儒家理論與中國法學理論的自覺

摘要：關于中國法治發展與本土文化理論資源的關系，學界一直以來都有不少爭論，其中如何對待儒家理論是一個焦點。儒家理論的產生和發展，以及其在歷史上的生命力，來源于其對歷史中國制度需求的理論供給。在國家治理的視野下，當代中國面對許多與歷史中國一樣的問題和需要，因此儒家理論仍具有被繼承和創新的可能性。沿著儒家解決歷史中國的制度需求所提供的制度方案前進，利用社會科學研究，拓展儒家理論在當下的生命力和解說力，實現其與現代法治的有效對接，從制度方案、意識形態，乃至國家治理體系現代化的大視角下推進儒家理論與現代法學的對話，同時以世界的視野審視中國，直面、關注和回答中國的現實問題，是中國法學理論自覺的應行之路。

關鍵詞：儒家理論;制度供應;中國法學;理論自覺

中圖分類號：D90? ? 文獻標識碼：A? ? 文章編號：1003-854X（2020）06-0140-05

關于中國法治發展與中國本土文化理論資源的關系，學界一直以來都有不少爭論。蘇力在1995年提出：“中國的法治之路必須注重利用中國本土的資源，注重中國法律文化的傳統與實際。”① 后來他又給當時醉心于創制法治的中國法學家們當頭棒喝：“一個民族的生活創造它的法制，法學家創造的僅僅是關于法制的理論。”② 蘇力引發的爭論，用今天的話語而言似乎是中國法學理論自覺、文化自信的一個表現，但爭議至今余波未絕。一個顯著的事實是，我們有為數不少的類似蘇力的學者雖然從未以儒家衣缽繼承人的身份自居，從未呼號儒學復興，但在他們的法學思想中很大程度上有力地解說了以孔子為代表的早期儒家思想的歷史合理性、正當性;借助社會科學訓練擴張了早期儒學之于歷史中國甚至是當下中國的制度變遷的理論解說力。尤其是在儒學從心性儒學向政治儒學的轉型洪流中③，也有學者從社會科學方法論出發，結合歷史中國以及當代中國社會轉型中的種種問題，對儒家命題在這些問題上的可適用性進行了理論層面上的探討和辯護。這種做法實際上無意識地拓寬了儒家理論在當代中國復雜社會問題上的運用空間，延長了其理論生命力。本文并不想以此爭議作為討論重點，更想探討在儒學式微的當下，如何從中國法學理論自覺的角度，反思儒家理論在中國法學理論中應有的角色。

一、儒家對歷史中國的制度需求的理論供應

在當代中國學術生態系統中，儒學并不是法學從業者的專業“槽里”的問題，它屬于更學院派的哲學研究，再通俗一點，最多也就是政治理論研究的對象。在當代中國學術分科體系中，尤其是在法學知識規訓體系中，儒學是與法學家群體一度憤怒聲討的作為法治對立面的德治緊密關聯的，甚至儒學就是德治的同義詞，是法治要堅決予以棄絕的。法學家的法學理論或者是法治理論研究，摻合著心性哲學命題，夾揉著德治的話語，難言令人滿意。我們之所以認為作為社會科學的法學研究與儒學，與儒家文化不是同一回事，很重要的原因在于當代學術研究中，學術研究對象的相對定型化，是將一個應對歷史中國制度需求的社會制度方案簡化為一種文化現象。這不是儒家文化初創時期的目的追求，儒家是在歷史中國的制度選項未定的情境中對當時的制度選擇和制度設計的理論供應。

歷史中國并非是一成不變的歷史存在，制度設計更多是出于應對當時的現實環境。那些后世被傳唱的制度典范，其雛形階段并非清楚明了，傳唱本身即是解釋和建構，這些制度典范是經由傳唱、復述、解釋和建構而不斷被強化的。也因此，儒家理論的制度意蘊成分，因其與歷史中國的特定制度構造的高度同一性而被忽略了，被人們更多記住的，是其作為歷史中國正宗意識形態的外衣，甚至在其發展的分岔道上，儒家理論退化成心性哲學的代名詞，其世俗政治維度被磨蝕了。但儒家理論的社會政治取向并未因后世學人的橫加摘取就喪失了其制度屬性。“仁”、“禮”并非簡單的一套綱常說教，而是儒家理論在面對傳統農耕社會的秩序需求時設計出來制度架構，它們聯袂為中國在農耕構成當時主要的社會生產方式的歷史語境中，持續千年的歷史政治社會生活實踐提供了強大的理論支撐和實踐支持，構建了歷史中國的制度范型。

