正當防衛的司法偏差及糾偏路徑探析
——以廣西752個防衛判決為例

張 婷

(廣西大學法學院，廣西南寧 530004)

一、司法實證研究——以廣西為例

筆者以“廣西壯族自治區、2014年1月1日至2018年12月31日、刑事案由、正當防衛”為關鍵詞在裁判文書網上進行搜索，共找到案例752份，其中發回重審的有2例，占總數的0.3%；認定為正當防衛的案件僅有7例，占總數的0.9%；沒有被認定為正當防衛的案件有743例，占總數的98.8%，其中因超過必要限度而被認定為防衛過當的案件有31例，占總數的4.1%。從以上數據可知，公安機關排除防衛性質后以刑事犯罪立案，檢察機關提起公訴后，人民法院大多會采納檢察機關的建議對被告人定罪量刑，很少會采納被告人及其辯護人提出的系正當防衛的辯護意見。

再對沒有被認定為正當防衛的743個案件進行分析，其中沒有詳細說明理由的有61例，占比8.2%，表明法院在制作裁判文書時仍存在不規范現象，不利于被告人接受判決結果；有詳細說理的案件682個，法院分別以缺乏防衛起因條件、時間條件、主觀條件、限度條件和不具有緊迫性為由，排除了正當防衛的適用。其中以缺乏防衛主觀條件為由排除正當防衛的案件數量最多，占比最大，有424例，占比62.2%；正當防衛的對象條件在實務中并不難認定，以對象條件為由排除正當防衛的案例最少；以缺乏緊迫性為由排除正當防衛的案件有32例，正當防衛構成要件中未提及的緊迫性要件卻成為法院排除正當防衛的理由之一，可見法院在定罪量刑時存在著與法律規定相悖的現象。

接著再對每一個要件中所包含的具體因素進行分析，以期發現司法實踐中正當防衛制度適用率低的真正原因。通過分析判決書的說理部分可知：以缺乏防衛起因條件，也即不存在不法侵害而排除正當防衛的107個案件中，“侵害行為”系合法行為的有9例，沒有不法侵害行為的有98例；以缺乏防衛時間條件，也即以不是正在進行的不法侵害為由而排除正當防衛的88個案件中，不法侵害開始之前進行防衛的有21例，不法侵害結束之后進行反擊的有67例；以缺乏防衛主觀條件，也即以缺乏防衛認識和防衛目的為由而排除正當防衛的424個案件中，防衛人主觀上系故意傷害侵害人的案件109例，侵害行為開始之前就有傷害侵害人意圖的，也即雙方系互毆的案件有315例；以超過限度條件為由排除正當防衛的31個案件中，法院著重在造成的后果方面進行對比分析，對明顯超過必要限度的判斷標準不明確且說理不夠，該31個案件中，防衛人給侵害人造成輕傷結果的案件有4例，造成重傷結果的案件有9例，造成死亡結果的案件有18例；以不具有緊迫性為由排除正當防衛的案件有32例。具體數據如圖1所示。

圖1 各要件所含要素分析

通過對判決理由進行分析后，得出以起因條件中的不存在侵害行為和“侵害行為”系正當、合法行為這兩個要素為依據排除正當防衛在理論和司法實踐中不存在爭議。理論上認為侵害是否正在進行是難以判斷的，所以學界對不法侵害已經開始的認定主要有“著手說、進入現場說、綜合說”[1]373等不同觀點，對不法侵害“結束時間”的認定亦有“行為完畢說、侵害人離去現場說、排除危險說、結果形成說”[1]374等不同觀點。但是通過對88個案件進行分析后，發現不法侵害 “正在進行”在實務中并不難判斷，并且法院在判斷不法侵害開始的時間時一般情況下以不法侵害行為著手實施為基準，但不法侵害可能造成十分明顯的危險時，即使不法侵害尚未著手，也可以進行正當防衛，侵害人實際離開現場或者沒有能力繼續進行侵害作為不法侵害結束的標志，所以時間條件并不是正當防衛誤判的原因。以雙方當事人系互毆排除正當防衛是符合被告人不具有防衛意圖這一要件的，互毆與正當防衛有著明顯的區別，互毆中被告人一方在侵害人侵害自己之前就已經產生了傷害對方的想法，所以上述案件中以互毆排除正當防衛是沒有爭議的。對109個被告人主觀系故意傷害不法侵害者的案件進行分析，發現法院在審理此類案件時，一旦認為被告人主觀上對侵害人具有傷害的故意，就直接排除其反擊行為的正當性，也即司法實務中認為防衛目的與主觀罪過不能并存。同時上述案件中有32例以侵害行為不存在緊迫性為由直接排除了被告人防衛行為的正當性，可見司法實務中對正當防衛的構成要件進行了擴充，也即將“侵害行為具有緊迫性”納入正當防衛的構成要件。

