一起以“胎兒攝影”名義進行非醫學需要的胎兒性別 鑒定案件的分析與思考

陳樹壯

[摘要] 以往打擊非醫學需要的胎兒性別鑒定違法行為時，往往只瞄準醫療機構，或者摸排調查隱蔽的黑診所等，但是現在非醫學需要的胎兒性別鑒定的違法者有了更隱蔽的掩護體。該文通過對一起以“胎兒攝影”名義進行非醫學需要的胎兒性別鑒定的案例分析，為今后打擊新型“兩非”違法行為提供參考。

[關鍵詞] 胎兒攝影;性別鑒定;衛生監督;案例

[Abstract] In the past， when we cracked down on non-medical needs for fetal gender identification violations， we usually only aimed at medical institutions or investigating hidden illegal clinics， but now the offenders of non-medical needs for fetal gender identification have more cover. This article analyzes a case of non-medical fetal sex identification in the name of "fetal photography"， and provides a reference for combating new types of "two non-" illegal acts in the future.

[Key words] Fetal photography; Sex identification; Health supervision; Case

目前，我國已經出現男女性別比例失調的趨勢，其主要原因在于“兩非行為”，“兩非行為”是指基于非醫學需要鑒定胎兒性別的行為以及基于非醫學需要的性別選擇而人工終止妊娠的行為。“兩非行為”一直以來都是我國強烈打擊又無法徹底根除的弊病，它由來已久、根深蒂固，在人民群眾重男輕女的傳統思想下國家政策不完善的產物。隨著國家計劃生育政策的不斷放寬，胎兒性別鑒定的市場需求進一步擴大。在此形勢下，“兩非行為”的名目變得更加多樣化。該文通過對一起以“胎兒攝影”名義進行非醫學需要的胎兒性別鑒定案例進行剖析，為新形勢下衛生監督執法工作對新型“兩非行為”提供執法參考，拓寬衛生監督執法工作的渠道，同時也為目前衛生計生法律法規的修訂提出新的建議。

1? 案情簡介

1.1? 基本情況

2018年6月26日某區衛生監督所接到市計劃生育領導小組辦公室轉來的關于A攝影公司涉嫌利用超聲技術進行非醫學需要的胎兒性別鑒定的處理案件。2018年6月27日該區衛生監督所現場檢查A攝影公司，現場查見一臺B超機、一臺工作電腦和標題為“A攝影公司胎兒四維攝影套餐價格”的宣傳彩頁。衛生監督員在A攝影公司的工作電腦中查見A攝影公司與顧客的微信聊天記錄，通過分別搜索關鍵詞“性別”“男”“女”，查見與顧客楊某等4人的微信聊天記錄涉及A攝影公司以“胎兒攝影”名義進行非醫學需要的胎兒性別鑒定。衛生監督員結合現場查處的證據以及對A攝影公司法定代表人許某、A攝影公司店長李某及顧客楊某的詢問，經調查核實，A攝影公司店長李某于2018年6月21日及6月22日為顧客楊某進行胎兒性別鑒定，違法所得480元。

搜集到的證據材料包括：現場筆錄;對A攝影公司法定代表人許某、A攝影公司店長李某及顧客楊某詢問筆錄;楊某的身份證復印件;A攝影公司的微信聊天記錄打印件;“A攝影公司四維攝影套餐價格”及宣傳彩頁;A攝影公司與店長李某簽訂的勞務合同復印件;A攝影公司與房東簽訂的房屋租賃合同復印件。

1.2? 案件查處結果

衛生監督員經過合議，一致認為A攝影公司于2018年6月21日及6月22日為顧客楊某進行胎兒性別鑒定，違法所得480元，違反了《中華人民共和國人口與計劃生育法》第三十五條的規定，依據《中華人民共和國人口與計劃生育法》第三十六條第（二）項的規定，決定予以警告，沒收違法所得480元整，罰款人民幣2萬元整。

A攝影公司收到《行政處罰事先告知書》后放棄陳述申辯權利，并在收到《行政處罰決定書》后，自覺履行行政處罰并停止開展違法行為，該案結案。

2? 案例分析

2.1? 違法主體認定準確

在認定違法主體時，該公司法定代表人許某聲稱利用超聲儀器為胎兒進行性別鑒定是店長李某個人行為，該公司在公司制度和宣傳方面均嚴禁此類行為，企圖將違法主體從A攝影公司轉移為店長李某個人。而該公司店長李某卻說是公司要求她這么做的。為確認違法主體，辦案人員調取了公司的場地租賃合同，發現該場地是由A攝影公司以公司的名義向房東承租的，通過詢問得知現場查獲的超聲儀器購屬于公司的固定資產，該店長與A攝影公司簽訂了有效的勞務合同，與顧客聊天的微信賬號由A攝影公司法定代表人許某通過其手機號碼實名注冊，而違法所得均歸入A攝影公司賬戶。辦案人員通過綜合研判，認定該案違法行為實為公司行為，違法主體確認為A攝影公司。

