拉丁公證制度功能的歷史源流

李凌云

摘 要：按現代標準，拉丁公證具有以下四個方面的特征：一是私人執業的法律職業;二是為私法上的當事人提供法律意見并起草法律文書;三是永久保存交易記錄;四是代表國家進行認證。就這四項功能中的一項或幾項來說，都可以追溯到遠古時期的不同源頭，但作為同時具有這四項功能的單獨的職業，則經歷了長期的演變過程。

關鍵詞：拉丁公證制度;公證功能;歷史源流

一、前羅馬時期：私人代書與官方認證的結合

法律文書在公證人出現前很久就存在了。在法老埃及時期，第三王朝（古王國，約公元前3000年前）以來，出賣和贈與貴重財產的紫莎草紙協議就一直存在。公元前3000年～2000年，出現了另一種法律文書：遺囑。在古王國和中王國時期（公元前3100年～1700年間），埃及人可以通過一份文書把財產遺留給活著的親屬。這種文書雖然不算正式的遺囑，但記載了死后財產的贈與，而且因為上面常常蓋有某個重要官員的印章，從而賦予該文書以公文書的地位。在新王國時期，公元前1573年～712年前，書寫人（scribe）可以書寫和見證文件，當這些文件在帝國首都底比斯蓋上官方印章后，就具有了公共性質。書寫人負責正確地起草文件，而地方行政官以及他們雇傭的低級官員可以通過使用他們的印章賦予私人文件以官方的地位。在這一時期，書寫人的工作主要是事務性的，不提供咨詢，主要限制在起草文書和充當證人。而官員的工作則非常重要，因為他們通過這些活動還擔負著記錄和管理帝國財富的職責。這是蓋有官方印章，記載私人法律行為的具有官方性質的文書的起源。

舊約時代的希伯來，有各種各樣的代書人：皇家代書人、法律代書人、普通代書人和國家代書人。除了普通代書人外，其他代書人都有認證文件的權力。皇家代書人認證國王的行為和決定;國家代書人是王室和法官的秘書，法律代書人是法律的解釋者。皇家、國家、法律代書人是國家公職人員，他們的職能完全與國家事務有關。級別較低的普通代書人承擔為私人之間交易提供服務的職能如代寫婚姻合同、買賣協議以及租約，但這些文件也具有準公共性質。

在古希臘，設有負責起草公民間合同的公共官員，稱為singraphos和apographos。除此之外，還有些官員，如負責形成和登記公共條約、公約以及私人合同的Mnemon，也被認為是現代公證人的先祖。

總之，在前羅馬時代的歷史中，官員通過加蓋官方印章的方式來代表國家進行證明;代書人負責為私人起草法律文書。但是沒有一個單獨的職業既能通過行使國家權力認證私人行為，又負有作為私人法律顧問的職責。還沒有作為私人原始文件的保管人和副本的簽發人法律職業人。在這些最初的歲月里，法律文書遠比其起草人重要。

二、羅馬時期：現代公證執業模式的出現————私人執業出具有法定效力的公文書

現代公證制度的源頭一般追溯到羅馬時期。從羅馬歷史的早期起，由于書寫還不普及，因而，需要有一定技能的人來起草合同、遺囑等重要文件并且進行保存，收取很少的費用。羅馬人中就存在著一些公職人員，一般被稱為scribae或者scribes。最初，他們只是單純的復寫人員或抄寫人員，由于他們的專業知識和技能，最后發展成了一個眾所周知的職業，廣泛介入到社會公共行為和私人行為。后來，他們的職業發生了變化。部分人成了附屬于議會和法庭的永久性公職人員。他們的職責是記錄公共事務程序、轉錄國家文件、向羅馬治安法官提供法律意見和記錄他們的判決和法令另一部分人則主要是介入私人行為，如起草契約、遺囑和產權轉讓書等。這些scribes是自由人或者是受雇抄寫文件、記錄簡短的指令和其他從屬性任務的奴隸。

在西塞羅時期，產生了諾達里這一職業，他們是擅長速記的人，可以是自由人也可以是奴隸，負責以速記的方式進行記錄司法程序，協作司法審判，然后整理成備忘錄;此外還起草法律文書和其他私人文件，然后在治安法官面前用法庭的官印密封，使其成為公文書，具有權威性。

