在特別嚴重后果發生之前。但是，從目的解釋、擴大解釋甚或有利于被告人的類推解釋，及如實供述罪行避免特別嚴重后發生的法理根據上看，我們可以將犯罪嫌疑人歸案后如實供述，積極退贓、退賠、挽回損失、消除危害后果的行為等同評價為避免特別嚴重后果發生的情形，即雖然犯罪行為既遂，導致危害結果發生，但是在法益具有可恢復，危害結果可挽回、可消除的情形下，通過犯罪嫌疑人的退賠、挽回損失、消除危害后果等行為，使得被侵害的法益最終得以恢復或彌補，危害結果最終沒有發生或減少，就可以視為避免了特別嚴重后果的發生，等同評價。類推解釋禁止不利于被告人的類推解釋，但并不禁止有利于被告人的類推解釋，這也是理論界的共識。采取這種解釋方法在目前立法沒有完善的情形下，可以很好地解決這個問題。另外，其實將退贓及賠償損失作為減免情節，國外理論已有贊同，刑法上也有規定。在德國，刑法理論上認為，被告人積極退贓、挽回損失或賠償損失，與結果不法相抵減，系事后減少不法程度的行為，減少了損害結果，尤其是在財產犯罪中，成為減少不法的情節。[15]德國《刑法》第46a條明文規定積極賠償損失為減輕處罰、免除處罰的情節。意大利《刑法》第62條將“在審判前，通過賠償損失或者可能情況下通過返還、完全彌補了損害的”規定為減輕處罰情節。奧地利《刑法》第34條將“真誠努力對造成的損害予以補償，或者避免其他不利后果”規定為特別的減輕事由。我國也有學者認為，“賠償一定程度上降低了犯罪行為的社會危害性，從輕或減輕處罰合乎常理。”[16]我國宋朝時期，就規定了雖然沒有自首，但歸案后能退贓，可視為自首，減輕處罰。①《宋刑統》卷5《名例律．犯罪已發未發自首》云：“亡叛者，雖不自首，能還歸本所者”視同“亡叛自首”，也“減罪二等坐之”（魏殿金：《宋代刑罰制度研究》，濟南：齊魯書社2009年版，第131頁）。實際上，該條款實施近八年來，我國部分省市的裁判文書大量對事后被告人如實供述，積極退賠、挽回損失的行為認定為符合該條款后段的情形，特別是財產犯罪、經濟類犯罪，如信用卡詐騙罪、詐騙罪、盜竊罪、合同詐騙罪等等。如：廣東省汕尾市城區人民法院判決的馮曉峰詐騙案，因被告人如實供述，積極退贓，挽回重大經濟損失，視為與“避免特別嚴重后果發生”等同評價，予以減輕處罰。②參見中國裁判文書網，廣東省汕尾市城區人民法院汕城法刑初字第271號刑事判決書（馮曉峰詐騙案）。又如，上海市徐匯區人民法院判處的霍飛盜竊案，也是因被告人歸案后如實供述自己罪行，還積極供述贓物去向，公安人員據此搜繳到贓物，被法院視為與“避免特別嚴重后果發生”等同評價，予以減輕處罰。③參見中國裁判文書網，上海市徐匯區人民法院徐刑初字第28號刑事判決書（霍飛盜竊案）。

（二）“如實供述”與“避免特別嚴重后果”之間因果關系的合理內涵

從刑法第67條第3款后段的文字表述“因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的”來看，避免特別嚴重后果的結果是因為如實供述，二者似乎必須具有直接因果關系。但是，理論上因果關系可以分為直接因果關系與間接因果關系，在刑法對該條款沒有明確規定系直接因果關系的情形下，我們可以適當地做擴大解釋，可以將如實供述與避免特別嚴重后果發生之間具有間接因果關系納入其內涵中。如，犯罪嫌疑人歸案后，如實供述，積極退賠全部贓款、挽回重大損失，避免特別嚴重后果的最終發生，可以做如下理解：一般情況下，犯罪嫌疑人能積極退賠贓款、挽回損失、消除危害后果，其前提也是因其如實供述、認罪，若其不如實供述、不認罪，其一般也不會積極退賠、挽回損失、消除危害后果，也正是因為其如實供述，其才會考慮退賠贓款、挽回損失、消除危害后果。故此，可以認為，犯罪嫌疑人歸案后如實供述，退賠贓款、挽回損失、消除危害后果的行為與避免特別嚴重后果發生之間具有因果關系，其中其如實供述罪行與避免特別嚴重后果之間具有間接因果關系，符合該條款后段的規定。這種觀點既是法益恢復、違法性減少、責任刑減少的根基要求，也是預防刑減少、特殊預防必要性減弱的刑罰目的要求，還是政策說、罪責刑相適應原則、量刑公正、恢復性司法的要求。另外，該種觀點也已經為很多司法實踐的案例所證實，如前述通過中國裁判文書網查詢的那些信用卡詐騙案、盜竊案、詐騙案、侵占案、合同詐騙案等案例。④可參見中國裁判文書網，如深圳市蘇某某信用卡詐騙罪案、古某與姚某詐騙案、鐘某職務侵占案、鄒某詐騙案，佛山郭某甲信用卡詐騙案，上海、廣東等地已判決適用該條款后段的絕大多數案例。