2.2? 違法事實清楚，證據充分

首先，衛生監督員到達現場檢查時，發現該公司除了有攝影的相關設備以外，現場還發現有許多“神秘禮物”，其中包括大米、食用油及玩具等物品，此外，衛生監督員還發現現場擺放著大量的紅藍兩種顏色的圍脖，衛生監督員憑借豐富的辦案經驗判斷出圍脖的顏色可能和胎兒性別相關，從而確定了該案的關鍵突破口

其次，由于當事人具備一定的反偵查能力，現場除了一些宣傳彩頁，衛生監督員沒有找到任何紙質性的材料。由于該公司采用預約制形式為顧客提供“胎兒攝影”服務，現場也未發現有消費者。于是，衛生監督員封存了該公司的工作電腦。為防止該公司員工刪除電腦里的相關信息，衛生監督員人員現場提取了該公司微信賬號的聊天記錄。

最后，尋找人證，該案涉事公司的法定代表人許某和店長李某在配合調查過程中都極力否認開展胎兒性別鑒定，為使該案的證據鏈更加完整，衛生監督員認為只靠微信聊天記錄獲得的證據還不夠充分，必須有消費者的證詞來進一步證實。為此，衛生監督員不辭辛苦，逐個與該公司微信號上的數十個聯系人進行電話溝通，最終說服1名顧客，該孕婦承認其于2018年6月21日及6月22日先后兩次到該公司進行胎兒性別鑒定。面對該孕婦的證詞和相關證據。該涉事公司才對自己的違法行為供認不諱。

2.3? 關于法律適用的問題

我國關于嚴禁非醫學需要的胎兒性別鑒定的相關規定，散見于一些行政法律法規、部門規章及一些地方性法規的條款中。該案之所以適用《中華人民共和國人口與計劃生育法》而不是《醫療機構管理條例》，辦案人員認為，對于該案涉案公司使用超聲設備對胎兒進行拍攝從而進行非醫學需要的胎兒性別鑒定的行為，由于該行為不是以診斷和消除疾病為目的，故無法認定為診療活動，因而適用《中華人民共和國人口與計劃生育法》。

3? 案件突破點

3.1? 積極轉變工作思路，從被動監督檢查變為主動執法出擊

近年來，隨著民營醫療行業的發展，人民群眾在醫療衛生領域矛盾增多，執法形勢也變得更加嚴峻。以往群眾權益受到侵害以后，往往采取事后投訴的方式向衛生監督部門反饋，對患者的傷害已經造成。為此，該市衛生監督部門積極轉變工作思路，改變這種被動監督檢查的方式，該案從衛生監督員發現案件線索到查處完畢均為衛生監督部門主動出擊打擊違法違規行為，從事后監管變為事前預防性監督，防患于未然。

3.2? 創新線索發現形式，利用大數據平臺多渠道多角度挖掘辦案線索

隨著互聯網時代的到來，類似于大眾點評、美團網這類第三方消費平臺的出現，越來越多的經營機構開始在網絡進行營銷宣傳，衛生監督員充分利用大數據平臺，結合日常執法工作，創新線索發現形式。該案就是由衛生監督員通過排查第三方點評平臺的消費評價內容發現該次案件違法線索，通過引入大數據、智能化手段助力線索排查，拓寬了衛生監督工作案件線索發現渠道。

3.3? 全國首例，助推全國整治查處利用超聲儀器進行胎兒性別鑒定的違法行為

該案是該市衛計行政部門通過網絡搜索排查發現涉案公司“四維彩超攝影”的線索后交辦成功的案例，在國內部分省市亦發現一些公司以“胎兒攝影”名義為孕婦提供四維彩超服務，為非法鑒定胎兒性別提供可乘之機的事件，由于當事人采用隱晦、暗示手段，經調查確認違法行為并作出處理的案件較為罕見。該案的查處為以后打擊新型方式進行非醫學需要的胎兒性別鑒定違法行為提供執法參考，同時為國家制定相關衛生計生政策提供決策參考。

國家衛生健康委員會辦公廳、中央網信辦秘書局、工業和信息化部辦公廳、國家市場監督管理總局辦公廳、國家藥品監督管理局辦公室等部門于2018年9月13日聯合下發《關于禁止非法使用超聲診斷儀開展‘胎兒攝影活動的通知》的文件，要求對以“胎兒攝影”名義進行非法性別鑒定的行為堅持問題導向，加強源頭治理，對違法行為按照各自職責，依法依據堅決予以查處。

