權利邊界語境下標準必要專利中國解決方案研究

關鍵詞 權利邊界 標準必要專利 中國方案

作者簡介：邢文娟，中共東莞市委黨校，講師，研究方向：經濟法、法學理論、行政法。

中圖分類號：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.003

一、標準必要專利之權利邊界分析

法律關系內的權利是有框界的，這種框界既包括外部的界限，也包括內部的邊界。知識產權也是一種法律權利，同樣具有雙重性，包括內部邊界和外部邊界。知識產權的客體和內涵構成了知識產權的內部邊界，知識產權與其他權利的效力范圍勾畫出了知識產權的外部邊界。 第一，內部邊界由知識產權的客體和內涵構成。內部邊界源于法律規范的明確規定，其內涵和外延都源于法律具體條文的本源解釋。第二，外部邊界則依據與知識產權立法的宗旨和目的和是否對他人的合法權利或社會公共利益侵犯，來判斷知識產權行使是否越界。專利的私權性來源于專利的本質就是對發明人創新行為的獎勵，是發明人私人的占有標識。

以私權論，專利創造者擁有對其專利占有、使用、收益、處分的權利，能獨占其創新成果并能排斥他人干擾對自己正常行使專利權的能力。以法律論，專利權具體保護范圍應當以法律、法規確定范圍為界準，而依據我國《專利法》第 59 條規定，專利權保護范圍明確以專利權利要求書或說明書及附圖記載為準。這種說明和權利要求書既是一種宣示權利的行為，更是一種與公共資源劃界的行為，可以理解為是專利權被劃定的內部邊界。

專利權被納入標準后，專利權人仍然享有三個部分組成的專利權，即獨占權、流通權、禁用權。其中包含了合法的壟斷了專利制造、銷售、使用、進口、轉讓、許可方式下的流通、禁止他人使用除非得到允許等權利。但這種權利的設置，其理念基礎在于最終追求的是促進公共利益和保護公共利益，因為知識產權制度對專利權的設計目的在于，通過鼓勵創新讓創新帶來的福利促進經濟發展和公共事業進步和公眾福利的保障。那么如果專利這種壟斷的界限被權利人有目的地擴大了并侵害到了他人或大眾利益那么就破壞了法律設計的“度”。

專利在被納入到標準之后，仍然享有獨占，流通，排他等權利，但是由于標準的特殊性使專利人享有的權利更加“有力”并且因為標準的公共性質更是擁有了某種“威懾力”，因為一旦不符合標準的產品首先進入不了市場，從而競爭者面臨被市場淘汰的風險。如果此時專利權與標準這個公共產品權利邊界無法劃分清晰，個體權利使用超出極限 。即超出了專利標準化后的外部邊界。

判斷專利標準化權利的外部邊界主要有兩條：一是不侵犯他人專利權; 二是不產生壟斷。不侵犯他人專利權這一邊界主要看專利標準化權利的行使會不會落入他人專利的技術特征范圍，相對比較清晰，依賴《專利法》就能基本確立。對于不產生壟斷的界定，認為主要是依靠我國《反壟斷法》予以規制。可以說，專利標準化權利超越外部邊界的主要形式就是產生了專利標準化壟斷。由于專利被納入標準，專利擁有了更強的排他力量，這種力量表現在不僅僅是對非專利技術的排他，更是由于借助了納入標準這種“搭便車”行為，使其在專利技術市場上迅速被推廣，并且由于具有“威懾力”就能形成無形的盾牌使其慢慢的成為市場的主導者，形成競爭優勢地位，而如果專利權人在濫用這種無形的市場優勢地位，則超出其權利外部邊界。例如前文所分析的典型的專利納入技術標準后權利濫用行為，這些拒絕許可、歧視定價、捆綁許可等行為，不僅侵害申請方利益，甚至還影響著相關二級市場正常的競爭秩序。