傳統農耕社會的秩序需求，主要包括兩個層面：“父父子子”問題或“齊家”問題;“君君臣臣”問題或“治國/平天下”問題。④ 前者指向傳統農耕社會中小型社區、社群或社會的秩序問題，探討的是一個社會生產力水平低下、社會人員流動性不強，基于家庭、家族乃至于血緣或親緣關系的締結起來的農耕社會的長期穩定的秩序需求問題;后者指向的是中國這樣一個在內部社會人員流動性不足，但卻因緣際會集結成一個巨型的中央集權國家。由于發現了農耕文明中小型社區里的家庭家族身份等級關系，以及由此擴展出來的血緣、親緣關系對于維持小型社區里的穩定秩序的重要價值，儒家的父父子子秩序設計，完整地回應了農耕社區的秩序需求。也正是因為看到了家庭、家族、血緣關系和親緣關系對于維持社會的重要功用，儒家借鑒身份等級關系所蘊含的控制功能，并充分吸收了法家的法政思想，以儒法互表的實用主義取向，試圖通過規范君王和臣民的權力關系邏輯，建構了以“禮”為規范秩序核心的治國理政規范體系。原初儒家的世俗政治取向，在后世儒家對人性、人格、文化和精英養成等問題的過度詮釋中，被遮蔽了。但儒家的世俗政治制度理論所結構的“公天下”的精神追求，卻被一以貫之地得到了保存。

從社會規范建構的角度來看，儒家理論在小型社會秩序的有效建構上，基于人性本善或向善取向的可能性，強調小型社會秩序的可用基礎在于人的生物性發生的自然情感基礎，例如父子關系、夫婦關系、兄弟關系之間不可磨滅的血緣和親緣身份關系。這是自然社會邁向文明社會關系的重要社會關系紐帶，它們在組建近鄰社區的時候不可或缺，但在文明社會的擴展秩序中，血緣身份關系的紐帶功能，會因為血緣、親緣聯結機制的逐漸淡化而逐漸弱化。不僅如此，血緣身份關系背后還有利益問題。血緣身份是人相互之間的聯結紐帶不假，但對個體，尤其是成年個體來說，更重要的是利益，這是其在常規社會生活中的立身之本。也因此，即使是最親緣的父子關系，也會因為子的長大成人而形成了自身利益認知之后，不可避免地發生父子之間的沖突，更不用說夫妻關系和兄弟關系了。也因此，這種自然社會的秩序紐帶，是以靜止的理想眼光來看待家庭、家族生活中的秩序狀態。但儒家從來都不是在靜態意義上一成不變地追求對齊家問題的理解。齊家必然涉及制度規范的建構，也必然涉及到理想人格體系下的社會現實觀察，社會規范的缺失正是齊家的功能邊界，由此引出了儒家政治理論中最重要也是最富有爭議的規范體系和憲制體系的核心：“禮”。

出發點是家庭、家族、村落等小型共同體的秩序建構，這只是儒家政治理論的出發點，國和天下才是儒家政治理論的最終歸宿。但并不意味著它們是分離的，從來儒家都是在家國天下的語境中進行理論作業的，這一重要的理論遺產，并不是后人隨意聯想出來的，而是當時儒家為解決治國/平天下的制度實踐時，亟需找到理論應對方案。原初儒者發現，在齊家這個層面，用以約束身份等級關系的基本禮儀規則，可以是一種放諸四海而皆準的普遍規范體系。盡管使用的不是現代社會科學的知識行話，但儒家的“推己及人”推理方式，強調“老吾老以及人之老”，“幼吾幼以及人之幼”，“己所不欲勿施于人”，“窮則獨善其身，達則兼濟天下”等擴展性人際關系誡命，業已有效地將親等身份關系中所蘊含的權利義務邏輯向一般人際關系擴展，使其獲得了普遍的規范意涵，為小型共同體發展為更大的社會共同體提供了規范基準。親等身份結構中，尤其是父子關系，具有較強的政治規范建構韌勁，它結構性地締造了儒家的理想政治秩序：君臣關系，也是歷代帝王政治中最為棘手的憲制問題。君臣關系可以在父子關系中找到源頭，大一統國家中的臣僚之間的關系，也因此攀援上兄弟關系。