4? 思考與建議

4.1? 進一步完善相關領域立法，細化“非法行醫”內涵，使執法行為更具實操性

原衛生部1994年通過的《醫療機構管理條例實施細則》第88條對“診療活動”的含義作了這樣的解釋：“診療活動是指通過各種檢查，使用藥物、器械以及手術等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕痛苦、改善功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。”嚴格按照這種理解，只有對疾病做出判斷才屬于診斷的范疇，而非醫學需要的胎兒性別鑒定恰恰不是以診斷和消除疾病為目的。因此，對于該案涉案公司使用超聲設備對胎兒進行拍攝的行為是否屬于診療活動，由于缺乏明確的法律依據，難以依法采取進一步監管措施。

我國應出臺非醫學需要胎兒性別鑒定行為的刑法規制已經被人口學專家不斷提出并極力呼吁。然而，關于人口問題存在的嚴重認識分歧，致使刑法典的修改被擱置，令人惋惜[1]。建議國家衛生系統應進一步完善相關醫療法律條款，并注意與其他相關行政法律法規之間保持協調一致，使法律更加完善實用。

4.2? 進一步加強源頭治理，規范超聲診斷儀經營與使用的監管

國家層面現行的法律法規或規章中，對于非法鑒定胎兒性別的違法行為，處罰條款中均未涉及沒收相關醫療用品的規定，致使在查處此類違法行為時，無法沒收相關醫療用品（如便攜式B超機），客觀上給違法人員繼續實施胎兒性別鑒定的違法行為提供了便利[2]。

根據國家衛生和計劃生育委員會2016年修訂的《禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別人工終止妊娠的規定》第七條“食品藥品監管部門依法對與胎兒性別鑒定和人工終止妊娠相關的藥品和超聲診斷儀、染色體檢測專用設備等醫療器械的生產、銷售和使用環節的產品質量實施監管，并依法查處相關違法行為”和第二十二條“醫療器械生產經營企業將超聲診斷儀、染色體檢測專用設備等醫療器械銷售給無購買資質的機構或者個人的，由縣級以上食品藥品監管部門責令改正，處1萬元以上3萬元以下罰款”的規定，對該公司購買超聲診斷儀的行為和向無購買資質的機構或者個人銷售胎兒性別鑒定醫療器械的行為，衛生計生行政部門不具有監管權限。

在該案的調查處理過程中，由于當事人拒不提供該超聲設備的購買記錄，無法獲取提供該超聲設備的經營企業信息。衛生計生行政部門向食品藥品監管部門移送案件時，食品藥品監督管理部門以該超聲設備的經營企業信息不明為由，不接受移送。建議在修訂相關法規時，必須明確此類無購買資質的機構或者個人購買胎兒性別鑒定設備的行為和向無購買資質的機構或者個人提供胎兒性別鑒定設備的經營企業由誰監管的問題，從源頭上遏制“兩非”胎兒性別鑒定的鏈條。

4.3? 人口問題須基于科學數據上的前瞻性判斷，其危害性的全面爆發往往遠滯后于問題初現端倪時

隨著國家計劃生育政策的不斷放寬，胎兒性別鑒定的市場需求進一步擴大[3]。在此形勢下，非醫學需要的胎兒性別鑒定形式也更加的多樣化。除了以胎兒攝影為名義使用超聲設備進行非醫學需要的胎兒性別鑒定之外，市場上還出現了其他形式的胎兒性別鑒定方式。比如，在一些體檢機構中，醫護人員通過語言暗示等形式告知胎兒的性別;又或者通過采集孕婦血進行Y染色體鑒定判斷胚胎性別等。非醫學需要的胎兒性別鑒定首先帶來的問題是造成性別比例的嚴重失衡[4]。“兩非”直接導致出生人口比例偏高，同時“兩非”引發醫德醫風淪陷、醫療違法違規現象凸顯、法律權威受到嚴重損害等一系列社會問題[5]。為了嚴厲打擊非醫學需要的胎兒性別鑒定行為，保持社會和諧發展，衛生監督員在日常執法工作中，應創新工作方式方法，深挖線索、嚴厲查處此類違法違規行為。同時，國家也應發揮新聞媒體的宣傳和監督作用，通過廣播、電視、網絡、新媒體等多種媒介，加強正面宣傳，轉變人民群眾重男輕女的傳統觀念。

[參考文獻]

[1]? 侯艷芳.非醫學需要胎兒性別鑒定罪的法律構造[J].法學論壇，2017，2（32）：150.

[2]? 范磊，蔡紀平，曾德才，等.一起非醫學需要的胎兒性別鑒定案例的分析[J].中國衛生法制，2017，25（2）：64.

[3]? 侯艷芳.非醫學需要胎兒性別鑒定罪的法律構造[J].法學論壇，2017，2（32）：150.

[4]? 孫洪山.非醫學需要胎兒性別鑒定的刑法規制[J].中國煤炭工業醫學雜志，2017，20（1）：95.

[5]? 羅麗.打擊“兩非”行為的管理建議[J].管理觀察，2012，7（19上旬刊）：232-233.

（收稿日期：2020-01-18）