筆者在31個防衛過當案件中，根據法院判決理由中依據“是否明顯超過必要限度”和“是否造成重大損害”這兩個要件的關系進行分析后，得出表1。

表1 “是否明顯超過必要限度”和“是否造成重大損害”兩要件分析表

如表1所示，橫向看，以明顯超過必要限度為由排除正當防衛的案件有21個，占比67.7%；未明顯超過必要限度，也以“超過必要限度”為由認定防衛過當的案件有7個，占比22.6%；未對是否明顯超過必要限度進行認定的案件有3個，占比9.7%。由此可知，法院在認定防衛限度時大多都能以《刑法》規定的“明顯超過必要限度”這一因素進行判斷，即在實踐中明顯超過必要限度與防衛過當之間存在明顯的關聯性。但不可否認的是，仍有部分法官在裁判時忽視了“明顯”的含義，無形中提高了限度條件的標準，阻礙正當防衛在司法實務中的適用。縱向看，以造成重大損害為由排除正當防衛的案件有14個，占比45.2%，否定造成重大損害的案件為0，而未對是否造成重大損害進行認定的案件有17個，占比54.8%。由此可知，法院在認定防衛限度時對“是否造成重大損害”這一因素并不重視，在司法實踐中，是否造成重大損害與防衛是否過當之間的關聯性并不明顯，“造成重大損害”這一要素的司法實務地位遠不如“超過必要限度”這一要素。將橫向與縱向相結合來看，以同時滿足兩個要件認定防衛過當的案件有13個，占比41.9%；以單個要件為由認定防衛過當的案件有9個，占比29.0%；僅以“超過必要限度”卻未對重大損害進行認定就作出防衛過當判決的案件有6個，占比19.4%；兩個要素都未認定的案件有3個，占比9.7%。由此可知，各個法院在認定防衛限度條件時未形成統一的判斷標準，但多數判決支持以明顯超過必要限度和造成重大損害共同作為防衛限度的構成要件這一理論，也有部分判決僅以單個要件為限度條件的判斷依據，不可忽視的是司法實務中仍存在兩個要件都未滿足的情況下就認定為防衛過當的情形。

在上述31個防衛過當的案件中，造成侵害人輕傷而被定罪的案件有4個，法官在判決中亦不能詳細闡明何為明顯超過必要限度、何為造成重大損害。由此可知，司法實務中對限度條件如何判斷以及行為限度、結果限度如何認定的標準不統一、不準確亦是阻礙正當防衛成立的原因。

二、正當防衛難定之原因分析

(一)防衛目的與主觀罪過之關系認定錯誤

我國《刑法》第20條第1款規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”從《刑法》的明文規定上來看，正當防衛就是指防衛人在認識到刑法所保護的法益受到侵害時，基于保護這一法益的目的而采取一定的侵害行為對抗不法侵害人。因此正當防衛的要件之一是防衛人必須具有防衛意圖，防衛意圖又包括防衛認識和防衛目的。防衛認識是指反擊者認識到存在不法侵害，這一點在理論和司法實踐中都沒有爭議。防衛目的是指防衛人打擊侵害人以保護法益的心理態度，防衛目的包括兩個層次：第一層次，也是防衛的直接目的，就是通過對犯罪分子造成人身或者財產上的損害來制止犯罪分子的不法侵害；第二個層次，也是防衛的根本目的，就是通過制止犯罪分子的不法侵害來保護合法權益。刑法理論界和實務界均認為防衛的直接目的中防衛人對不法侵害人造成傷害的主觀態度不能是故意，我國刑法的通說理論認為“正當防衛目的和犯罪目的，不可能同時存在于一個主觀意識支配外在行為的過程中”[2]136，也即刑法通說理論認為防衛人主觀上不能故意去傷害不法侵害人的人身或者財產安全。通過前述數據可知，在司法實務中，司法機關在認定正當防衛時最先關注的是防衛人是否具有故意傷害侵害人的主觀態度，一旦發現其主觀系故意，則直接排除其行為的正當性，即使防衛人提起上訴、申訴，在二審和再審中也很少能夠翻案。

