非法利用信息網絡罪的兜底性規定及其教義學限縮

汪恭政

摘要：

非法利用信息網絡罪有“兜底性罪名”的趨向。非法利用信息網絡罪的兜底性規定既包括兜底性行為內容，也涉及兜底性行為對象。界定該罪的兜底性規定，不能基于存在列舉性規定便適用同類解釋規則。針對兜底性規定沖擊罪刑規范的明確性、導致處罰邊界擴張的問題，有必要在厘定保護法益、考慮關聯因素的條件下確立目的性限縮標準。兜底性行為內容是除列舉性行為內容以外的構成要件層面的犯罪，兜底性行為對象僅限于刑法調整范圍內除毒品、槍支、淫穢物品以外國家規定禁止或限制制作、銷售、持有的物品。

關鍵詞：非法利用信息網絡罪;兜底性規定;同類解釋規則;目的性限縮

中圖分類號：DF62文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2020.02.05開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

《刑法修正案（九）》在第287條之一增設非法利用信息網絡罪，①梳理該罪條文發現，為堵截非法利用信息網絡罪調整范圍的遺漏，而對未完全列舉的情形作兜底性規定。表面上看，兜底性規定的設計，體現了《刑法》條文設置技術的“高明”，但實際上由于界定的不明，容易造成罪名適用的爭議。誠如有論者所言：“非法利用信息網絡罪實際上屬于一種‘兜底性罪名……一定程度上可以視為一個新型的‘口袋罪?！?/p>

于志剛：《網絡空間中犯罪預備行為的制裁思路與體系完善——截至〈刑法修正案（九）〉的網絡預備行為規制體系的反思》，載《法學家》2017年第6期，第58-71頁。據此，在倡導客觀刑法的時代，如何明晰非法利用信息網絡罪的兜底性規定是當前適用該罪的關鍵所在。

一、兜底性規定引發的疑慮

在客觀刑法時代，確保罪刑規范的明確性和處罰邊界的清晰性是貫徹罪刑法定原則的重要命題。非法利用信息網絡罪的兜底性規定的存在，已給罪刑規范的明確性和處罰邊界的清晰性帶來挑戰。

（一）沖擊罪刑規范的明確性

通常而言，罪刑規范明確性受沖擊的重要緣由在于刑法條文規定的兜底性、概括性。盡管《刑法》第287條之一對非法利用信息網絡的情形作否定性評價，但并未詳盡羅列非法利用信息網絡的各種情形，而是采取“列舉性規定+兜底性規定”方式表明受評價處罰的范圍。分析該條罪狀發現，該罪的兜底性規定涉及兩部分：一是兜底性行為內容;二是兜底性行為對象。由此，兜底性規定沖擊非法利用信息網絡罪罪刑規范的明確性也體現在這兩方面。

1.兜底性行為內容沖擊罪刑規范的明確性

兜底性行為內容，是非法利用信息網絡罪中除列舉性行為內容以外設立網絡、通訊群組或發布信息所涉及的違法犯罪（活動），

《刑法》第287條之一第1項規定了“違法犯罪活動”、第2項規定了“違法犯罪”、第3項規定了“違法犯罪活動”，為簡潔表述，統一稱作“違法犯罪（活動）”。具體分三種情形：一是設立的網站、通訊群組以其他違法犯罪活動為內容，條文表述為“等違法犯罪活動”;二是發布的信息以其他違法犯罪為內容，條文表述為“其他違法犯罪”;三是以其他違法犯罪活動為內容發布信息，條文表述為“等違法犯罪活動”。

兜底性行為內容沖擊罪刑規范的明確性主要體現在行為內容范圍的模糊上，以致學界眾說紛紜、缺乏統一的界定。一種觀點認為，違法犯罪不僅包括犯罪，也涉及違法。比如：“從‘其他違法犯罪或‘等違法犯罪活動的立法表述看，其服務目的不僅包括所有形式的犯罪活動，而且包括一般的違法行為。”

車浩：《刑事立法的法教義學反思——基于〈刑法修正案（九）〉的分析》，載《法學》2015年第10期，第3-16頁。就此看來，無論是設立網絡、通訊群組，抑或發布信息，只要以一般違法（活動）為內容的，便應納入該罪的調整范圍。另一種觀點則主張，違法犯罪僅涉及犯罪，不包括違法。例如，“‘違法犯罪就是指‘犯罪而不包括‘違法。因此，刑法第287條之一中的‘違法犯罪也僅指‘犯罪。”

歐陽本祺、王倩：《〈刑法修正案（九）〉新增網絡犯罪的法律適用》，載《江蘇行政學院學報》2016年第4期，第124-130頁。這種觀點表明，對設立網絡、通訊群組以及發布信息作否定評價的前提內容須是犯罪行為，相比前者，調整范圍明顯收縮。還有一種觀點并未限定違法犯罪，而是從列舉的角度羅列違法犯罪（活動）。比如，有論者提出，基于立法技術的考慮，違法犯罪（活動）除明文列舉的以外，常見的還包括傳播、宣揚恐怖主義、極端主義信息、侵犯知識產權、傳銷、侵犯公民個人信息、組織考試作弊等違法犯罪活動。

喻海松：《網絡犯罪的立法擴張與司法適用》，載《法律適用》2016年第9期，第2-10頁。此種觀點雖然回避了對違法犯罪（活動）的限定，但以列舉方式進行羅列，顯然難以窮盡，加劇了兜底性行為內容沖擊罪刑規范明確性的可能。

2.兜底性行為對象沖擊罪刑規范的明確性

兜底性行為對象，主要指《刑法》第287條之一第1項、第2項規定除毒品、槍支、淫穢物品以外的其他違禁物品、管制物品。關于違禁物品、管制物品，由于刑法未明確規定，以致于兜底性行為對象也沖擊著罪刑規范的明確性。

一是其他法律盡管對違禁物品、管制物品的管控作出規定，但并未明確其概念。例如，《網絡安全法》要求任何人不得設立用于實施制作或銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組，也不得發布有關上述物品制作或銷售等活動的信息。

參見《網絡安全法》第46條。《反恐怖主義法》規定大型活動承辦單位以及重點目標的管理單位在大型活動等場所發現違禁品和管制物品的應予扣留并向公安機關及時報告。

參見《反恐怖主義法》第34條?！冻鼍橙刖彻芾矸ā芬蠊矙C關扣押已查獲的違禁物品。

參見《出境入境管理法》第68條。這些條文盡管對違禁物品、管制物品的管控作出規定，但并未明確兩者的概念。《合同法》在禁止攜帶違禁物品或危險物品的規定中明確指出，旅客不得攜帶可能危及運輸工具上人身和財產安全的危險物品或其他違禁物品。