齊家的規范要義，和治國有著異曲同工之處。歷史中國是典型的王權政治，最高權力的繼承是國家頭等大事，在沒有其他有效避免因最高權力禪讓遞引發政治混亂的有效機制的情況下，借助父子、夫妻和兄弟關系的禮制規則，可以確立合適的最高權力繼承人，又不引發沖突乃至戰禍。將基于血緣親屬關系而形成的倫理秩序用以作為國家治理中的權力秩序變革的保障基礎。在這個意義上來說，儒家超越了同一歷史的其他制度學說，具有極強的原創性。禮并非道德規范體系，也不是社會禮儀規則，而是一套制度規范，專門用來區分人的不同欲求，防止因為欲求利益的不同而導致社會陷入紛爭。禮也是一套意識形態系統，用來幫助人們減少因為識別成本過高而在具體社會生活生產中產生不必要的糾紛，降低了社會生活中的不必要信息費用。更為重要的是，禮是治國理政的重要規范體系，有效解決了歷史中國中制度變遷的延續性和相對穩定性。

盡管未必都是禮的功勞，但儒家的“禮”為傳統中國的家國天下的社會政制同構奠定了重要的理論基礎，也因此在中國社會政制出現劇烈轉軌和變型的時候，其作為罪魁禍首而被意識形態地予以攻擊。從這個意義上來說，如何認知和理解儒家，尤其是原初儒家的理論體系，對于當代中國學者，以及中國法學學者來說，不可謂意義不大。

二、中國法學對儒家理論應有繼承與創新

當代法學，不同學者也都圍繞它分享著共同的學術話語和基本概念，訴諸經典的學術文本以及在此基礎上形成的學術權威，不惜以扯上經典文本和學術權威的大旗為自己張目，甚至將某些權威學術人物當作是自己的智識來源和精神導師。例如今日法學界頗為興盛、繁榮、喧囂的法律教義學研究，宗奉德國民法學研究的教義學理論為圭臬，德國當代民法學家，但凡跟法律教義學理論有瓜葛的，莫不冠以法學大師的桂冠，乃至于發展到了無教義學不法學的地步。又比如，德沃金、哈貝馬斯、盧曼等人，也都成為各路法理學研究口中的宗師。這種脫語境、去語境的純學術傳承展示，的確豐富了當代中國法學學術研究，但也因其脫語境和去語境，這類研究面對中國當代制度實踐的復雜生態時，其解說力并未像其所預期的那樣強大，甚至采取鴕鳥戰術，醉心于自我演繹而無視中國法治建設中出現的種種具體問題所帶來的挑戰。

儒家理論作為中國傳統文化資源中最為核心、最為重要的組成部分，無疑是當代中國學者不得不面對的學術資源。儒家理論生成于兵連禍結的多國競逐年代，群雄并起并未帶來天下和平，渴求秩序安定已經成為當時人們的第一選擇，也因此造就了那一歷史時期的多種理論方案的競相登臺。治亂年代并未給儒家理論提供更多的施展機會，時代稍顯承平，儒家理論的實用取向和超越性立場漸顯優勢，終成歷史中國治理家國天下的理論奧援。因此面對中國法治實踐和憲制建設等國家治理話題時，我們也面對了一個接近于原初儒家的問題意識，那么反思儒家理論作為一種現代性治理資源的可能性，在知識視閾上創造性地轉化儒家理論的現代性解說力，推動中國法學理論的文化自覺意識的蘇醒和理論的自覺發展也是十分有必要的。