（三）適用刑法第67條第3款后段案件性質范圍的理解

如前所述，由于參與立法的學者在解釋該條款后段的適用時，舉例稱主要是指一些特殊刑事案件，如放置定時炸彈的爆炸罪等，還有為了避免有些巨額貪官退贓被認為是“避免特別重大損失”，以逃避嚴懲，不利于懲治腐敗等。故此，有些司法者便認為，刑法第67條第3款只能適用爆炸罪等特殊類型的刑事案件，貪污賄賂案件不能適用。筆者認為，這種理解過于狹隘，沒有法律依據，也與《刑法修正案（八）》實施近八年來所生效的大量司法實踐裁判案例不符。刑法第67條第3款后段系總則條款，對分則條款具有統攝作用，在刑法沒有明文規定只適用爆炸類犯罪及不適用貪污賄賂犯罪的情形下，人為地限縮案件性質范圍沒有根據，也與減輕處罰的法理根基不符，不是合理的解釋。其實，1997年刑法第383條及刑法修正案（九）對貪污受賄罪的處罰規定，刑法第390條第2款、392條對行賄罪、介紹賄賂罪的處罰規定，以及兩高2016年發布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條對貪污受賄罪的處罰規定，均對如實供述自己罪行、積極退贓、挽回損失、避免減少損害后果發生的犯罪人不同程度地規定了可以從輕、減輕或免除處罰。可見，法律并沒有規定貪污賄賂案件不能適用刑法第67條第3款后段規定減輕處罰，相反體現了可以對貪污賄賂案件適用該條款后段的精神。當然，考慮到我國目前高壓反腐的國家政策，在適用減輕處罰時可慎重考慮。同樣，對于只適用于爆炸類特殊案件的說法也是沒有法律依據，也為自該條款實施近八年來沒有一件此類案件適用的司法實踐所否定。筆者認為，只要符合刑法第67條第3款后段的要件，就可以依法適用，并不需要受案件性質范圍所限。

當然，刑法第67條第3款后段是“可以型”情節，在具體判定某案是否符合該條款后段的情形，以及是否對犯罪嫌疑人減輕處罰時，要綜合考慮犯罪嫌疑人如實供述的價值、是否實際避免了特別嚴重后果的發生或挽回了危難中的重大法益、其行為對避免特別嚴重后果的發生或挽回危難中的重大法益的作用大小、其主觀惡性或人身危險性大小、其預防刑及特殊預防必要性的大小、能否體現罪責刑相適應的原則、能否體現刑罰的公平與司法正義、是否有利于恢復性司法等等，防止泛化適用。

結語

立法總是期冀以制定的法律實現對社會的有效治理。然而這種理性的期冀與法律實際的運行效果往往存在距離。《刑法修正案（八）》增加第67條第3款規定，將“坦白從寬”刑事政策法定化，實施近八年來起到了一定的作用。但該條款后段“因如實供述自己罪行，避免特別嚴重后果發生的，可以減輕處罰”的立法效果卻沒有充分顯現。理論上對此理解不一，多數形式性、狹隘理解，各地司法實踐對此也多數形式性理解、不敢適用，導致立法所預想的通過坦白挽救危難中的重大法益，從而真正給予犯罪嫌疑人比“從輕”幅度更大的“減輕”從寬待遇未充分實現，也未充分起到鼓勵犯罪嫌疑人如實供述，積極挽回損失、挽救危難中的重大法益；節約司法資源，提高訴訟效率；實現特殊預防犯罪目的等作用。為此，在目前立法尚未修改完善的情形下，可以進行教義學的擴大解釋甚至是有利于被告人的類推解釋，但在解釋時不能泛化，要以其如實供述是否能夠保全或挽回危難中的重大法益及罪責刑相適應為指引進行解釋，從而決定是否可以“減輕”處罰。如此便可充分發揮該條款后段的作用，進一步實現立法目的，達到司法正義。