參見《合同法》第297條。雖然該條表明了違禁物品的性質，但是其與危險物品一同界定，并未完全說明違禁物品的獨有性質。

二是從既有生效的規范看，違禁物品、管制物品并未嚴格區分，導致兩者的界限模糊。比如，《海南省沿海邊防治安管理條例》要求任何船舶和人員在管轄區域內不得非法攜帶槍支彈藥、管制器具以及爆炸、劇毒、放射性等管制物品。

參見《海南省沿海邊防治安管理條例》第30條。公安部《公安機關涉案財物管理若干規定》劃定涉案財物范圍時，便將“非法持有的淫穢物品、毒品等違禁品”納入調整范圍。

參見公安部《公安機關涉案財物管理若干規定》（公通字〔2015〕21號）第2條第3項。《鐵路安全管理條例》規定，對于旅客違法攜帶管制器具、槍支彈藥等危險物品或其他違禁物品的，公安機關應依法行政處罰。

參見《鐵路安全管理條例》第99條?！冻鼍橙刖尺叿罊z查條例》指出，法律、行政法規規定的危害國家安全和社會秩序的違禁物品不得被人攜帶和被交通工具載運。

參見《出境入境邊防檢查條例》第28條。由上可見，槍支、彈藥、毒品、淫穢物品等有時屬于管制物品的范疇，有時又被界定為違禁物品或違禁品，

通常情況下，違禁物品與違禁品的含義等同。存在界定不一的情形。而與此同時，理論界也將兩者混同規定，常統歸于違禁品的范圍。有論者就主張，違禁品是指依照國家規定，公民不得私自留存、使用的物品，如槍支、彈藥、毒品以及淫穢物品等。

參見郎勝：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社2015年版，第66頁。有觀點認為，違禁品是國家規定不許私自制造、銷售、買賣、持有、使用、儲存、運輸的物品，通常包括槍支、彈藥、毒品、淫穢物品等。

參見鮮鐵可：《論掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪對象》，載《中國刑事法雜志》2009第1期，第59-62頁?；诖耍`禁物品、管制物品界定的不一、邊界的模糊，進一步沖擊了《刑法》第287條之一的明確性。

（二）導致處罰邊界的擴張

鑒于《刑法》第287條之一兜底性規定的存在，在實踐中，具體適用非法利用信息網絡罪時易導致該罪處罰的邊界呈擴張趨勢。

為說明這一趨勢，筆者在中國裁判文書網上以“非法利用信息網絡罪”為關鍵詞，共檢索出104份判決書。經篩選，以非法利用信息網絡罪定罪的刑事判決書有32件。在這些案件中，設立違法犯罪活動網站、通訊群組的案件共有10起。其中，設立違法犯罪活動通訊群組的有2起，兜底性行為內容主要表現為盜取網絡游戲和QQ賬號、從事宗教活動;

參見江蘇省常州市武進區人民法院（2017）蘇0412刑初627號刑事判決書、新疆維吾爾自治區高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院（2017）新40刑終78號刑事判決書。設立違法犯罪活動網站的有8起，其中6起以詐騙犯罪為內容，

參見安徽省桐城市人民法院（2017）皖0881刑初100號刑事判決書（設立虛假彩票網站）、江蘇省揚州市廣陵區人民法院（2017）蘇1002刑初539號刑事判決書（設立虛假信用卡申請進度查詢網站）、福建省寧德市蕉城區人民法院（2017）閩0902刑初432號刑事判決書（設立購買軍需物資虛假網站）、北京市海淀區人民法院（2016）京0108刑初2019號刑事判決書和成都市雙流區人民法院（2017）川0116刑初581號刑事判決書（設立虛假國家機關網站）、昆明市五華區人民法院（2017）云0102刑初1250號刑事判決書（設立虛假投資理財網站）。以出租釣魚網站賬號及域名、非法獲取公民個人信息為內容的各有1起。

參見福建省龍巖市新羅區人民法院（2017）閩0802刑初422號刑事判決書、福建省龍巖市新羅區人民法院（2017）閩0802刑初650號刑事判決書。在發布違法犯罪信息的10起案件中，制作或者銷售違禁物品、管制物品的有8起，

其中，利用網站、通訊群組制作、銷售淫穢視頻的有3起（具體參見江蘇省濱?？h人民法院（2016）蘇0922刑初508號刑事判決書、江蘇省濱?？h人民法院（2017）蘇0922刑初314號刑事判決書和江蘇省靖江市人民法院（2017）蘇1282刑初452號刑事判決書）;制作、銷售槍支及其配件的有1起（具體參見舟山市定海區人民法院（2017）浙0902刑初187號刑事判決書）;發布其他或者多種違禁物品、管制物品的有4起（具體參見遼寧省莊河市人民法院（2017）遼0283刑初291號刑事判決書、江蘇省射陽縣人民法院（2017）蘇0924刑初303號刑事判決書、內蒙古自治區阿魯科爾沁旗人民法院（2017）內0421刑初36號刑事判決書、江蘇省常熟市人民法院（2017）蘇0581刑初898號刑事判決書）。有兜底性行為內容的涉及2起，1起是發送招嫖信息，另1起是發布供他人作弊的考試試題及答案信息。

參見廣東省深圳市寶安區人民法院（2017）粵0306刑初5018號刑事判決書、江蘇省高郵市人民法院（2018）蘇1084刑初20號刑事判決書。另外，行為對象也在該類案件中得到體現，除槍支、淫穢物品等列舉性行為對象以外，兜底性行為對象涉及刀具、迷藥、偽車牌、假身份證和駕駛證、弩、電棍以及具有阿普唑侖成分物品等。

參見遼寧省莊河市人民法院（2017）遼0283刑初291號刑事判決書、江蘇省射陽縣人民法院（2017）蘇0924刑初303號刑事判決書、內蒙古自治區阿魯科爾沁旗人民法院（2017）內0421刑初36號刑事判決書、江蘇省常熟市人民法院（2017）蘇0581刑初898號刑事判決書。在為違法犯罪活動發布信息的12起案件中，為實施詐騙犯罪發布信息的高達11起，