二、現階段我國關于標準專利規制狀況

現階段我國與標準必要專利相關的法律主要涉及2008年《專利法》、1989年《標準化法》、1999年《合同法》以及上述法律配套法規及實施細則等。

專利法沒有專門規定標準專利問題，但是涉及到標準專利擁有的私權濫用行為的規制，主要是指拒絕許可。關于拒絕許可，專利法主要基于公共利益考量，調整許可人與被許可人之間的關系。在這里專門要提到的是《專利法》第66條，該條款是關于訴前禁令的規定，這條常被專利持有人用來阻滯專利申請使用人相關權利，也就是可能成為專利權人濫用權利的“武器”。另外，根據2015年12月2日，國務院法制辦公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》第14條，增加了對濫用專利權危害公共利益的原則性規定。第85條也對標準專利制定前的信息披露義務及違反披露義務即視為許可使用，還有許可費收取規則和費用爭議裁決等作出規定，引發了激烈爭論 。

合同法倡導公平、平等、誠實信用原則，但是僅僅為原則性規定，缺乏實際操作性。比如，對于納入標準專利權人而言，實質上其已經間接占據了市場支配力，因而其濫用市場支配力行為如合同中約定的搭售、回授、技術限制使用、銷售等條款本可以使用相關條款使之無效 ，但是，由于具體條文缺乏實際操作的指引和對具體行為判斷的規則要求，從而給真正處理帶來了不確定性。

1988年頒布，并與次年實施的《標準化法》至今已實施了28年，當時只有26個條文，產生背景是產業結構相對簡單、計劃經濟向市場經濟轉型時期，如今隨著科技的發展和經濟的進步，特別是國際經濟聯系日益密切的大環境下，越發不能跟隨時代腳步，特別是針對標準權濫用行為無相關規制規定。2016年3月22日國務院法制辦公室公布《中華人民共和國標準化法（修訂草案征求意見稿）》，意見稿一共42條，其中第17條體現了對標準濫用的規制，在第37條表明了對標準濫用的懲罰方式。根據第17條第二款和第37條第二款規定，如果利用標準從事行業壁壘、地區封鎖、不正當競爭等違法活動的，依照相關法律、行政法規查處。也就是說如果濫用行為涉及到壟斷問題，那么可以依據《反壟斷法》予以處置。

可以這樣理解，合同法與專利法調整的是橫向主體之間的標準專利使用問題，而標準化法和反壟斷法則是對標準專利濫用行為縱向的調整，是對競爭環境總體的規制方式。反壟斷法在調整經濟行為應當與該國或地區實施競爭政策相一致，反壟斷法的靈魂是競爭政策，反壟斷法更是競爭政策的具體實現方式，競爭政策也會隨經濟發展變化和實際需求作出相應的調整 。因而，由于反壟斷法與標準設置的目標統一、執法標準更為明確化、執法措施更具靈活性，決定了標準必要專利權人實施的權利濫用行為應當更具有針對性。

除以上規定之外，我國還有相關行政規章和司法解釋都對標準專利濫用規制問題進行了探索，積累了寶貴經驗。

相關行政規章主要有，2014年1月《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》，2015年8月施行的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，2015 年12月31日國家發改委價監局發布《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》，2016年1月6日國家工商總局競爭執法局公開的《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南（第七稿）》。

在這些行政規章中都對標準專利的制定中涉及危害競爭行為（主要是關于對專利信息的披露）和實施中涉及的危害競爭行為（主要是拒絕許可、高價許可、搭售、濫用訴權等）予以了相應的確定標準和規制辦法。例如，在《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》中對制定過程中專利信息披露、許可使用、涉及專利的強制性國家標準特殊辦法等作了規定，但是缺點是法律后果缺乏明確性，因而缺乏可操作性。 還有在2015年8月國家工商行政管理總局開始實施的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》，其中對專利可能被納入標準，專利權人披露時間的限定，即在第13款第1 款 “在參與標準制定的過程中”;另外將披露客體要求不僅僅是征求意見稿中的強制性標準而是擴張為所有涉及標準必要專利的標準。第13條是對標準必要專利濫用使用反壟斷規制辦法的肯定，該條還對標準專利權濫用的行為和性質進行了闡述。實施版與征求意見稿相比對標準專利的反壟斷限制更加明確、合理， 缺點在于均認為此行政規章而已，沒有上升到法律位階。另外，在2015年12月31日國家發改委價監局發布《關于濫用知識產權的反壟斷指南》（征求意見稿） 與2016年1月國家工商總局競爭執法局公開的《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南（第七稿）》等都從反壟斷的角度對標準專利的信息披露、禁令使用、許可費率等問題及認定標準作出了明確和清晰的規定。