然而由于羅馬法及其所體現的司法程序上嚴重形式主義，廣大奴隸缺乏法律知識，為了適應羅馬居民辦理一些法律事務的需要，出了一批專門提供法律服務的達比倫專職代寫法律文書。最初，達比倫只是單純的職業抄寫員，不擔任任何公職，他們在廣場或市場上為公眾提供職業化建議或幫助。后來，法律對他們的責任進行了規定，包括起草遺囑、契約和不動產轉讓文書等文件，同時，他們仍然受到國家嚴格管制和檢查，以確保他們工作的誠實性。

羅馬帝國滅亡后，在東方的拜占庭帝國，羅馬法制仍然存在且完好，東羅馬帝國的公證仍然以羅馬法上原有的達比倫為中心發展。公元六世紀，在東羅馬帝國查士丁尼大帝時期，達比倫的發展到達了全盛期。公元528年優士丁尼法典，要求司法行為的當事人必須請求tabelliones參與，在此過程中，達比倫將制作反映當事人希望達成的協議的記錄。然后，交易由達比倫單獨手工完整地謄寫，因而，它取得了類似于重要官員起草的官方文件的地位。（5）公元530年，優士丁尼一世頒布一份法律規章，首先規范了經達比倫簽署證明之私文書與一般私署證書效力之不同，它規定僅在證人面前簽署所作成之私證書的書證司法審查，不適用于有達比倫作成之公文書另外還有兩項法規明文規范經公證之遺囑應具備的形式。在公元531年的羅馬法文獻，可以看到關于“限定繼承”的規定，該文獻中規定，限定繼承必須作成公開且經公權力證明為真實之財產清冊。依規定繼承之財產清冊必須在達比倫的指示下作成，并應經公示登記。公元九世紀，出現了專門的公證規章，在拜占庭帝國的《市政錄》中，就收錄了皇帝里奧六世頒布的公證人行業規章。

三、中世紀及其之后的歐洲：拉丁公證制度功能最終形成

在西歐，羅馬法和日耳曼人的習慣法的融合，產生了現代公證人。羅馬帝國滅亡后，最初，公證人在西歐消失了，但到9世紀初，又得到復興。法蘭克王國時期的國王法庭，作為上訴法庭，由大法官或享有最高司法權的伯爵主持，同時，也審理一些涉及非常重要的買賣和交易的訴訟。當有關土地權益的證書或文件丟失或毀損時，應權利人的申請，該法庭可以國王的名義出具證明。附屬于該法庭的由大法官任命的公證人，負責起草、記錄上述買賣或交易的文書。這些具有官員身份的公證人便是人們所說的特權公證人，即palatine notaries。這些公證人一般都是承擔記錄全部司法程序的教會的神職人員。他們的工作職責還包括準備和簽署合同以及其它法律文件，隨后，在伯爵的見證下，蓋上官方的印章并且密封。這樣，這些文書就成為經過認證的公文書。

在10世紀初，皇家公證人和特權公證人開始登記固定的住所，受雇記錄司法程序和起草私人法律文書。到10世紀中期，他們的數量便大大超過了伯爵公證人，11世紀時，上述三種公證人職務和名稱的區別不復存在，公證人形成了一致的特點。從那時起，公證人職業具有了國家公務性質。公證人不僅僅根據當事人的意愿起草法律文書，而且把協議送交法官簽字。

12世紀時，公證人一詞的含義有了一些變化，目前歐洲大陸和其他受羅馬法影響較大國家的公證人的特點和職能開始形成。受到傳統羅馬法的影響，意大利的日耳曼倫巴底法規定“公證人所制作之書面文件得作為法律裁判之證明。”意大利公證人開始將他們所起草的文書稱為公文書，對其文書中所提及的事實的真實性予以證明，并聲稱他們所起草的文書具有根據羅馬法只有蓋有官印的官方文件所具有的所有確定性。這一革新逐漸取得了各方認可。教會法庭被迫承認公證文書的這種地位，最后宗教法規承認所有公證文書均具有公文書的法律地位。

為了提高公證行為的效力，公證人還努力使公證書具有現代羅馬法國家公證書所具有的另一個至關重要的特征，這便是公證書的執行力。當時，只有法庭的判決才具有執行力。公證人的上述目標在13世紀得以實現，并且從那時起，在羅馬法諸國，那些由公證人予以證明的債權文書或合同便獲得了象法庭判決一樣的執行力，即使不經過訴訟程序也可執行。這些革新的結果是，隨著時間的流逝，公證人不需要再依賴于法庭權威。逐漸地、不知不覺地，有關公證制度的法律變得如此深奧和專業化，以至于那些很少受過法律專業訓練的地方長官不再參與非訴訟事務的處理，法庭的這部分司法管轄權完全留給了書記官或公證人。這些書記官和公證人經過注冊，以自己的名義，經常在法官不出席的情況下，親自或由其代表辦理非訴訟事務。13-16世紀，很多歐洲國家制定了有關公證的法律。意大利、法國、葡萄牙、西班牙甚至法國的巴黎市，都制定了公證方面的法律。根據法律，從十四世紀開始，法國公證人有權賦予文書“證明力”與“執行力”。