其中，利用偽基站設備發送詐騙短信的有8起（具體參見湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初52號刑事判決書、湖南省吉首市人民法院（2016）湘3101刑初84號刑事判決書、浙江省金華市金東區人民法院（2016）浙0703刑初314號刑事判決書、湖北省宜昌市西陵區人民法院（2016）鄂0502刑初208號刑事判決書、廣東省深圳市福田區人民法院（2016）粵0304刑初1663號刑事判決書、湖北省宜昌市西陵區人民法院（2016）鄂0502刑初175號刑事判決書、赤峰市松山區人民法院（2017）內0404刑初77號刑事判決書和本溪市平山區人民法院（2017）遼0502刑初222號刑事判決書）;利用網站、通訊群組發送詐騙信息的有3起，即發送銷售復制手機卡詐騙信息（參見寧波市海曙區人民法院（2015）甬海刑初字第258號刑事判決書）、發送虛假發票和彩票廣告信息（參見福建省龍巖市新羅區人民法院（2017）閩0802刑初93號刑事判決書）、設立通訊群組發布虛假中獎信息（參見蘇州市相城區人民法院（2016）蘇0507刑初687號刑事判決書）。兜底性行為內容的涉及1起，即為獲利設立虛假網站并上傳虛假證書信息。

參見江蘇省南通經濟技術開發區人民法院（2017）蘇0691刑初131號刑事判決書。

在以上案件中，兜底性行為內容引發處罰的擴張，主要表現在將他人建立從事宗教活動的通訊群組或發布招嫖信息的行為納入非法利用信息網絡罪評價范圍。比如，被告人黃某某通過建立微信群，以語音方式教群成員100多人做禮拜的同時，并向群成員講解《古蘭經》里有關古爾邦節宰牲目的的內容，法院認為這些講經、教經行為屬于非法宗教活動，構成非法利用信息網絡罪。

參見新疆維吾爾自治區高級人民法院伊犁哈薩克自治州分院（2017）新40刑終78號刑事判決書。顯然，上述行為在前置法層面受譴責、處罰即可，卻將其納入刑法處罰范圍，無疑易導致處罰邊界的擴張。誠如有論者所言：“發布任何違法信息都是沒有社會價值的，不值得保護。問題是，單純以發布的信息內容是否違法為標準來判斷行為是否成立犯罪，必然導致本罪的處罰范圍過于寬泛?！?/p>

張明楷：《刑法學（下）》（第5版），法律出版社2016年版，第1050頁。與此同時，兜底性行為對象引發處罰的擴張，主要表現在：一是相同物品的物品屬性界定不一，如有的案件將弓弩認定為管制物品，

參見江蘇省射陽縣人民法院（2017）蘇0924刑初303號刑事判決書。有的則界定為違禁物品;

參見內蒙古自治區阿魯科爾沁旗人民法院（2017）內0421刑初36號刑事判決書。二是違禁物品、管制物品調整范圍的混亂。比如，有些案件將迷藥、

參見遼寧省莊河市人民法院（2017）遼0283刑初291號刑事判決書。電棍

參見內蒙古自治區阿魯科爾沁旗人民法院（2017）內0421刑初36號刑事判決書。歸類于違禁物品，而將具有阿普唑侖成分的物品

參見江蘇省常熟市人民法院（2017）蘇0581刑初898號刑事判決書。納入管制物品的范圍。

二、兜底性規定設立的理據

在信息網絡飛速發展的當前時期，非法利用信息網絡罪的兜底性規定的存在，有其存在的理由與依據。

（一）網絡犯罪的復雜多變需要兜底性規定作出積極應對

隨著社會發展，基于微電子的信息和通訊技術推動的網絡社會得以誕生，

參見[美]曼紐爾·卡斯特：《網絡社會：跨文化視角》，周凱譯，社會科學文獻出版社2009年版，第3頁。在網絡社會里，網絡犯罪呈復雜多變的發展態勢，需要兜底性規定積極應對?！熬W絡對于所有生活都是很普通的一種模式，哪里有生活，哪里就有網絡?！?/p>

Fritjof Capra， Hidden Connections： Integrating the Biological， Cognitive， and Social Dimensions of Life into a Science of Sustainability， Random House， 2002， p.9.然而，網絡方便民眾生活的同時，也滋生大量的網絡犯罪。相比物態空間的傳統犯罪，網絡犯罪具有犯罪行為的即時性、犯罪結果的跨域性、犯罪對象的不特定性。如此一來，不僅降低行為人實施犯罪的成本、增加犯罪成功的幾率，也給罪刑規范的有效應對帶來挑戰。正如有論者指出的那樣：“網絡犯罪不僅會導致諸多新的威脅，同樣也會導致一個犯罪的新環境。”

[德]烏爾里希·齊白：《全球風險社會與信息社會中的刑法——二十一世紀刑法模式的轉換》，周遵友、江溯等譯，中國法制出版社2012年版，第305頁。

就非法利用信息網絡犯罪而言，行為人為降低犯罪成本、增加犯罪成功幾率的關鍵在于面向更多的被害對象，以便及時發布相關信息。基于此，行為人主要采用兩種方式利用信息網絡：一是設立網站或通訊群組，通過域名、空間服務器、DNS域名解析、網站程序、數據庫形成站點，或者利用分布式應用技術發送消息和維系成員關系形成群組，這樣不僅方便了行為人之間的犯意聯絡，而且也更多地獲得了與潛在被害對象接觸、交流的機會;二是借助自己或他人組建的網站、通訊群組發布各種信息，既包括多種類型的犯罪信息，也涉及為犯罪發布的各種信息。這些方式看似只有兩種，但其可為各種違法犯罪（活動）設立網站、通訊群組或者發布信息，因而針對的行為對象、威脅的具體法益必然是多種多樣的。

面對為各種違法犯罪（活動）設立網站、通訊群組或者發布信息的復雜多變態勢，無論是以列舉性方式對各種行為內容和行為對象作羅列性規定，還是分門別類地對各種情形作定性規定，都難以起概括作用。因而，為盡可能地將各種違法犯罪行為內容和行為對象納入設立網站、通訊群組或者發布信息的評價范圍，以兜底性方式規定便十分必要。“刑法條文對處罰行為不做完整描述，而從有關的非法刑法規范之中提取相應要素……在所有上述情況下，凸顯著明顯的優點，也即使得刑法規定在面對具體更新需求，應對具體案件和平衡利益沖突時有了更大的彈性和適應性?！?/p>