作為現代法律的學術人，我們生活的歷史制度語境，受到的學術訓練背景和所關注的問題，都決定了我們不可能成為當代社會儒家的辯護者、衛道士，也不能成為儒家的復興者和衣缽繼承人。但是面對歷史作用和現實影響巨大的儒家理論資源，我們也不能僅僅作同情式的理解，單純地承認其歷史價值。更應有從理論自覺和文化自信的立場所生發出來的繼承和發展，尤其是創造性轉化與創新性發展。鑒于儒家理論在歷史上一直都是一種通過理論闡釋而得以發展的理論體系，其與現代學術和現代思想的有效融合亦非不可能。蘇力的社會科學研究，一定程度上曾為儒家理論的現代性轉化找尋了可欲的方向。典型的案例是《送法下鄉》一書的一個湖北大山區間的鄉村法庭的田野調查的故事。作者發現當地法官在處理一起贍養案的時候，看到“在法庭調解的最后階段，法官不僅提出了狹義的贍養問題，而且考慮到老人同誰居住、口糧、生病的醫療費、死后的喪葬費、棺材等問題，還考慮到老人的吃油，包括葷油和素油問題，考慮到老人吃蔬菜的問題，考慮到兒子提供的糧食中是否有綠豆和黃豆以及有幾斤黃豆和綠豆的問題。”⑤ 作為現代法學家，不免覺得法官在司法審判中對這些雞零狗碎問題的關注，實在是顯得司法審判的瑣碎，甚至有失莊嚴。但如果從傳統法制中儒家的理論性滲透的角度看，就可以看出這些看似瑣碎的安排背后，實際是基層法官在現實中不僅要用法律手段來實現“如何決定更為公正、更符合規則”，“而且要考慮決定后如何才能得到實際貫徹落實”⑥。這個例子對于我們今天的意義在于，與其按照現代工商社會的糾紛解決機制來指責鄉土社會的司法是落后的、反現代的，不如準確理解基層法官為何作出如此努力。這才是今天作為一個直面現實問題的法學家應有的理論立場。

傳統儒家理論發韌的鄉土社會中的規則體系及其具體操作，在現當代高度流動和復雜的工商社會，仍有其生命力，也可以和現代法治有效對接。但是，今天法治運行的基本環境發生了重大變革，社會主義市場經濟體系下，高度流動性的現代工商社會是儒家理論面對的新的社會語境。法學家更應該從社會演變的角度，去審視儒家理論在現代工商社會和社會人員高度流動的變遷過程中，可能的應對能力。運用現代社會科學知識，尤其是制度經濟學、實用主義哲學的理論將傳統儒家理論在現代社會中的可應用性進行擴展，與中國社會主義市場經濟相應的法治環境的建成，一定是一個在中國社會自身發展過程中各種思想理論不斷博弈、互動的過程。從理論自信的角度而言，中國法治發展，必定還需要借助傳統文化以及相應的生活規則，也需要超越中國傳統面向世界進行探索。

今天不僅僅要在社會生活層面上反思儒家理論和現代法治的貼合度，也需要從制度方案、意識形態，乃至國家治理體系現代化的大視角下推進儒家理論與現代法學的對話。比如當前國家稅制改革，從現代政治科學的分析系譜，借鑒儒家的“義利”觀念，思考國家稅制和國家治理之間的關系，思考公民納稅和國家征繳之間的公平和平衡，就具有重要的意義。一方面，從現代國家的治理而言，稅制改革離不開現代的法治和基于現代政治基礎的制度，但是另一方面，廣大自然納稅人的納稅理念可能長期受傳統中國賦稅機制及其背后的儒家思想主張的影響。這兩者之間有著明顯的張力。孟子明確提及“上下交征利而國危矣”，“王亦曰仁義而已矣，何必曰利？”其主張被后世解讀為儒家重仁義而輕利益分配，這一理解，放在個體道德建構層面，或許是對的。但專務治國理政的儒家理論，并非真的是閉口不談經濟利益問題，而是為經濟利益的仁政化建構了一個判斷標準及具體措施：“省刑罰，寬稅斂，深耕易耨”，“先仁義而后利”，這是一個經濟倫理標準，更是關涉到政治制度建構的保障。也就是通過基于經濟整合的政治功能甚至是憲制創制效應，而不是拘泥于自由主義經濟學的現代理論教義，對歷史中國國家經濟統合功能，進行全方位的梳理和辨析，以功能主義而不是意識形態的基本態度，吸收借鑒儒家的治理理念，用現代法學的學理邏輯和制度安排，做好國家與個人之間的利與義的安排。這種方式既符合傳統儒學儒家義利之論，也為儒家理論的先義后利的經濟倫理準則在現當代經濟學思想中找到其應有的一席之地。