中世紀公證人的法律職業化只有當歐洲人回到傳統的羅馬法達比倫時才到來。有限的公證職能與司法公信在日耳曼法中的混合填補了把羅馬法中的官員與現代公證制度分離的空白。隨著中世紀的進展，羅馬法的法律慣例被適用在絕大部分的民事制度中，本來屬于法院登記處的職權逐漸被公證人之職位所取代，由公證人直接在文書上蓋上法院官印賦予其公信力與真實性。

到了十五世紀文藝復興，歐洲出現了最早的一部公證法，此時的公證人就從法院的許可制脫離而獨立蓋用自己的章戳，也可以說公證人開始以自己的權力來賦予文書公信力。從公元十世紀至十五世紀，法國公證人的角色逐漸地融合了其它職位的職務而集于公證人一身。也就是在早期，公證文書的作成有三種角色介入其中，公證人聽取當事人之聲明并為其擬訂契約，達比倫收受經公證之契約并加以保存，掌璽人則蓋章賦予其公信力。隨著歷史的演進，公證人開始保存公證文書，并自己擁有用印之權力，與法官一樣持有以國家名義為頭銜的官印，并得直接賦予當事人間的契約真實性。

四、法國民法典和德國民法典：公證功能發揮的實體法保障

1802年，法國頒布了《公證人法》，這是世界上第一部單獨而系統的公證法律。該法對公證人之職權、責任及管轄等均有詳細規定。頒布后，法國公證人法公證人的社會地位得到了前所未有的認可和提高，為公證制度的發展提供了堅實的基礎。

現代公證制度真正的奠定之作是1803年頒布的《法國公證法》（即《風月法令》）和1804年頒布的《法國民法典》。《風月法令》是世界上第一部專門性的公證法，在原則上確立了公證人有獨立辦理公證證書的法律地位，使得公證人代表法律的權力得到認可。該法后來經過多次修改，沿用至今。《法國公證法》的貢獻在于其實現了公證制度的體系化、系統化，并對一系列基本問題作出了創造性的規定。

1804年的《法國民法典》是世界上第一部民法典，對許多國家的民法典產生了至為深遠的影響。法國民法典對公證制度的貢獻主要體現在兩個方面。一是實現了民法典與公證制度的有機結合，為后世民法典處理其與公證的關系提供了范式，對德國、瑞士等國的民法典之公證制度產生了積極影響;二是對必須公證（或稱“法定公證”）的規定，為公證事業的發展奠定了堅實的基礎。民法典之必須公證源于1807年的《拿破侖民法典》，其第1347條規定：“一切物價的金額或價額超過150法郎者，即使為自愿寄托，均須于公證人前作成書。”該條被稱為法定公證制度的“先驅”和“典范”。時至今日，在法國民法典洋洋大觀的2281個條文中，涉及公證者已達70余條，其中規定法定公證45條，內容涵蓋不動產交易，債權讓與及擔保，抵押契約，共有財產的分割、贈與，遺產分割和買賣，夫妻財產契約等。這些具體的規定既有效地防止了糾紛的產生，節約了司法成本，又有力地保障了契約的履行及交易安全，從而維護了社會公共利益。1896年頒布的《德國民法典》是大陸法系中最重要的民法典之一，對20世紀一些國家的民法典產生了巨大的影響，如中國、日本等國。從公證角度來說，法典奠定了現代德國公證制度的基礎。在公證模式上，德國“基本上沿襲了拿破侖統治德國時代公證制度的模式，繼承了法國式的公證制度。”通觀《德國民法典》的2385個條文，涉及公證者有近百條，其中必須公證的占58條，內容覆蓋不動產交易、合同、抵押、繼承、婚姻家庭事務等。有一些經典的表述在一百多年前的德國民法典中就已存在，至今依然保留。這樣一來，一些復雜的民事活動就被納入到了法律調整和引導的范圍之內，進而有利于建立起正常的民事法律秩序。