[意]勞倫佐·彼高狄：《信息刑法語境下的法益與犯罪構成要件的建構》，吳沈括譯，載趙秉志主編：《刑法論叢》第23卷，法律出版社2010年版，第326-327頁。

（二）刑事政策的積極介入需要兜底性規定激活刑法機能

刑事政策，通常認為由費爾巴哈最早提出，是國家據以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和。

[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第1頁。大谷實也強調，刑事政策是指以國家機關為主體的，以防止犯罪為中心的維護社會秩序的活動的整體。

[日]大谷實：《刑事政策學》，黎宏譯，法律出版社2000年版，第4頁。以刑事政策指導刑事立法，利于打擊既有罪刑規范難以治理的行為，對行為人起一定的威懾、預防作用?！巴ㄟ^罪刑法定原則來實現的威嚇性預防就是刑事政策的基礎。”

[德]克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第2版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011年版，第54頁。可以預見，《刑法》條文中的諸多規定都滲透著刑事政策的目的。懲罰犯罪旨在規制行為、保護法益，而這離不開刑事政策的積極介入，兜底性規定的存在便是激活刑法機能的有意選擇。

刑事政策的積極介入使兜底性規定能發揮行為有效規制的機能。隨著信息網絡利用的普遍，傳統犯罪已呈網絡化趨勢，其侵害對象具有不特定性、侵害時點具備即時性。受制于既有罪名的明確性規定，往往難以取得預期規制效果。若通過刑事政策的積極介入，在罪名中確立兜底性規定，對為違法犯罪（活動）設立網絡、通訊群組或者發布信息進行否定評價的，便能有效發揮規制非法利用信息網絡行為的刑法機能。

刑事政策的積極介入使兜底性規定能發揮法益周延保護的機能。如前所述，利用信息網絡是為各種違法犯罪（活動）設立網站和通訊群組或者發布信息，具體類型的違法犯罪（活動）威脅的法益呈多元化，盡管個別受威脅的重大法益在既有罪名中已得到有效的前置保護，但對于多數法益很難做到周延保護，以刑事政策來推動兜底性規定的立法，以打擊利用信息網絡實施的各種違法犯罪（活動），無疑會更大范圍地保護受威脅的法益。

（三）罪刑規范的模糊屬性需要兜底性規定發揮涵蓋作用

罪刑規范是以文字語言表達的，旨在調整犯罪活動，但罪刑規范的語言與其所調整的犯罪活動之間存在有限性與無限性的關系。換言之，罪刑規范難以事無巨細地將所有犯罪活動規定清楚?！拔覀兊恼Z言的豐富程度和精妙程度還不足以反映自然現象在種類上的無限性、自然要素的組合與變化，以及一個事物向另一個事物的逐漸演變過程，而這些演變正如我們所理解的那種客觀現實的特性?！?/p>

[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法學方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第503頁。罪刑規范的語言作為語言的一種，具有非精確性，即模糊性是包括其在內的所有語言的本質屬性。

參見伍鐵平：《模糊語言學》，上海外語教育出版社1999年版，第132頁。罪刑規范的語言來源于社會生活且適用于社會生活，以用于指導、規范民眾的日常行為。然而，該類語言的有限性與調整犯罪活動的無限性，正加劇了罪刑規范本身的模糊性。

《刑法》設置非法利用信息網絡罪，所調整犯罪活動的無限性主要表現在兩方面：一方面，行為內容的多樣性，即設立網站、通訊群組或者發布信息所涉及的違法犯罪（活動）多種多樣，既有侵犯超個人法益的情形，也有威脅個人法益的情形，以此來看，事無巨細地描述所有情形顯然不可能;另一方面，行為對象的廣泛性，就制作或者銷售的違禁物品、管制物品而言，物品隨著社會生產力的發展，類型、種類必然多樣化，用規范一一羅列要管控的物品不僅不現實，也不符合物品隨社會發展而不斷豐富的事實。

面對設立網站、通訊群組或者發布信息所涉及違法犯罪（活動）行為內容的多樣性和行為對象的廣泛性，需要兜底性規定發揮涵蓋作用。兜底性規定的典型特征在于“兜底”，以概括的方式涵蓋未盡調整的事項。因罪刑規范的模糊屬性，此種作法已獲得普遍的認可，有學者實證研究發現：“除法國、美國以外，純正兜底犯為世界各國普遍存在的刑法現象?！?/p>

白建軍：《堅硬的理論，彈性的規則——罪刑法定研究》，載《北京大學學報（哲學社會科學版）》2008年第6期，第29-39頁。立法者面對非法利用信息網絡罪構成要件內容的不完滿性，不得已而求其次，采取“列舉性規定+兜底性規定”結合的模式列明設立網站、通訊群組或者發布信息所涉及的行為內容與行為對象，以增加規范的概括性和應對能力。

[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第63頁。

三、兜底性規定的限縮標準

非法利用信息網絡罪是立法者應對網絡和信息技術發展帶來負面影響所作的積極回應，盡管該罪兜底性規定的設立有其客觀的理由與依據，但面對兜底性規定沖擊罪刑規范的明確性、導致處罰邊界擴張的問題，為了貫徹罪刑法定原則，有必要限縮兜底性規定。

學界通常認為，不論是兜底性條款，還是兜底性規定，囿于存在“列舉+兜底”的立法模式，“列舉”與“兜底”之間存在并列關系，應適用“同類事物作相同處理”

[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第258頁。的同類解釋規則。然而，非法利用信息網絡罪的兜底性規定缺乏“同類事物”，以致于難以適用該規則。為此，有必要確立目的解釋方法這一新的限縮標準。

（一）舊標準的摒棄：同類解釋規則的失效

同類解釋規則，作為一種解釋方法，強調法律規范以列舉或示例的方式規定調整事項時，若存在以概括或兜底方式作出的堵截性規定，對該規定的解釋僅限于所列舉的調整事項。關于該規則，有學者經研究，總結出類似情形說、相當說、同一類型說、實質相同說、語詞類同說、等價性說等不同觀點。