最高人民法院通過司法解釋也在標準專利規制方面做出了相關探索。在其2014年7月31日發布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）（公開征求意見稿）》中，第27條 規定了標準必要專利的披露義務，計算許可費的程序性標準，參考因素還有能夠禁令提起的條件等 ，此意見稿明確了權利人的披露義務、明晰許可費程序標準等都具有啟示。在2016年3月，最高人民法院正式發布的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》在第24 條 就標準必要專利的禁令問題作了專門規定，刪除了前述意見稿第27 條中“惡意協商”的規定，將協商實施許可條件的重點放在了對專利權人是否違反了公平、合理、無歧視的許可義務，還有26條對禁令的使用條件做了謹慎的態度等，此司法解釋效力也僅局限在僅能在司法層面適用，因而建議未來在法律層面對標準必要專利的行為予以規制。

三、標準必要專利構建反壟斷制度之中國方案

我國現階段在專利標準化問題中屬中低端狀態，因而需要發達國家技術、專利、標準的輸入，從而免不了出現被動局面，更是難出現世界標準化組織推廣的標準。例如本世紀初的VCD案件幾乎使我國該行業遭到“滅頂之災”。在此背景下，應考慮對通過明晰權利邊界對標準專利濫用行為規制方案。

首先，標準專利產生的濫用行為的規制標準化和懲罰后果明確化。標準專利權人對其標準專利的使用應當依據合理限制原則，對其在標準專利使用過程中的行為進行具體分析，例如，根據前面所分析，我國《標準化法》《反壟斷法》《專利法》中都對于標準專利濫用行為進行了相應的規定，并且在2015 年12國家發改委價監局發布《關于濫用知識產權的反壟斷指南》（征求意見稿）更是在其中提到了關于標準制定過程中涉及的濫用行為的考慮因素，以及經營者聯合行為排除競爭等考察因素。但是作為調整標準必要專利的主要依靠法律《反壟斷法》規制，但卻由于其中55條僅屬反壟斷對于知識產權濫用的基本原則，缺乏執法認定細則和實操性被詬病為“沒牙老虎”。 2015年8月現國家市場監管局開始實施的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》由于僅為行政規章其法律效力階層也較低，應當在法律層面做詳細規定予以規制。從2011年開始到2013年，隨著中國標準專利第一案，華為與美國交互集團訴訟案的始末，對標準專利濫用的探討開始成為熱點。特別是當標準必要專利權人依仗標準帶給其市場支配力量時，基于逐利心態更是容易濫用這種市場支配力量和地位損害標準使用人合法權利，這種行為也損害了消費者權益，更是損害了競爭，進而損害社會公共利益，因而應當根據維護公共利益原則對其濫用行為予以規制和限制使用范圍，注重公共利益與私權之間的利益平衡。

也就是說，一方面，應使法律所確認的專利權人基于專利享有的權利和權益與社會整體對于標準應提供的公共利益之間的需要相一致;另一方面，當標準專利權人其個人權利與基于標準這個公共產品產生的社會利益發生矛盾和沖突時，就需要在專利權人其個人權利與維護社會公共利益邊界之間尋求一個最佳平衡點，必須確定個人之“應有”與“應得”的權利邊界，以及社會公共利益之邊界確定標準。因而反壟斷法更要正面應對和規制該問題。具體可對拒絕許可、歧視行為、高價許可的認定和適用條件及專利許可費的分析方法、舉證責任、專利叢林等予以詳細規定，還有如美國和歐盟的“安全港”“安全地帶”即除外條款作出說明和規定，以達到拾遺補缺的效果。

其次，多領域強化標準專利濫用的規制。對于我國標準專利仍處于發展中的情況下，不僅要在立法中明晰標準的出臺的清晰化、明確化和對其反壟斷要求，更是要求在標準行政執行的過程中嚴格監控是否出現了權利濫用行為;同時，也不能僅僅依靠立法，更是應該執法和宣傳齊抓共管，目的是實現我國對標準專利濫用的重視和重點規制，提高執法的清晰度，為市場提供明確的合理預期，從而引導經營者正當行使標準專利權，標準專利權人更是應當秉持誠實信用原則在法律引導下正當使用標準專利權，并且在使用中應對于其標準專利權具體內容進行登記明示等制度，以防在與專利使用人談判過程中夾雜非專利技術在專利技術中抬高價格甚至利用過期的專利仍向使用人主張專利價格等行為。

