論文物保護利用的物權適用問題

【關鍵詞】文物保護；物權適用；用益物權

【摘要】文物保護利用作為《文物保護法》等行政法規的規制領域，在《物權法》公布實施之后，文物的占有、使用、收益與處分等權能如何在物權領域適用，一直是學界關注的一個理論課題。本文主要結合文物保護利用的實際工作，探討文物保護利用的物權適用問題，厘清文物的所有權、用益物權和擔保物權的具體內容。

文物保護利用的物權適用涉及《文物保護法》與《物權法》的關系問題，涉及物權的三方面內容：一是文物所有人對文物的占有、使用、收益和處分；二是非文物所有人對文物的占有、使用和收益；三是文物的抵押、質權與留置，此即《物權法》規定的所有權、用益物權、擔保物權的內容。本文探討的是文物保護利用中涉及的文物所有權、用益物權和擔保物權的法律適用問題。

一、問題的緣起與研究現狀

文物保護利用作為典型的公法規制領域與文物物權的私權適用之間的關系問題，在《物權法》公布實施之后，一直是學界關注的一個理論課題，其本質是對文物的使用、利用的范圍與程度，以及文物涉及的公權與私權的邊界如何界定的問題。同時，文物作為特殊的戰略性文化資源得到重點關注，文物的購買、捐贈、交換、調撥行為受到法律法規的特別規制，文物認養、文物經營、創意開發等社會參與利用的行為在實踐工作中被鼓勵和廣泛使用。這些文物保護利用的實踐都需要在法律與法理層面上解釋清楚，以完善文物保護利用的理論基礎。

目前學界已經發表的相關主題研究文章，主要是在所有權與用益物權的框架下探討文物所有權和使用權之間的關系問題，如：趙冀韜的《關于國有不可移動文物用益權的法理思考》認為應設立國有不可移動文物的用益權，以解決文物保護資金不足、文物社會效益未充分發揮等問題[1]；劉尚希、陳曦認為不可移動文物公共產權具有三重權利體系：所有權體系、用益物權體系和規制權體系，其中，用益物權體系可細化為占有權、使用權（經營權）和收益權[2—4]。有的研究文章探討的是文物保護中的公眾參與權與知情權的問題，如：胡春華、游曉蘭的《公眾參與民族民間文化遺產保護的法理基礎及制度安排》探討了公眾參與保護涉及的私權保護、知情權、契約精神等問題[5]，馬洪雨的《非物質文化遺產保護公眾參與的法律制度構建》提出建構保障公眾參與權的法律制度，包括制度化管理和決策參與權[6]。但總體來說，對文物涉及的物權適用問題，目前還沒有較為深入的研究與闡釋，特別是對于文物是否設定用益物權這種核心問題缺乏足夠的法理解釋。

二、文物所有權問題

我國《物權法》規定了國家、集體和私人的所有權，《文物保護法》同樣規定了文物的國家、集體和私人的所有權。在所有權問題上，兩者是一致的。文物的所有權是產權配置方式，是文物的所有者排除他人干擾，享有對文物的占有、使用、收益、處分的權利，其中處分是文物所有權最重要的權能。

（一）文物所有權的特征

1.文物所有權本質上是一種物權，不同文物所有權產生的法律效力是同等的

從《物權法》的角度，文物的三種所有權從本質上是一種物權，是一種民事權利，是對文物的占有、使用、收益和處分的權利。由于文物不是單純的流通物，而是受保護的物，所以這種處分權利受《文物保護法》相關條款限制。把文物的所有權主要配置給國家，這種產權配置方式體現的是國家對文物保護承擔主體責任的意志，國家在文物保護的經費投入、人力物力的配置上進行集中配置，并最終形成了主要由文物保護管理機構承擔文物保護責任的多級委托保護體制[7]。文物的國家所有權無疑是一種較有效率的文物產權配置策略。把文物的所有權賦予集體和個人，有利于實現文物的應保盡保，有利于文物的利用。但是，三種所有權作為物權受《物權法》和《文物保護法》的平等保護，具有同等的占有、使用、收益、處分文物的權限，產生同等的法律效力。

2.文物所有權保留了處分權，占有、使用、收益等權能可以分離

文物所有權是對文物的支配權，只要沒有違反法律的強行性規范，文物的所有權人原則上可以對文物進行處分、使用和收益。尤其是文物的使用、收益權能，所有權人可以自己對文物使用、收益，也可以授權他人對文物進行使用、收益。由于文物是受保護的物，不同于一般的物，根據《文物保護法》，國有文物不得贈與、出租或者出售，國家禁止出境的非國有文物，不得轉讓、出租、質押給外國人，所以，由于有強行法規定，文物的處分權利是受限的。即使是受保護的物，在文物所有權與文物使用、收益等權能上也是可以分離的，法律并沒有禁止性規定。文物保護的實際工作中，文物所用權與使用、收益分開的現象一直存在。