參見王安異：《對刑法兜底條款的解釋》，載《環球法律評論》2016年第5期，第25-41頁。無論具體理論學說如何，都基本趨于同一目標，即“同類事物作相同處理”。

一般而言，適用同類解釋規則應考慮這些內容：（1）解釋對象上應包括兩部分，即列舉性規定和兜底性規定，列舉性規定在具體罪狀中以明示的方式顯示，兜底性規定則常以“等”“其他”等語詞表達;（2）解釋方法上應遵循同類性，以列舉性規定中的羅列內容為參照，將同列舉性規定基本相當或類似的情形解釋到兜底性規定之內，然而，遵循同類性的關鍵在于把握列舉性規定中羅列內容的特征，而如何把握這一特征，理論上有不同觀點，較合理的是從“性質相同、手段相似、后果相當”的角度考慮。

參見余文唐：《法律文本：標點、但書及同類規則》，載《法律適用》2017年第17期，第56-64頁。

1.同類解釋規則正向論證的失效

從解釋對象上看，非法利用信息網絡罪的行為內容分列舉性行為內容和兜底性行為內容兩方面，分析該罪的兜底性行為內容，看似可以適用同類解釋規則解釋，但在解釋方法上，其與列舉性行為內容相比，兩者并非“性質相同、手段相似、后果相當”。首先，違法犯罪（活動）的性質存在不同。在設立網站、通訊群組上，實施的詐騙違法犯罪活動具備侵犯財產的性質，傳授犯罪方法具有妨害社會管理秩序的特征，而制作、銷售違禁物品、管制物品，因其物品屬性的不同，既有危害公共安全的性質，也有妨害市場經濟秩序、社會管理秩序的性質。其次，違法犯罪（活動）的手段存在不同。詐騙違法犯罪活動更多的是以欺騙手段使受騙者陷入錯誤認識而處分財物，傳授犯罪方法旨在信息網絡上散布實施犯罪的技術、步驟和手法，顯然與制作或者銷售違禁物品、管制物品的手段不同，缺乏類似性。而后，違法犯罪（活動）的后果也缺乏相當性。詐騙違法犯罪活動更多地體現為被害人的財產受損，傳授犯罪方法則是社會管理秩序遭到妨害，而制作或者銷售違禁物品、管制物品，不僅威脅了公共安全，也妨害了市場經濟秩序、社會管理秩序。

對于非法利用信息網絡罪的兜底性行為對象而言，在《刑法》第287條之一第2項中，列舉性規定列明的毒品、槍支、淫穢物品，從性質上看，都屬于違禁物品，但制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品造成的后果并非等同。比如，制作或者銷售毒品、淫穢物品更多的是妨害社會管理秩序，而制作或者銷售槍支更多的是威脅公共安全。由此可見，制作、銷售不同的違禁物品所造成的后果存在不同。盡管該項列舉的違禁物品的性質相同、手段相似，但引發的后果并不相當，因而，難以適用同類解釋規則。

2.同類解釋規則反向論證的失效

反過來說，若強行適用同類解釋規則，則面臨調整范圍的極度縮窄，不利于發揮兜底性行為內容的涵蓋規制作用。展開而言（見表1）：在《刑法》第287條之一第1項中，列舉性行為內容分三類，即詐騙違法犯罪活動、傳授犯罪方法違法犯罪活動以及制作或者銷售違禁物品、管制物品違法犯罪活動。如前所述，在行為性質上，既有侵犯財產的性質，又有危害公共安全、秩序的性質;在行為手段上，既有詐騙的手段，又有傳授犯罪方法的手段，還有制作或者銷售違禁物品、管制物品的手段;在造成的后果上，既有財產損失，也有公共安全、社會管理秩序或市場經濟秩序受妨害的情形。依照同類解釋規則，非法利用信息網絡罪的兜底性行為內容僅涵蓋侵犯財產、危害公共安全以及妨害秩序的各種違法犯罪活動，無疑會限制該罪的適用。在《刑法》第287條之一第2項中，列舉性行為內容主要指制作或者銷售違禁物品、管制物品的違法犯罪，盡管行為手段僅為制作或者銷售，但造成的后果不僅涉及財產受損，也包括公共安全、社會管理秩序、市場經濟秩序受妨害。按同類事物作同類處理的要求，發布信息所涉及的兜底性行為內容僅包括危害公共安全、破壞市場經濟秩序、妨害社會管理秩序的違法犯罪，而無法涵蓋其他類型的違法犯罪。在《刑法》第287條第3項中，列舉性行為內容乃詐騙違法犯罪活動，表明該違法犯罪活動具備侵犯財產的性質，行為手段以詐騙為主要方式，常造成財產損失的后果。依照同類解釋規則，實施盜竊違法犯罪活動屬于兜底性行為內容，但對于其他性質的違法犯罪活動，如實施危害國家安全、侵犯公民人身權利違法犯罪活動的，卻不屬于兜底性行為內容，顯然不合理。

若依同類解釋規則，非法利用信息網絡罪的兜底性規定涵射的行為對象僅限于違禁物品，制作或者銷售管制物品的則難以納入對象范圍。就《刑法》第287條之一第2項的列舉性行為對象而言（見表2），

因《刑法》第287條之一第1項未羅列具體行為對象，故不展開論述。毒品、槍支、淫穢物品從物品性質上看，都屬于違禁物品，對其實施的行為手段都是制作或者銷售，雖然制作或者銷售槍支引發危害公共安全的后果，與制作或者銷售毒品、淫穢物品妨害社會管理秩序的后果存在不同，但都造成了公共利益的損害?；诖?，無論是物品的性質，還是對物品實施的手段、抑或所造成的后果都滿足了同類事物的要求，但就此作同類處理時，卻只解釋出“發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品”的結論，很難將管制物品納入該項調整范圍，無疑阻卻了對利用信息網絡發布有關制作或者銷售管制物品信息的規制。

綜上，非法利用信息網絡罪雖然在罪狀上有列舉性規定和兜底性規定，但列舉性規定中確定的行為內容之間并不符合“性質相同、手段相似、后果相當”。顯然，同類解釋規則難以適用，更何況以此來涵蓋對兜底性規定的解釋。

（二）新標準的選擇：目的解釋方法的貫徹

鑒于同類解釋規則適用的不足，有必要在厘定保護法益、考慮關聯因素的條件下確立目的性限縮標準。

1.新標準的確立

“法律漏洞是一種法律‘違反計劃的不圓滿性。”