另外，立法僅僅是規制標準專利的其中一環，要明確保留市場自由發揮活力的空間，即注重“第一只手”自身的調節作用;最終，通過立法構建的經濟生活秩序最后還是要經過市場檢驗認可，因而要在利用立法構建經濟秩序的同時，亦應重視市場秩序的自我完善機制。

注釋：

孫南申，胡荻.論工業品知識產權的法律邊界[J].國際商務研究，2016（1），第19頁.

史蒂芬·霍爾姆，斯凱斯·R·桑斯坦.權利的成本[M].北京：北京大學出版社，2004年版，第4-5頁.

2015年4月1日，國家知識產權局公布的《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》中第82 條，已對標準必要專利有關的披露、許可、禁令規則進行了規定，引發激烈探討。2015 年12月2日，國務院法制辦公室公布的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》，大幅保留了專利法意見稿82 條的內容，微調形成第85條。

《合同法》第329條：非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。

孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法治出版社，2001年版，第13頁.

楊曉麗.中國國家標準涉及專利的處置規則評價（上）標準專利處置實務系列3[J].電子知識產權，2014（8），第62-65頁.

該條款全文如下：“經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準（含國家技術規范的強制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：（一）在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，或者明確放棄其權利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權。（二）在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。本規定所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利。”

國家發改委價監局.《關于濫用知識產權的反壟斷指南》（征求意見稿）公開征求意見[EB/OL].http：//jjs.ndrc.gov.cn/fjgld/201512/t20151231_770233.html.[2016-12-04];國家工商總局.《關于濫用知識產權的反壟斷執法指南（國家工商總局第七稿）》公開征求意見的公告[EB/OL].http：//www.saic.gov.cn/zwgk/zyfb/qt/fld/201602/t20160204_166506.html.[2016-12-05].

其在第28條規定：涉及標準制定和實施的壟斷行為，“經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準（含國家技術規范的強制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，在標準的制定和實施過程中實施下列行為，會排除、限制相關市場的競爭：（一）在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，或者明確放棄其權利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權;（二）在其專利成為標準必要專利后，以不公平的高價許可其標準必要專利，不公平高價的判定方法可參見本指南第二十三條的規定;（三）在其專利成為標準必要專利后，實施拒絕許可、搭售、差別待遇，或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為;（四）在其專利成為標準必要專利后，濫用禁令救濟或者訴權強迫被許可方接受其提出的各種不合理的交易條件。”

第二十七條 非強制性國家、行業或者地方標準明示所涉專利的信息，被訴侵權人以其實施該標準而無需專利權人許可為由主張不構成專利侵權的，人民法院一般不予支持。但是，專利權人違反公平、合理、無歧視的原則，就標準所涉專利的實施許可條件惡意與被訴侵權人協商，被訴侵權人據此主張不停止實施行為的，人民法院一般應予支持。標準所涉專利的實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協商確定;經充分協商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院應當根據公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍、相關的許可條件等因素，確定上述實施許可條件。法律、行政法規對實施標準中的專利另有規定的，從其規定。

秦天雄.標準必要專利許可費率問題研究[J].電子知識產權，2015（3），第84-89頁.

第二十四條推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，被訴侵權人以實施該標準無需專利權人許可為由抗辯不侵犯該專利權的，人民法院一般不予支持。推薦性國家、行業或者地方標準明示所涉必要專利的信息，專利權人、被訴侵權人協商該專利的實施許可條件時，專利權人故意違反其在標準制定中承諾的公平、合理、無歧視的許可義務，導致無法達成專利實施許可合同，且被訴侵權人在協商中無明顯過錯的，對于權利人請求停止標準實施行為的主張，人民法院一般不予支持。本條第二款所稱實施許可條件，應當由專利權人、被訴侵權人協商確定。經充分協商，仍無法達成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院在確定上述實施許可條件時，應當根據公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創新程度及其在標準中的作用、標準所屬的技術領域、標準的性質、標準實施的范圍和相關的許可條件等因素。法律、行政法規對實施標準中的專利另有規定的，從其規定。

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