然而防衛目的與罪過不能并存的觀點是錯誤的，原因有二：第一，防衛行為本身符合犯罪構成四要件，法律因為其目的的正當性而將其排除在不法侵害之外，既然正當防衛行為符合犯罪構成四要件，那防衛人對防衛行為可能給不法侵害人造成損害的主觀態度當然可以是直接故意或者間接故意；第二，當防衛人認識到合法權益受到侵害時，防衛人希望通過打擊侵害人迫使其放棄侵害以保護合法權益，防衛人反擊侵害人主觀上必然明知其防衛行為可能會傷害侵害人，也即防衛人主觀上對造成侵害人受到傷害這一可能性持放任甚至是希望的態度，也即防衛目的與主觀罪過不能完全割裂，實務中不能因為防衛目的與主觀罪過存在重合現象而排除防衛的正當性。長期以來，刑法通說理論和司法實務中對防衛目的與罪過關系的錯誤認識直接影響了正當防衛制度的適用，是正當防衛在司法實踐中難以產生的原因之一。

(二)限度條件的構成及各要件判斷標準錯誤

我國《刑法》第20條第2款對防衛限度的判斷標準作出了規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”對于如何解讀這一判斷標準，各法學家都有自己不同的觀點，而實務中如何運用這一標準，通過前述數據分析可知亦未達成一致，這就導致同類案件在不同地方、不同法院可能得出不同的結果。

明顯超過必要限度和造成重大損害的關系，理論上有一體說和并列說兩種觀點。一體說認為，“只有防衛行為的強度超過了‘必需’的限度，才會造成重大的危害結果，而防衛行為造成重大的損害，則是由于防衛行為超過必需的強度所致，二者是相輔相成、缺一不可的。不可能存在所謂的‘行為過當而結果不過當’或‘結果過當而行為不過當’的情形”[3]754-755。并列說認為，“正當防衛的限度要件包括行為限度要件和結果限度要件，只有二者兼具，才可能成立防衛過當”[4]。筆者認同并列說的觀點，即防衛限度包括行為限度和結果限度兩個要件，二者并列存在，理由有三：第一，實務不同于理論，理論上認為只有行為明顯超過必要限度，才能造成重大損害，但實務中存在大量行為并未明顯超過必要限度卻造成重大損害的案件，如果采用“一體說”，將會使理論與實務相脫離。第二，從我國刑法變遷歷程來看，1979年刑法將限度條件規定為 “超過必要限度造成不應有的危害”，該條文籠統性的規定導致法官主觀臆斷性較大，不能準確把握防衛限度這一條件；而1997年刑法對必要限度做出修改，增加“明顯”一詞，同時將不應有的危害修改為重大損害，將危害由主觀判斷轉到客觀認定上來，可見立法者認為行為限度和結果限度同等重要，實務中判斷是否超過限度條件時，自然要同時滿足行為限度和結果限度兩個要件。第三，從正當防衛制度設立的目的來看，正當防衛制度以鼓勵公民同違法犯罪行為作斗爭、懲罰侵害人并限制其再次實施侵害行為、震懾不法侵害意圖人并降低不法侵害發生率為目的，當前司法實踐應加強正當防衛制度的適用，避免“殺人償命”等傳統思想的干預，改變以往對限度條件把握過嚴的錯誤觀念。因此，上述兩個要件各自有著不同內涵，彼此獨立又相輔相成，缺一不可，二者同時具備才能超出防衛的限度條件。然而，在司法實務中法官往往將明顯超過必要限度和造成重大損害分裂開來，只要防衛行為滿足其中之一，就給防衛人定罪，致使正當防衛在實務中難產。

通過分析得出“正當防衛的限度條件需同時滿足行為限度和結果限度兩個要件”是相對準確的結論，因此需要有一個既符合當前司法環境又明確統一的判斷行為限度和結果限度的標準，然而在理論和實務中，該標準卻既混亂又不符合實際。