Karl Larenz， Methodenlehre der Rechtswissenschaft， Springer-Lehrbuch， 1995， S.194.兜底性規定盡管在維系罪刑規范穩定的情形下，應對網絡社會面臨的諸多變化起積極作用，但歸根結底，兜底性規定的存在本身已表明法律有漏洞。面對漏洞，需要解釋，而解釋的目標在于探尋罪刑規范應有的含義（客觀解釋目標），更為確切的說是發現罪刑規范在法秩序中的標準性或規范性意義。一般而言，解釋方法更多地體現出工具性價值，但探尋罪刑規范在法秩序中的標準性意義才是最終目標。鑒于該罪兜底性規定的存在，如何探尋其法秩序下的標準性意義，離不開解釋方法的運用，但在理論上解釋方法具有多樣性，為此，多數論者提出解釋位階的觀點，主張各種解釋之間有位階關系。

具體參見陳興良：《判例刑法學》（上冊），中國人民大學出版社2008年版，第65頁;吳學斌：《刑法適用方法的基本準則》，中國人民公安大學出版社2008年版，第140頁;蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運用》，載《中國法學》2008年第5期，第97-108頁;程紅：《論刑法解釋方法的位階》，載《法學》2011年第1期，第40-49頁;張明楷：《刑法學》（第4版），法律出版社2011年版，第40頁。對于該觀點，基于不同解釋方法的優劣性，部分學者卻對這種“并非完全呈現遞進、層次性關系”的解釋位階提出質疑，

參見周光權：《刑法解釋方法位階性的質疑》，載《法學研究》2014年第5期，第159-174頁。甚至可以說并未找到“確定的次序”（gesicherte Rangordnung）。

參見[德]卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2017年版，第95頁。但是，值得肯定的是，探尋兜底性規定的標準性意義，需要發揮“位階”解釋——先文義解釋，再比較解釋，而后目的解釋的優勢。

就非法利用信息網絡罪的兜底性規定而言，首先直面的便是文義解釋。文義始于定義，是解釋的起點，誠如邁爾·海奧茨所言，其“具有雙重任務：它是法官探尋意義的出發點，同時也能劃定其解釋活動的界限?！?/p>

Meier-Hayoz， Der Richter als Gesetzgeber， Juris-Verlag， 1951， S.42.非法利用信息網絡罪的兜底性行為內容，最重要的語詞便是“違法犯罪（活動）”，“違法犯罪”，包含“違法”和“犯罪”兩個層面，由于犯罪本身即違法，“違法犯罪”便等同于“違法活動”或“違法行為”。同理，根據文義解釋，違禁物品，在于物品的“禁止性”，即國家規定禁止制作、銷售、持有的物品，而管制物品，在于物品的“限制性”，即國家規定限制制作、銷售、持有的物品。顯然，無論是兜底性行為內容，還是兜底性行為對象，都已超出刑法規范的調整范圍。如此一來，文義解釋僅為兜底性規定劃分了“語義涵射疆界”，并未實現探尋其標準性意義的目標。

而在同時，非法利用信息網絡罪中的“違法犯罪（活動）”縱觀整個《刑法》條文并非獨有，《刑法》分則中共有50多個條文涉及“違法”“非法”的類似表述，但部分表述僅稱為“刑事違法”，如《刑法》第125條非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪;有的則包括違反行政管理法規，如《刑法》第225條規定的非法經營罪。可見，不同條文的“非法”“違法”含義并非一致，缺乏可比性，而且從域外關于信息網絡犯罪的刑事立法看，也并未將類似行為直接以具體罪名的方式納入調整范圍。而對于非法利用信息網絡罪中的“違禁物品”“管制物品”，在現有《刑法》條文中，除《刑法》第64條規定“違禁品”外，并無其他條文規定了“違禁物品”“管制物品”。由此表明，比較解釋因缺乏比較的“對象”而導致適用的落空。如此一來，便進入目的解釋（Teleologische Auslegung）層面，該層面盡管面臨主觀目的解釋（立法者原意）、客觀目的解釋（規范原意）之分，但誠如拉倫茨所說，探尋今日法秩序的標準意義（規范原意）才是最終目標。因而，在同類解釋規則失效的前提下，如何找尋兜底性規定的本來之意，目的解釋能發揮著積極作用。而且更為重要的是，面對該罪兜底性規定文義解釋口徑極為寬泛、比較解釋遭遇尷尬適用的處境，目的解釋方法能對該罪兜底性規定的限縮發揮著應有的作用。

2.新標準的適用

對非法利用信息網絡罪的兜底性規定作目的性限縮，以圈定其涵射范圍，關鍵在于厘定非法利用信息網絡罪的法益，同時考慮兜底性行為內容的關聯因素。

第一，保護法益的厘定。借助目的解釋對該罪的兜底性規定作目的性限縮，關鍵在于把握非法利用信息網絡罪的法益?！靶谭ㄖ械哪康恼摻忉?，就是從為了以最適當的形式保護法益而應當怎么辦的見地出發解釋法律條文，即以保護法益為基準進行解釋。”

[日]井田良：《講義刑法學·総論》，有斐閣2008年版，第52頁以下。非法利用信息網絡罪的法益，在理論上有不同的觀點。傳統通說觀點認為，由于該罪處在《刑法》分則第6章妨害社會管理秩序罪中，考慮所處章節的位置，便將該罪法益認定為是信息網絡安全的管理秩序。

參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》（第7版），北京大學出版社、高等教育出版社2016年版，第535頁。筆者認為，厘定該罪的法益應從兩方面著手：一是從形式上看，第287條之一處于《刑法》分則第6章，該章旨在維護社會管理秩序，說明秩序法益是本章所有罪名保護的基本利益。二是從實質上看，第287條之一規定利用信息網絡設立違法犯罪活動的網站、通訊群組以及發布涉及違法犯罪活動信息的行為，表明罪刑規范反對行為人不法利用信息網絡，要求其回到信息網絡適法利用的軌道上來。由此可知，非法利用信息網絡罪旨在保護信息網絡適法利用的秩序。而在同時，從第287條利用計算機實施犯罪的提示性規定中也可看出，該條意在要求行為人適法利用計算機不得借此實施犯罪，也進一步佐證了第287條之一信息網絡適法利用秩序法益的正當性、可行性。詳言之，該法益涉及兩方面：其一，信息網絡利用的適法性，即行為人利用信息網絡的行為應合乎法律，特別應符合刑法的規定，不得為了犯罪利用信息網絡;其二，信息網絡利用的秩序，既包括網站、通訊群組的適法設立秩序，也涉及信息的適法發布秩序。由此表明，解釋兜底性規定應圍繞信息網絡適法利用秩序展開：對于兜底性行為內容而言，若設立用于實施兜底性行為內容的網站、通訊群組或者發布兜底性行為內容信息，以及為實施兜底性行為內容發布信息侵犯信息網絡適法利用秩序的，則該當非法利用信息網絡罪的構成要件;對于兜底性行為對象而言，盡管違禁物品的禁止性、管制物品的限制性依賴于國家規定，但只要行為人發布制作、銷售違禁物品、管制物品的信息侵犯了信息網絡適法利用秩序的，那么制作、銷售的對象就應是刑法調整范圍內的違禁物品、管制物品。