3.文物所有權的實際占有與文物保護的目標之間沒有必然聯系

《文物保護法》的一個重要目標是實現文物的應保盡保。正是基于文物保護的立場，相關的文物法律規范帶有較多的禁止性和約束性。其中，國有文物明確不能買賣，不能進行文物所有權的轉移。那么，文物屬于國家、集體或個人，不同主體的實際占有是否會影響到文物保護的效果，是否文物國家所有權的法律效果一定優于文物的集體或者私人所有權，是一個可以探討的問題。從法理上說，文物屬于誰不是文物保護的關鍵，無論是屬于國家還是個人，都可能對文物保護有利。文物保護這一目標是否能實現，主要看文物保護的具體措施是否到位。從國際文物保護實踐來看，不同國家的文物所有權配置不同，既有以文物的國家所有權為主要形式者，也有以文物的私人所有權為主要形式者。例如意大利的文物保護以文物的國家所有權為主，實行的是文物所有權、使用權分離的做法，可以進行租賃，出讓使用權等[8]。在法國，由國家管理的文物只有50%，還有50%的文物主要依靠社團組織，這支民間力量在文物保護、城市規劃等方面發揮了巨大作用[9]。法國還有商業性質的管理公司，以公共服務委托合同的形式參與到文物的經營中來[10]。因此，產生文物保護不同法律效果的原因，不在于文物所有權的歸屬問題，在于文物所有權如何使用、利用的問題，這就涉及到文物是否具有充分的占有、使用、收益等權利以及使用與收益的形式。

（二）文物所有權變動的形式

根據物權理論和《物權法》規定，引起物權變動的法律行為主要有三種：①買賣合同等法律行為；②無主物先占或者遺產繼承等事實行為；③征收、征用或強制執行等公法行為。我國《物權法》對物權變動的法律行為一般采取的是債權形式主義的物權變動形式，以債權意思主義為例外。也就是說，物權因買賣合同等法律行為變動時，除了有買賣合同之外，還要有登記或交付的法定形式。典型的是房屋買賣，房屋買賣合同僅僅產生債權關系，還需要進行不動產過戶登記，才能產生物權變動的法律效果[11]70，72。動產物權，如果有買賣合同，也只是成立債權關系，以交付或占有為物權變動的生效要件。但是《物權法》也規定了采取債權意思主義法律行為的例外。比如地役權，登記不是獨立的生效要件，簽訂地役權合同才是，不登記產生物權變動不得對抗第三人的效果。機動車買賣合同成立后，以交付為生效要件，登記為對抗第三人善意取得的要件。

因此，不可移動文物的所有權變動應有登記或備案作為生效要件，可移動文物的所有權變動以交付作為生效要件。根據《物權法》，“基于合同關系等產生的占有，有關不動產或者動產的使用、收益、違約責任等，按照合同約定；合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關法律規定”，所以，文物所有權的實現，采取的是債權形式主義的物權變動形式，以合同約定為主要的形式，采取登記或者交付為生效要件。

在實際的文物保護工作中，文物收藏單位可以通過購買、接受捐贈、依法交換及法律、行政法規規定的其他方式取得文物。國有文物收藏單位還可以通過指定保管或者調撥方式取得文物。這五種文物收藏行為，實際上是對文物的物權變動形式的規定：

第一，文物的征購行為以登記或交付為生效要件。國有館藏文物不得贈與、出租或者出售，文物收藏單位以外的公民、法人和其他組織收藏的合法文物可以依法出售或轉讓，所以，文物出售的主體一般是具有所有權的集體或私人。文物征購合同約定的是文物所有權變更，不是用益物權的變更。如果涉及不可移動文物所有權變更，根據《文物保護法》第二十五條規定：“非國有不可移動文物轉讓、抵押或者改變用途的，應當根據其級別報相應的文物行政部門備案”，以備案登記作為對抗善意第三人的要件；如果涉及可移動文物所有權的變更，在合同之外，還應以占有或交付為生效要件。