1.必要限度的判斷標準錯誤

在司法實務中，司法者往往對防衛行為是否明顯超過必要限度采用更為嚴格的判斷標準，更有部分司法者忽視“明顯”這一程度要求，只要防衛行為超過限度就認定為防衛過當。理論上對必要限度的爭論主要有必需說、基本相適應說和折衷說等觀點。必需說認為，防衛行為是有效制止不法侵害必不可少的反擊手段[5]；基本相適應說認為，防衛行為和侵害行為應當在強度上保持均衡關系[6]；折衷說既要求防衛行為是有效制止不法侵害的必要手段，又要求防衛行為的性質、強度及造成的損害不能超過不法侵害的性質、強度和可能造成的損害[2]134。折衷說不僅是我國刑法理論界的通說，在司法實務界，司法工作人員也大都按照“折衷說”這一標準來認定防衛行為是否明顯超過必要限度。然而折衷說不僅與正當防衛制度的立法原意、制度的設立目的背道而馳，而且與我國當前正當防衛難以認定的司法實踐嚴重脫離，嚴格的條件限制使正當防衛難以產生，與群眾的價值觀產生強烈沖突。

在筆者看來，要想真正實現正當防衛制度“正義不向非正義低頭”的價值取向，首先要強調“明顯”這一程度詞的重要性，也即當達到“一般人都能夠認識到其防衛強度已經超過了正當防衛所必需的強度”[7]時便可認定該防衛行為已明顯超過必要限度，并確保司法工作人員在實務中判斷必要限度時重視且運用該詞。其次應當將必需說作為必要限度的判斷標準，也即是否明顯超過必要限度的判斷，應當以防衛行為是否能夠有效制止不法侵害和該行為的強度以當時情形來看是否遠遠超出了侵害行為的強度為標準，“只要是有效地制止不法侵害行為所必須的，無論其性質、手段、強度、后果是否同不法侵害行為相適應，都不能認為是超過了必要限度”[8]249。將必需說作為必要限度的判斷標準，一來對處于緊迫狀態下的防衛人放寬限制，不強求防衛人必須采用與侵害人相對等的行為強度來維護合法利益，對于鼓勵防衛人主動防衛、制止侵害有重要意義；二來在客觀上對不法侵害人甚至潛在犯罪人起到震懾作用，降低惡害事件發生率，構建和諧穩定的社會；三來有利于司法機關準確認定必要限度，摒棄以往從不法侵害的性質、手段、緊迫程度和嚴重程度，防衛的條件、方式、強度和后果等情節綜合判定必要限度的方式，有利于減少主觀判斷的干擾，使得判斷標準更加簡化、精準，保證同類案件結果的公正性。值得注意的是，2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯合發布的《關于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》第19條，指出“認定防衛行為是否明顯超過必要限度，應當以足以制止并使防衛人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準”，可見該司法解釋完全采納了必需說的觀點。

2.結果限度的認定錯誤

防衛行為造成的損害結果有4種，即輕微傷、輕傷、重傷和死亡。根據表1的數據可知，在司法實務中輕微傷、輕傷、重傷和死亡都可以被認定為重大損害。理論上重大損害的認定標準有結果比較標準和結果認定標準兩種。結果比較標準與結果認定標準的分歧在于防衛結果是否應當與侵害結果進行比較。前者認為將侵害行為與防衛行為可能或實質造成的結果比較，防衛結果明顯超過侵害結果則是重大損害；后者認為對損害結果本身單獨評價即可，無需與侵害結果對比。在司法實踐中司法工作人員大多采用結果比較標準，事實上該標準并不符合正當防衛制度的設計目的，原因有三：第一，采用結果比較標準不能有效保護法益，侵害行為與防衛行為所侵害的法益并不一定完全相同，在二者不同的情況下，采用結果比較標準容易造成同案不同判的結果。例如防衛人為制止侵害財產法益的侵害人而造成其輕傷、重傷甚至死亡的結果，司法機關工作人員往往依據生命法益重于財產法益的觀念而直接將該結果認定為重大損害，進而影響司法公正。第二，采用此標準容易使司法人員對防衛結果和危害結果的理解發生倒錯，產生“唯結果論”的錯誤觀念，在判斷時忽視侵害行為可能造成的損害結果這一要素，而直接將防衛結果與實際侵害結果進行對比，得出侵害行為未造成重傷或者死亡而防衛行為卻造成侵害人重傷或者死亡屬于防衛過當的結論。第三，產生“事后諸葛論”的錯誤觀念，從事后旁觀者的角度過分強調侵害行為與防衛行為造成損害之間的比較，要求防衛人確保防衛結果小于等于侵害結果，無形中給防衛人增添法益之間相互比較的負擔，防衛人可能會因為害怕防衛結果超出侵害結果導致犯罪而選擇放棄防衛，這就無法達到維護社會秩序、打擊違法犯罪的目的。