第二，關聯因素的考慮——以兜底性行為內容為例。該罪的兜底性行為內容，由于更多地偏重于價值評價。因此，有必要考慮這幾點：（1）兜底性行為內容與非法利用信息網絡行為的關聯關系。關于非法利用信息網絡行為的性質，學界主要有兩種觀點。一是形式預備犯的觀點，該觀點認為：“將通過非法利用信息網絡所意欲實施的對象包含一般違法活動在內，亦使得此類行為缺乏實質預備犯所要求的‘針對重大法益的正當性內涵。”

閻二鵬：《預備行為實行化的法教義學審視與重構——基于〈中華人民共和國刑法修正案（九）〉的思考》，載《法商研究》2016年第5期，第58-65頁。二是實質預備犯的觀點，我國刑法典已將諸如準備實施恐怖活動以及非法利用信息網絡的犯罪預備行為類型化并直接規定為具有獨立犯罪構成要件的預備犯。

參見商浩文：《預備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學評論》2017年第6期，第167-175頁。無論是形式預備犯，還是實質預備犯，都表明了設立網站、通訊群組、發布涉及違法犯罪（活動）信息的行為與兜底性行為內容具有高度關聯性，作為后者，具有兩大特點：一是具有法益侵害性或緊迫危險性;二是具有刑事違法性，屬于《刑法》分則條文直接評價的犯罪行為。通常而言，隨著信息網絡技術的發展，設立網站、通訊群組或者發布信息日漸普遍，但為兜底性行為內容設立網站、通訊群組或者發布信息的，應當認定為為違法犯罪準備工具、制造條件，具有法益侵害的高度危險性。如此一來，設立網站、通訊群組或者發布信息的行為便侵害了信息網絡適法利用秩序。（2）兜底性行為內容應屬于構成要件層面的“犯罪”。實踐中，基于訴訟證明的考慮，兜底性行為內容并非經過立案、偵查、起訴、審判程序確定構罪，而是屬于構成要件層面的“犯罪”，即兜底性行為內容客觀上表現為行為人侵犯了刑法保護的法益，主觀上行為人有為實施兜底性行為內容的認識即可，無須對具體兜底性行為內容作責任層面的全面判斷。因此，在刑事訴訟中，只要查明行為人存在有為實現兜底性行為內容設立網站、通訊群組或者發布信息的證據，便可認定其實施了非法利用信息網絡的行為。據此而言，若列舉性行為內容或兜底性行為內容已完全實現，符合構罪條件的，則以具體罪名評價。（3）情節嚴重和法定刑的限縮作用。限制處罰犯罪預備行為是世界通行的作法，只有“考慮到行為人實施預備行為的罪責、風險的等級以及最終犯罪潛在威脅的嚴重程度而決定將預備行為進行犯罪化處理?！?/p>

Daniel Ohanar， Responding to Acts Preparatory to the Commission of a Crime： Criminalization or Prevention， 2 Criminal Justice Ethics 23， 23-39（2006）.在我國，盡管原則上處罰預備行為，但在實踐中，處罰的情形較少，僅當“預備行為已經對重大法益形成抽象侵害危險，或者已經接近著手實行犯罪從而使重大法益處于危險之中”，

梁根林：《預備犯普遍處罰原則的困境與突圍——〈刑法〉第22條的解讀與重構》，載《中國法學》2011年第2期，第156-176頁。才進行處罰。非法利用信息網絡罪的設立，實質上有分則罪名總則化指導之嫌，因為利用信息網絡實施的行為內容，無論是列舉性行為內容，還是兜底性行為內容，都呈多樣性，幾乎可以說遍布《刑法》分則的所有章節，打破了傳統上僅對威脅重大法益的預備行為進行規制的做法。因此，《刑法》第287條之一作出兩種理性選擇：一是規定“情節嚴重”，將非法利用信息網絡罪界定為情節犯，規定情節犯旨在以情節提高入罪門檻，對構成要件行為的擴張起有效的堵截作用;二是將法定刑限定在“三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”之內，意在以輕罪的形式限縮范圍廣泛的兜底性行為內容。

四、兜底性規定的限縮范圍

非法利用信息網絡罪的兜底性規定在已確立目的性限縮標準的前提下，該罪兜底性規定的具體限縮范圍應圍繞行為內容和行為對象展開。

（一）兜底性行為內容的限縮范圍

非法利用信息網絡罪的兜底性行為內容，應是利用信息網絡所能實施的列舉性行為內容以外的行為，不能利用信息網絡實施的應排除在外。首先，在設立網站、通訊群組上，兜底性行為內容是除實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品以外的其他構成要件層面的犯罪。具體表現在：一是涉及侵犯超個人法益的犯罪，即行為內容能體現為對國家安全、公共安全、市場經濟秩序、社會管理秩序等法益的侵害。顯然，對于未能侵害超個人法益的違法行為，如前文的利用信息網絡從事宗教活動的行為應排除在外;二是侵犯個人法益的犯罪，即行為內容能體現為對個人生命、財產、名譽、隱私等法益的侵害。

在發布信息上，兜底性行為內容包括兩方面：一是發布的信息本身以犯罪為內容，對于純粹是違法信息的，不應納入兜底性行為內容范圍。比如，利用信息網絡發布招嫖信息的，招嫖行為本身僅構成前置法（行政法）層面的不法，若將其納入利用信息網絡發布違法犯罪信息范圍的，則違反罪刑法定原則，打擊了不應受刑罰處罰的行為。二是為違法犯罪活動發布信息的“違法犯罪活動”必須是“犯罪”，即為犯罪活動發布信息，為違法活動發布信息的不應納入該條第3項評價之內。但是，對于行為人為犯罪活動發布信息又符合其他罪名評價的，應以處罰較重的規定評價。例如，行為人為誹謗他人發布信息，構成非法利用信息網絡罪的同時，也該當誹謗罪的構成要件，盡管兩罪都屬于情節犯，但誹謗罪告訴才處理，若達到情節嚴重的，應以非法利用信息網絡罪評價。