法學對儒家文化，并不應簡單地精神繼承，而應該在學術理論上推進儒家理論在現代法治建設進程中的可能適用空間，促成儒家理論的現代創造性轉化。隨著社會復雜化程度的增加，也需要我們有更充分、更有智慧的制度供給。早在20世紀40年代，費孝通就發現“法治秩序的好處未得，而破壞禮治秩序的弊端卻已先發生了”。費孝通的上述感慨因為他在田野調查中得知，某鄉間男子同某有夫之婦通奸，被女人的丈夫抓住，打傷了;但合奸沒有罪，毆傷有罪，受傷的奸夫居然告到法院，要求獲得法律的保護，繼續維持著同該婦女的婚外性關系。⑦ 當代中國的法治建設，仍然需要顧及到常人基于常情所形成的關于一些在生活建構層面上具有重要規范價值的常理，而不是罔顧于常人、常情、常理，造就出一個法律更多但秩序更少的世界。

當下中國法治建設既要面對中國的獨特性問題，也要面對可能是人類所面臨的亟需統一理論方案予以解決的普遍問題。當代中國學術人，尤其是法律學術人，要具備從世界來審視中國，從中國來審視世界的理論眼光和意識。中國是世界的一部分，時至今日，沒人會否認這一點。更重要的創新和超越不僅僅是拿來，而是向外輸出中國學術創見的努力。盡管中國法學界自20世紀初葉開始，就開啟了通過翻譯域外學術論著來建構中國法學學術譜系的努力，但這遠遠不夠。中國法學學術走向域外的一個重要方式，應是為世界法學貢獻來自中國的理論資源和制度智慧。尤其是需要能夠深諳中國傳統、具備講好中國故事的能力的有國際影響力的學者，充分將儒家理論融入現代法學的社會科學闡釋體系中，并獲得在國際法學學術舞臺上的充分對話契機。盡管會有很多障礙和困難，但這種努力可以讓儒家的理論創見獲得充分的現代對話可能，并可能因此而實現這一理論體系在制度創見層面上的自我超越。儒學在當今法學主流論壇上的被正視，依然需要學者達成學術理論的普遍認可，需要學者個人的學術努力將特殊經驗上升為普遍命題，或者是在接受者看來具有普遍意義所致。

三、也談中國法學理論的自覺

盡管自晚清以來中國就經歷著陳寅恪所說的“數千年未有之巨變”，但作為中國社會底座的農耕文明和鄉土中國，并未像上層政治建筑那樣如此毫無屏障地直接面對西方文明的沖擊。傳統儒家理論在當代中國仍然有著重要的民眾基礎和倫理感召，尤其是鄉土中國、農耕社會的長期延續仍然為儒家理論的社會實踐提供著生存土壤。在中國正式加入世界貿易組織之前，盡管沿海一帶已經深深卷入了全球經濟產業鏈條，但在廣大內陸鄉村地區，仍然在重復著歷史中國的小型社群農耕生活。在“精準扶貧”和“鄉村振興”戰略背景下，中國的鄉土社會不會消失，更可能會實現新的跨越式的發展，加上中國快速的城市化進程，鄉土社會面臨巨變所能給出的有效應對是遠遠不夠的。在關注為中國社會轉型提供有效的法學知識產品供應的學者看來，當代中國是無數個中國的疊合累計，至少是前現代、現代和后現代集聚一堂的三重歷史中國⑧，在這種歷史時空因素疊加累計的語境中，所需要的有效法學產品供應，既有前現代的、現代的，還有后現代的。不是某一味法學研究話語就能夠徹底將當代中國所需要的理論供應和盤托出的。