第二，文物的捐贈行為按合同約定，以登記或交付為生效要件。規范文物捐贈的法規有《合同法》《公益事業捐贈法》和《文物保護法》等。文物捐贈遵循的是自愿、無償的原則，捐贈對象為有權處分的、具有合法來源的文物，按照文物的使用應根據捐贈協議、尊重捐贈人意愿、根據約定使用，不得挪作他用。捐贈人如果依法撤銷捐贈協議，可以要求返還文物。文物的捐贈行為一般產生的是文物所有權的變更效果，對捐贈文物進行占有、使用和收益，應按捐贈協議或約定執行。值得注意的是，根據《合同法》第一百九十一條規定，捐贈人原則上是被豁免瑕疵擔保義務的，如果捐贈的文物有真偽等問題，捐贈人不承擔責任，除非捐贈人有主觀的惡意，違背了誠信原則故意不告知，或有其他負擔義務保證無瑕疵，造成受贈收藏單位損失的，應當承擔損害賠償責任。

第三，關于國有文物之間的指定保管或調撥及依法交換等行為，根據《文物保護法》第五條有關規定：“國有文物所有權屬于國家，國有不可移動文物的所有權不因其所依附的土地所有權或者使用權的改變而改變”，“屬于國家所有的可移動文物的所有權不因其保管、收藏單位的終止或者變更而改變”，國有文物收藏單位的這些收藏行為沒有改變國有文物的所有權，只是改變了文物的占有、使用單位。

三、文物用益物權問題

文物是作為物的特殊類型予以規范的，如果《文物保護法》等法律沒有特殊規定，一般適用《物權法》。根據物權法定的原則，《物權法》和《文物保護法》沒有為文物利用設定如同土地承包經營權這類的專門用益物權，所以需要在法律規定與法理層面上探討文物是否可以設定用益物權的問題。

1.文物用益物權的概念是否成立？

用益物權是對他人所有的不動產或動產占有、使用、收益的權利。那么，文物是否有用益物權？可否提出文物用益物權的概念？許多研究文章在使用文物用益物權的概念時，沒有對文物用益物權的概念和內容作闡釋，從法理嚴謹角度，需要對這個概念作進一步的辨析。

文物用益物權的概念是否成立，首先應結合物權法定主義的內容來探討。根據《物權法》，物權法定主義是指“物權的種類和內容，由法律規定”，即當事人不得創設法律不認可的新的物權類型，不得創設與物權法定內容相沖突的物權[11]59。

《物權法》的用益物權主要體現在不動產上，但也規定了動產可以設定用益物權，這是傳統用益物權理論的擴展。《物權法》中不動產的用益物權采取列舉的方式來設定，包括了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權。動產用益物權的種類沒有設定。根據《物權法》第四條：“所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權。”所以，由于動產的類型多樣，無需設定專門的動產用益物權種類，由物的所有權人來設定。

但是，《物權法》和《文物保護法》都沒有專門為不可移動文物創設不可移動文物用益物權這一類型，只是規定了不可移動文物的使用、收益行為。對于可移動文物的使用、收益的行為，特別是私人所有的可移動文物的使用、收益，《文物保護法》也有限制性規定，附條件允許文物的買賣、出借、租賃等行為，這說明無論是不可移動文物還是可移動文物，都存在著文物的用益物權。從用益物權的客體來說，不可移動文物和可移動文物都可以作為用益物權的客體，尤其是不可移動文物，含有古建筑、民居等類型，是可以作為用益物權的客體的。

因此，文物用益物權這個概念，不是指《物權法》規定的物權種類，而是指文物的使用、收益等法律行為。基于這種視角，文物用益物權的概念是可以成立的，可以使用這一概念作為進一步探討的基礎。

2.文物用益物權實現的形式

在實際的文物保護工作中，存在著大量的社會企業、社團和個人的參與行為，涉及文物認養、參與經營、文創開發等文物使用、收益的形式。這些形式普遍采用合同約定等債權形式主義的意思表示，其法律性質，具體來說：

第一，不可移動文物的認養屬于文物用益物權行為，按照認養協議使用文物。國家文物局2016年印發《關于促進文物合理利用的若干意見》（文物政發[2016]21號），鼓勵社會力量通過認養等形式參與不可移動文物的保護利用。這種形式在山西省比較典型。2019年2月施行的《山西省社會力量參與文物保護利用辦法》對文物認養程序和產生的權利義務進行了規定，包括向文物主管部門申請認養、簽訂認養合同、認養文物的用途、認養人的義務等。認養不可移動文物的用途包含了可建立博物館、游覽場所，可作為社區書屋、公益講堂、文化站，作為展覽館等展陳場所，近現代建筑可作為賓館、客棧、店鋪、傳統工藝作坊等服務場所，可作為其他公益性場所等[12]。文物認養行為的法律性質，不屬于文物的所有權變更行為，沒有產生所有權變動效果，只是涉及不可移動文物的占有、使用和收益，屬于文物的用益物權行為，應按照認養協議來進行。