（二）兜底性行為對象的限縮范圍

非法利用信息網絡罪的兜底性行為對象，應屬于刑法調整范圍內除毒品、槍支、淫穢物品以外國家規定禁止、限制制作、銷售、持有的物品。

1.違禁物品的具體范圍

違禁物品是刑法調整范圍內除列舉性行為對象以外國家規定禁止制作、銷售、持有的物品。具體涉及：一是彈藥、爆炸物。其中，彈藥應是根據《槍支管理辦法》確定的軍用手槍、步槍、沖鋒槍、機槍、射擊運動的各種槍支、狩獵用的有膛線槍、散彈槍、火藥槍、麻醉動物用的注射槍和能發射金屬彈丸的氣槍所使用的彈藥;爆炸物，應指較大爆炸性或殺傷性的爆炸物。關于煙花爆竹，根據2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全監管總局《關于依法加強對涉嫌犯罪的非法生產經營煙花爆竹行為刑事責任追究的通知》第1條的規定，非法生產、經營煙花爆竹若涉及非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存黑火藥、煙火藥的，應以非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存爆炸物罪定罪處罰。由此說明，制作煙花爆竹所需的黑火藥、煙火藥屬于爆炸物，若僅僅是非法經營煙花爆竹的，煙花爆竹本身則不屬于爆炸物。二是危險物質。即具有毒害性、放射性、傳染病病原體等物質的危險物質，總體上具有危害公共安全的屬性。此外，根據2003年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法制造、買賣、運輸、儲存毒鼠強等禁用劇毒化學品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，危險物質也應包括毒鼠強等禁用劇毒化學品。三是制毒物品、毒品原植物及其種子和幼苗。其中，制毒物品，應指醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或其他用于制造毒品的原料、配劑，原料如用于制毒的麻黃草，

具體參見《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農業部、食品藥品監管總局關于進一步加強麻黃草管理嚴厲打擊非法買賣麻黃草等違法犯罪活動的通知》（公通字〔2013〕16號）。配劑如麻黃堿等;毒品原植物及其種子和幼苗，主要涉及罌粟、大麻及其種子和幼苗。四是其他刑法調整范圍內國家規定禁止制作、銷售、持有的物品。一般包括，偽造的貨幣、金融機構經營許可證、批準文件、金融票證、國家有價證券、股票、公司、企業債券、增值稅專用發票及其他發票、國家機關公文、證件、印章、公司、企業、事業單位、人民團體印章、身份證件和出入境證件等。

2.管制物品的具體范圍

管制物品是刑法調整范圍內除列舉性行為對象以外國家規定限制制作、銷售、持有的物品。具體包括：一是假冒偽劣的商品。一般涉及，偽劣的產品、假藥、劣藥、不符合安全標準的食品、有毒、有害食品、不符合標準的醫用器材、不符合安全標準的產品、偽劣的農藥、獸藥、化肥、種子、不符合衛生標準的化妝品等。二是非法變造的物品。比如，變造的貨幣、金融機構經營許可證、批準文件、金融票證、國家有價證券、股票、公司、企業債券、國家機關公文、證件、印章、身份證件和出入境證件等。三是侵犯知識產權的物品。一般指假冒注冊商標的商品，非法制造的注冊商標標識，以及未經權利人許可發行或出版的侵權復制品。其中，侵權復制品涉及文字、音樂、電影、電視、錄像、計算機軟件作品、享有專有出版權的圖書、錄音錄像和美術作品等。四是間諜專用器材、竊聽、竊照專用器材。其中，專用間諜器材，包括暗藏式竊聽、竊照器材，突發式收發報機、一次性密碼本、密寫工具，用于獲取情報的電子監聽、截收器材等;竊聽、竊照專用器材，主要指非法限制使用的竊聽、竊照器材等。五是管制刀具。根據公安部《管制刀具認定標準》的規定，管制刀具涉及匕首、三菱刮刀、帶有自鎖裝置的彈簧刀（跳刀）、其他相類似的單刃、雙刃、三棱尖刀以及其他其他刀尖角度大于60度，刀身長度超過220毫米的各類單刃、雙刃和多刃刀具。六是珍貴物品，主要涉及珍貴、瀕危野生動物及其制品、國家重點保護植物及其制品。其中，珍貴、瀕危野生動物及其制品，屬于《國家重點保護野生動物名錄》中的國家一級、二級保護的動物和《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的動物及其馴養繁殖的上述動物及其制品;國家重點保護植物及其制品，屬于《國家重點保護野生植物名錄》《國家重點保護野生藥材物種名錄》《國家珍貴樹種名錄》中的一級、二級植物、藥材、樹木和《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中的植物及其人工培育的上述植物及其制品。最后是其他刑法調整范圍內國家規定限制制作、銷售、持有的物品，如限制買賣的文物等。

五、結語

非法利用信息網絡罪之所以成為兜底性罪名的典型代表，不是基于兜底條款的存在，而是具體條款中充斥著兜底性規定。非法利用信息網絡罪的兜底性規定，不僅涉及兜底性行為內容，也包括兜底性行為對象。相比兜底性罪名，非法利用信息網絡罪的兜底性規定不僅沖擊著罪刑規范的明確性，也導致處罰邊界的擴張。非法利用信息網絡罪的兜底性規定，盡管在應對各種設立網站、通訊群組或發布信息的違法犯罪（活動）上有其存在的理由與依據，但面對理論研討的爭議與實踐適用的不適，有必要限制其適用范圍。同類解釋規則，作為兜底性罪名的通行解釋規則，卻在非法利用信息網絡罪中因不符“性質相同、手段相似、后果相當”而面臨失效。目的解釋在方法論上具有相對意義的優位性，主張目的性限縮是解釋該罪兜底性規定的理性選擇。進一步而言，應在厘定非法利用信息網絡罪法益、考慮兜底性行為內容關聯因素的條件下確立目的性限縮標準。兜底性行為內容是除列舉性行為內容以外的構成要件層面的犯罪，兜底性行為對象僅限于刑法調整范圍內除毒品、槍支、淫穢物品以外國家規定禁止或限制制作、銷售、持有的物品。