而采用結果認定標準即在侵害結果之外直接將重大損害確定下來，無需在兩個實質結果或可能結果之間來回衡量比較，既能降低司法成本，提高司法效率，實現同案同判，真正做到公平正義，又可以有效避免上述問題。對重大損害是否包括輕傷或輕微傷，理論學界大都認為：“防衛行為造成輕傷的，不成立防衛過當。因為輕傷不可能屬于重大損害。”[9]我國當前正當防衛制度難以推行、適用率低的司法實踐，也要求將重大損害界定為重傷以上結果，以減少反擊者害怕致侵害人輕傷就被定罪的后顧之憂。因此采用結果認定標準可以直接排除防衛結果系輕傷的案件，再對造成重傷、死亡的防衛行為作出是否明顯超出必要限度的判斷，從而得出是否系正當防衛的結論。該判斷方法簡單、變量小，更容易得出相同的結論，保證司法的公正性。

(三)立法、司法上判斷邏輯混亂

立法者在訂立《刑法》第20條第2款時將正當防衛與防衛行為搞混。正當防衛是對防衛行為套用五要件即起因條件、主觀條件、對象條件、時間條件及限度條件之后得出來的結論，既然屬于正當防衛那就意味著該行為不可能超過限度條件；而防衛過當系防衛行為符合前四個要件而不符合限度條件，即在得出正當防衛結論之前所得出的結論，在判斷邏輯上一定是先判斷該行為是否屬于防衛過當，如果該行為符合前四個條件但并未超過限度條件不屬于防衛過當，才能將該行為認定為正當防衛，而該款規定表明了立法者在正當防衛和防衛過當的邏輯判斷上顛倒了先后順序。所以，該款中的“正當防衛”應當改成“防衛行為”，即預先判斷該防衛行為是否屬于過當行為，若不屬于則再認定其為正當防衛。

司法實踐中在判斷防衛行為屬于正當防衛或者防衛過當時主要存在兩種錯誤邏輯：一種是錯誤的將全部防衛過當行為定性為犯罪。將輕微案件中的防衛過當行為認定為犯罪，違背罪刑相適應原則，這不僅是司法上的邏輯錯誤也是立法上的邏輯錯誤。我國《刑法》第20條第2款規定了防衛過當。按照該款的規定，屬于防衛過當的都應當承擔相應的刑事責任，按照本條的邏輯可以推出需要承擔刑事責任的防衛過當的行為就是犯罪行為，因為只有犯罪行為才能夠被追究刑事責任。然而防衛過當是一個范圍非常廣的概念，防衛過當行為究竟是否應當被追究刑事責任取決于該過當行為是否屬于犯罪，應當用犯罪構成對防衛過當行為進行分析。如果該過當行為構成犯罪，則追究防衛人的刑事責任；如果該過當行為不構成犯罪，則不能對防衛人定罪處罰。顯然在司法實務中，法官也是按照法條中錯誤的判斷邏輯對防衛過當行為進行裁判的，即只要反擊行為在性質上是正當的，又超過了限度條件，那么該行為屬于防衛過當，按照法條規定就應當承擔刑事責任。法官根據相關罪名對防衛人定罪量刑，防衛過當被判無罪的案件為0，適用緩刑的案件數量也極其稀少，因為立法者和司法者的邏輯錯誤，使得許多本可以用《侵權責任法》規制的防衛人變成了罪犯。