可以想見，即便社會轉型如此劇烈，新舊秩序交替疊累進行，中國的鄉村社會也在發生相應的變形，但支配中國鄉土基層社會的規范體系，仍然在一定層面上發揮著作用。孔儒時代以來用以解答中國農耕社會的秩序需求的禮治體系，仍然基本有效，并長期發生影響。原有的秩序規范體系盡管仍能維持鄉土基層社會的常規生活，但其面臨著來自政治國家的統一治理框架的重重壓力，其裂變已經在所難免，也因此會產生著一些甚至可能是劇烈的沖突。

中國社會轉型將向何處去？僅這個問題就已經足以引發足夠多樣不一的爭論。伴隨著中國社會經濟轉型的相對成功，以及中國經濟體量在全球經濟總體量中的占比的攀升，在中國法學界，強調中國法學自主性的聲音開始浮出水面，近些年更是接踵而至，蔚為壯觀。但歷數相關著述，多停留在抽象理論話語上的自我滿足，甚至是一些應景之作，流于空洞無物的煌煌大論，而對中國特定問題則缺乏有理論穿透力的解說。從這個層面上來說，學者蘇力的努力值得一提，其近年來的著作《大國制憲》在法學理論研究中對儒家理論的有效拓展，盡管未必是有意為之，但恰可成為當代中國法學理論尋求自覺的有效立論點。其以中國有關社會統合制度體系為參照坐標，去分析一些我們已經不假思索予以接受的概念，解釋這些概念背后可能被我們忽視或無視的重要地方，這是一種學術推進，更是在理論自覺維度上的有效推進。以蘇力為代表的學者們，所做的以社會科學知識探討中國，結構功能主義地探討主要處于儒家理論支配下的傳統中國的主要社會秩序支柱所由以產生、發展的結構性因素。借助制度經濟學的演化理論，實用主義地探究歷史中國的主要制度性因素在社會變革的過程中是如何在內外力的作用下逐漸變形的，以及這些制度在當下政治社會中可能面臨的挑戰以及其演化方向，至少為我們洞悉當代中國制度演變的可能方向提供了有益的理論幫助。或者從另一個方面而言，也為我們探索中國法學理論自覺樹立起了一個可以討論、甚至批判、超越的理論話題。

自孔儒時代開始，儒家就一直在直面著中國的現實問題，尋求解決中國現實問題的制度方案。后世儒家，也是在這個路徑中演繹其理論體系的。中國法學理論的自覺，必須在歷史的接續和斷裂中找到邏輯原點，在紛繁復雜的現實中抓住當代中國迫切需要解決的現實問題，并將這些問題放置在當今世界體系的合適位置上。對于當代中國法學理論而言，理論上的自覺，必需是直面中國的問題，關注中國的問題，回答中國的問題。另一方面也意要從中國的角度看中國，要從世界的角度來看中國。中國法學理論的自覺，不是自說自話的表演秀，而應如蘇力所說的那樣，以漢唐氣象的氣概，以拿來主義的方式，關注、借鑒西方的學術知識，尤其是現當代最新的社會科學知識，以中國解釋中國，以世界解釋中國，以中國解釋世界。

注釋：

① 蘇力：《變法、法治及其本土資源》，《中外法學》1995年第5期。

② 蘇力：《后現代思潮與中國法學和法制——兼與季衛東先生商榷》，《法學》1997年第3期。

③ 政治儒學這一概念的始作俑者是蔣慶，參見蔣慶：《政治儒學：當代儒學的轉向特質與發展》（修訂本），福建教育出版社2014年版;蔣慶：《再論政治儒學》，華東師范大學出版社2014年版;蔣慶：《廣論政治儒學》，東方出版社2014年版。

④ 蘇力：《費孝通、儒家文化與文化自覺》，《開放時代》2007年第4期。

⑤⑥ 蘇力：《送法下鄉：中國基層司法制度研究》，北京大學出版社2011年版，第133—134、134頁。

⑦ 費孝通：《鄉土中國》，上海三聯書店1985年版，第53頁。

⑧ 許章潤：《漢語法學論綱》，廣西師范大學出版社2014年版，第117頁。

作者簡介：胡金華，中國政法大學民商經濟法學院博士研究生，北京，100088。

（責任編輯李濤）