第二，企業參與文物資源的經營不屬于企業經營權內容，屬于文物用益物權行為。主要集中在文化旅游開發上，屬于政府與社會資本合作開發項目。以文物資源為對象，企業參與經營，對文物資源進行旅游開發等行為，例如對長城旅游資源的合作開發項目，不屬于企業經營權的法律范疇，仍然是屬于文物的用益物權行為，是企業對文物及配屬資源進行使用與收益的行為。《文物保護法》規定：“建立博物館、保管所或者辟為參觀游覽場所的國有文物保護單位，不得作為企業資產經營。”這里的企業資產經營，是指文物的所有權變更的行為，從國家所有變成了企業集體所有，成為企業資產，這是法律所明確禁止的。但是，不得作為企業資產經營，不意味著禁止文物的用益物權行為，文物的占有、使用、收益行為并沒有被禁止。所以，企業參與經營行為應理解為文物的用益物權行為。在用益物權變動時，應采取合同等形式，并應有文物主管部門備案登記等公示行為。

第三，文創產品開發屬于文物用益物權行為。主要是博物館利用文物資源進行的文物再創造的開發行為，一般不涉及文物所有權的變更，也不涉及文物的占有，而僅僅只是文物的使用與收益行為。

第四，文物借用行為屬于文物用益物權行為。博物館之間因展覽展示等需要而發生的文物借用行為，不是租賃等債權行為，是文物的使用、收益行為，本質上屬于文物的用益物權行為。文物借用涉及文物借用不還的風險。由于國家文物所有權沒有變更，變更的是文物收藏單位的實際占有，借用不還缺乏法律上的正當理由，屬于無權占有行為，應根據借用合同約定，承擔違約與返還原物的責任。值得注意的是，“占有人返還原物的請求權，自侵占發生之日起一年內未行使的，該請求權消滅”，對于文物借用行為，在借用合同到期后，應該及時要求返還文物，以避免返還原物請求權的滅失。

四、文物擔保物權問題

擔保物權包含了抵押權、質權和留置權等。關于文物是否可以設定擔保物權的問題，分幾種情況：

1.不可移動文物的擔保物權問題

（1）國有不可移動文物不可以設定擔保物權。《文物保護法》規定國有不可移動文物不得轉讓、抵押。也就是說，國有不可移動文物不得設定抵押權，這有明確的禁止性規定。那么，是否可以設定質權或留置權？質權一般為動產質權，所以不可移動文物沒有質權的問題。但是由于知識產權中的財產權是可以設定質權的，所以，如果不可移動文物存在著以知識產權為主要形式的權利，比如數字資源的權利，可以設定質權。留置權適用的一般為債權關系中的動產，所以不可移動文物不存在留置權問題。

（2）非國有不可移動文物可以設定擔保物權。《文物保護法》規定非國有不可移動文物不得轉讓、抵押給外國人。非國有不可移動文物轉讓、抵押或者改變用途的，應當向文物行政部門備案。所以，非國有不可移動文物可以設定抵押權，但有限制條件，即不得抵押給外國人，應當備案。由于是不動產，所以不可以設定質權和留置權。

2.可移動文物的擔保物權問題

（1）國有可移動文物不可以設定擔保物權。根據《物權法》：“法律、行政法規禁止轉讓的動產不得出質。”關于國有可移動文物，《文物保護法》規定：“禁止國有文物收藏單位將館藏文物贈與、出租或者出售給其他單位、個人。”國有可移動文物是禁止轉讓的，所以不能設定質權。是否能設定抵押權？抵押的前提是財產占有人有權處分，鑒于國有可移動文物禁止所有權變更，失去了設定抵押權的前提。能否設定留置權？博物館實際工作中，由于展覽的需要，存在著文物借用的行為。如果借用單位借用文物不還，一直留置，是否成立留置權？留置權是以債權為前提的，債務人不履行到期債務時，債權人可以留置合法占有的動產，這是一種法定的擔保物權，作用僅僅在于擔保債權的清償[11]336。所以，由于國有可移動文物禁止轉讓、出租等行為，特別是禁止出租，不發生債權關系，也就沒有留置權的問題。

（2）非國有可移動文物可以設定擔保物權。《文物保護法》規定，國家禁止出境的文物，不得轉讓、出租、質押給外國人。也就是說，非國有可移動文物中，禁止出境的文物不能質押給外國人，非禁止出境的文物是可以質押的。這里的質押，是指抵押權和質權。同樣也可以設立留置權。

總體來說，從法律規定與法理角度厘清文物的所有權、用益物權和擔保物權的具體內容，對文物保護利用的實際工作具有積極的現實意義。

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〔責任編輯：成彩虹〕