另外一種是主觀上將防衛過當等同于正當防衛的分支，難以判斷是否超出限度條件時，以防衛過當定罪量刑是退而求其次的結果。雖然第一種邏輯錯誤將防衛過當行為全部定性為犯罪，但不可否認的是，大多數防衛過當是犯罪行為，應當追究刑事責任。我國刑法將正當防衛行為與防衛過當寫入同一法條，不僅使正當防衛與防衛過當在理論和實務中難以區分，更使得法院在審理防衛案件時陷入邏輯判斷混亂的境地。司法工作人員在實務中往往將防衛過當看作正當防衛的某一分支，只不過正當防衛不予以定罪處罰，而防衛過當在量刑上更重而已。所以當遇到難以區分該防衛行為屬于正當防衛還是防衛過當的案件時，司法工作人員往往通過起因、主觀、時間、對象條件對反擊行為進行判斷得出該行為的正當性，而后直接以損害結果對防衛過當加以認定，再根據防衛人涉嫌的罪名和造成的結果進行量刑，直接無視正當防衛與防衛過當最大的區別，即無視限度條件的判斷。然而這種判斷邏輯從根源上就是錯誤的，長此以往必將導致正當防衛難被認定而防衛過當的數量激增的現象。所以，司法機關工作人員在辦案時必須改變誤區：正當防衛和防衛過當雖然僅有防衛限度上的差別，但在性質上正當防衛不是犯罪，而防衛過當是犯罪，應當嚴格按照正當防衛五要件對防衛行為的性質進行定性，特別是防衛限度必須以行為限度和結果限度為標準進行判斷，不滿足限度條件時再用犯罪構成要件對該防衛人定罪量刑。

(四)要求防衛行為必須具有緊迫性

單從法條的規定來看，“正當防衛是否具有緊迫性，我國與日本的規定不同，日本刑法規定，不法侵害必須是急迫的，即法益侵害的危險是緊迫的，或者法益侵害現實存在或者已經迫近，且無暇求助公權力機關的保護”[10]121，而我國《刑法》第20條并沒有要求正當防衛應當具有緊迫性。但是在學理上我國刑法學者大都贊同德日刑法學者們提出的“不法侵害應當具有緊迫性，才能進行正當防衛”這一觀點。在司法實踐中，司法工作人員也秉持“侵害的緊迫性是認定防衛行為正當性的關鍵因素”[11]的觀點來處理案件。雖然英美刑法也提到“不法侵害具有緊迫性”，例如美國國會制定的法律和判例法規定：“要求被告人合理的相信，對方的非法暴力是緊迫的和直接的”[12]，但是這一緊迫性的規定與我國正當防衛中要求的時間條件在本質上并無差別，即都要求侵害的行為系正在發生的，而不是在遙遠的將來可能會發生的，且美國更強調防衛人的主觀認識，有利于防衛人行使防衛權。

在司法實踐中，增設緊迫性這一要件成為阻礙公民行使正當防衛權的主要原因之一。然而即便理論和實務中大都強調不法侵害需要具有緊迫性，但始終未改變緊迫性認定標準模糊的情形，理論界和實務界都未對緊迫性的認定做出具體、明確和統一的規定，甚至于法院已經認識到緊迫性在侵犯人身和侵犯財產、直接侵害和拘禁等軟暴力侵害案件中的表現并不相同，卻無法給出相對應的結果。并且在實踐中司法工作人員往往采取“事后諸葛”的判斷方法，容易忽視在特定情況下當事人的主觀感受和心理恐懼程度，以局外人的正常理性來認定防衛行為是否具有緊迫性。“緊迫性要件必要說在我國的盛行是維穩優先思維的產物，其多數的分支觀點均經不起憲法上自由平等原則和正當防衛本質理論的檢驗。”[13]理論界與實務界之所以強調侵害的緊迫性，目的在于避免防衛人濫用防衛權，即要求被侵害人在可以求助公權力機關保護的情況下不可實施反擊行為。然而，實務中被侵害者往往已經預見到侵害，盲目地要求緊迫性“就等同于要求一般市民采取屈從于非法侵害的行動，會招致與‘將侵害評價為非法’相互矛盾的事態出現”[14]。況且刑法并沒有規定緊迫性是正當防衛構成要件之一，那么司法者自然不能苛求防衛人只能在緊迫的情況下才能進行防衛，所以緊迫性實際上并不需要也不應該成為實務中判斷防衛行為是否系正當防衛的必要條件。

三、總結

通過對廣西近五年來的司法案例進行實證研究后發現，雖然我國《刑法》對正當防衛制度的規定已經非常完善，且理論上正當防衛制度的適用也相對寬松，但正當防衛制度在司法實踐中的適用率仍比較低。數據表明，正當防衛難以認定的主要原因是實務中關于正當防衛的防衛目的與主觀罪過是否可以并存產生認識錯誤、限度條件的構成要件及各構成要件如何認定存在爭議、立法和司法者對正當防衛與防衛過當的判斷邏輯出現混亂以及是否應當以防衛行為具有緊迫性為判斷依據上出現了認識錯誤。

筆者認為，要想在司法實踐中提高正當防衛制度的適用率，應當從以下四個方面加以完善：

第一，在立法層面，正當防衛與防衛過當都規定在《刑法》第20條。該規定不僅導致正當防衛和防衛過當區分存在邏輯上的混亂，還混淆了正當防衛與防衛行為的概念。由于刑事立法具有的嚴肅性和不宜頻繁變動性，可以以司法解釋的形式對該條款作出修正,將正當防衛與防衛過當規定在不同的條文中，明確正當防衛不同于防衛行為，同樣的，防衛過當也不屬于正當防衛，不是所有的防衛過當都能構成犯罪，故不是所有的防衛過當都應當承擔刑事責任，還可以通過民事侵權責任對防衛過當行為進行規制。

第二，在程序方面，賦予公安機關更明確的撤銷案件權利，前提是必須首先改變司法機關工作人員“唯結果論”的錯誤觀念，特別是要提高公安機關工作人員的執法能力和執法水平，增強公安人員的法律意識，提高斷案水平。實踐中防衛案件發生后，由于執法人員法律水平相對較低和出于對不立案可能使罪犯逃脫而被追究責任的考慮，所以公安機關往往先以嫌疑人身份對防衛人做出拘留、逮捕的決定，再將案件交由檢察機關進行起訴。一旦公安機關投入時間和精力進行偵查后再讓其主動撤銷案件幾乎不可能，所有案件都由檢察院確定是否起訴、法院判決是否成立犯罪的做法不僅可能浪費司法資源，也有可能對防衛人造成心理或生理上的傷害，不利于保障防衛人的人權，更有可能造成旁觀者不敢見義勇為、受害人不敢反抗侵害的局面。雖然我國《刑事訴訟法》規定“未經人民法院審判，任何人不得被認定為有罪”，但是并不能推出無罪的人也必須由法院作出無罪判決。“要定某一個人的罪，必須經法院判決；要想確定某一個人無罪，則未必都要經過法院判決。”[15]所以在程序上，如果公安機關工作人員有足夠的法律知識，足以認定防衛人成立正當防衛不構成犯罪的，當然可以作出撤銷案件的決定；如果公安機關對于該防衛行為系正當防衛或防衛過當有疑問的，可以由檢察院審查后作出不起訴或者起訴的決定；如果防衛行為屬于防衛過當或者故意犯罪的，則由法院作出判決，并且法院在作出防衛過當或者故意犯罪的有罪判決時，一定要重視判決書的寫作規范，寫清判決理由，有利于幫助被告人及其近親屬接受該判決，減少上訴率，節約司法成本，提高司法公信力。

第三，在實體方面，要改變理論和實務中的錯誤觀念，摒棄以往以防衛人主觀系故意傷害侵害人的心理態度否定正當防衛的錯誤觀點，順序上先判斷反擊行為的正當性再判斷是否超過限度條件，“可以采用多數服從少數的原則”[16]，判斷是否“明顯”超過必要限度，同時必須采用“必需說”的行為限度和“結果認定標準”的結果限度均超過的標準，拋棄理論界和實務界以五要件中并未涉及的“緊迫性”為判斷依據的錯誤做法。

第四，在實踐方面，“首先應當從維護正義的觀念出發，關注公民正當防衛權的行使，保護公民同不法侵害行為作斗爭的積極性；在這一前提下，再來實事求是地考慮防衛行為是不是過當的問題，以及對過當行為如何處理”[17]。有學者認為過于寬松的正當防衛制度可能會造成防衛人濫用防衛權，不利于保障侵害人人權。但從廣西近五年的實證研究來看，廣西近五年來的防衛案件中只有7件被認定為正當防衛，不予以追究刑事責任，由小極大，全國的正當防衛認定量可見一斑，正當防衛制度在司法實務中的確難以運用。就我國當前的司法實踐來看，正當防衛制度不可能被濫用，所以正當防衛不應當被緊縮，而是應當在合法、合理的條件下更加寬松地適用，鼓勵同違法犯罪行為作斗爭、維護社會穩定安全的行為，表彰嘉獎見義勇為者以形成互幫互助的社會氛圍，提高公民的防衛意識和防衛本領以震懾違法犯罪分子不敢作惡，司法工作人員提高辦案水平，讓公民在每一個案件里都能感受到法治社會和法治國家的公平正義。