公益訴訟調查權的運行困境和完善路徑

毛建岳

摘 要：公益訴訟調查權面臨著規范性依據不足、調查措施單薄、保障機制缺位等問題，制約公益訴訟工作的深入開展。需要結合司法實踐，在明晰其本質屬性、功能目的、運行特點等基礎上，完善權力運行機制，強化其剛性和權威，實現調查權的高效規范行使。

關鍵詞：公益訴訟 調查權 運行邏輯

一、公益訴訟調查權運行的現實困境

（一）公益訴訟案件特點折射出調查權對公益訴訟開展支撐不足

一是案件類型以行政公益訴訟為主。行主民輔的格局，除民事公益訴訟線索基數更小外，其成案率相對較低也是因素之一。在線索排查階段，行政公益訴訟案件的調查，通過現場了解結合調取復印行政執法卷宗資料，一般就可以對行政行為是否合法作出初步判斷，而民事公益訴訟案件的事實證據主要依靠鑒定等方式獲得，調查技術難度更大。

二是訴訟案件以刑事附帶民事公益訴訟為主。訴訟程序的提起主要借助刑事偵查，不得不說調查權自身偏弱是重要原因。另外，在訴前程序中，民事公益訴訟案件經公告無社會組織起訴、行政公益訴訟案件行政機關逾期未糾正違法或履行職責的，還有近一半案件未提起訴訟，調查不夠充分、訴訟證據未到位是否為其中因素值得思考。

三是案件領域集中在傳統的環境保護、食品藥品安全領域。一些人民群眾重點關注的如大氣污染等領域，受制于檢察機關的調查能力，公益訴訟對此回應有限。以浙江地區辦理的溴乙烷泄露事件為例，溴乙烷泄漏后極易揮發形成霧氣隨風擴散，對此，如何調查核實侵權行為污染大氣并達到損害公益標準具有相當難度。

（二）公益訴訟調查權運行機制存在的缺陷

一是規范依據欠缺。《中華人民共和國人民檢察院組織法》（以下簡稱“組織法”）和《最高人民法院、最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）只在法律層面對公益訴訟調查權進行了概要性的確認，《檢察機關民事公益訴訟案件辦案指南（試行）》和《檢察機關行政公益訴訟案件辦案指南（試行）》（以下簡稱“指南”）雖然對調查可采取的措施進行了進一步規定，但調查權行使的原則、范圍、程序等依然模糊，可操作性不強，而且調查措施僅以最高人民檢察院內部頒行的兩部指南為規范依據，位階太低。

二是調查手段受限。指南規定的都是柔性調查手段，實踐中會碰到有些證據通過常規方式難以固定、證據有滅失風險不采取措施將不復存在等情況，只用這些柔性調查手段難以達到調查取證目的。如有地方反映有些違法行為人在受到檢察機關調查后，采取轉移設施和經營場所等逃避處罰手段，檢察機關的調查反倒因驚動違法行為人造成行政機關找不到違法行為人無法進行查處。[1]另外，這些柔性調查手段在實踐中不能得到充分運用，如鑒定、評估等調查方式因科技支撐缺位、費用高、周期長、協調難等因素，實踐中運用難度較大。

三是救濟性保障不足。組織法和解釋明確規定，有關單位和個人應當配合檢察機關的調查，但如何解決不予配合的情形，組織法和解釋沒有進一步規定。至于如何救濟，對于干擾妨害司法活動，威脅、報復陷害、侮辱誹謗、暴力傷害檢察人員的，可依據《保護司法人員依法履行法定職責規定》和刑法予以救濟，但實踐中調查對象往往采取推諉、拖延、掩蓋等柔性方式不履行協助配合義務，對此檢察機關缺乏救濟性保障措施，特別是一些利益博弈明顯的案件，更難以有效破解此困境。

二、公益訴訟調查權的運行邏輯

明晰公益訴訟調查權運行的應然邏輯是明確其定位、找準完善路徑的前提。明晰公益訴訟調查權的運行邏輯，需要厘清其屬性特征、與其他權能的區別以及功能目的三個方面的問題。

（一）公益訴訟調查權的屬性特征

檢察機關的法律監督權是對其他國家機關權力運行合法性的監督，是一項具有宏觀屬性的權力，包括公益訴訟在內的各項檢察職能皆流觴于此。公益訴訟調查權作為履行公益訴訟職能的權能和措施，是公益訴訟職能派生出來的一項輔助性權力，其屬性特征既受法律監督權和公益訴訟職能的制約，同時也有其獨立特質。其特征主要體現在三個方面。一是具有主動性、程序性特征。“公益訴訟調查是為了支持訴前程序的履行或者訴訟請求的提出，不是對人民法院據以作出裁判的證據材料的消極核實，需要檢察機關主動積極全面的收集調取相關證據”[2]，調查權具有主動性。同時法律監督權程序性的特點亦決定了公益訴訟調查權具有該屬性，而程序性的另一層含義是指權力行使本身應依法定程序進行。二是具有監督性、司法性特征。公益訴訟調查權是基于公益訴訟監督職能產生的，本質上是一種知情權和請求權，體現法律監督屬性。公益訴訟監督不是一般意義上的指導性監督，是以個案方式進行的具體監督，調查權的開展以圍繞個案中的相關事實進行，取得的證據可以作為監督意見的依據。三是公益訴訟調查權具有屬性復合性特征。公益訴訟是“以當事人化的法律角色和程序來實施法律監督，其法律監督的目的與實現公益訴權的目的是一致的”，公益訴訟調查權同時基于檢察機關法律監督和當事人的舉證責任，既具有法律監督職權屬性又具有請求權基礎上的當事人證明權屬性，兼具權力型調查和權利型調查的二重屬性。[3]

（二）公益訴訟調查權和其他調查權的區別

厘清與其他調查權的區別，有利于進一步明晰其本質屬性和運行特點。首先，公益訴訟調查權與其他調查主體的調查權，在權力屬性、調查措施、調查權保障上皆有不同。（1）行政調查權。基于行政權性質，依據職權調查為主，體現單向性。行政機關的調查可以根據行政行為種類和行政活動的目的不同，采取詢問、檢查、鑒定、扣押等具體的調查方式，調查方式不同，能實現相應行政任務的程度也不同，對當事人的自由權、財產權和隱私權的限制也不同。（2）法院司法調查權。法院的司法調查權具有謙抑性、補充性特征，雖然沒有強制性手段，但在效力保障上具有強制性，對于不配合調查的，法院可以采取拘留、罰款等司法強制措施。（3）監察委的調查權。以紀檢調查、行政調查和職務犯罪偵查為權力前身，監察委的調查權在性質上具有行政、司法和監察的復合屬性，調查措施范圍和強制性手段與刑事偵查相當。

其次，與檢察機關其他模式的調查權，在行使目的、范圍等方面也有所不同。檢察機關因履行法律監督職責的不同，存在民事、行政檢察監督調查、公益訴訟調查、刑事訴訟監督調查等不同的調查模式。（1）民事、行政檢察監督調查權。民事檢察、行政檢察監督的調查權屬性比較單一，是一種單純的權力型調查，調查不為任何一方當事人利益，旨在監督糾正訴訟違法問題和司法不公，調查取決于監督的必要性。（2）刑事訴訟監督調查權。其側重點在于核實，主要是為更好地履行法律監督職責而對已有證據進行核實確認，一方面通過調查實現對訴訟的監督，另一方面更好地保障自身訴權得以實現。

（三）公益訴訟調查權的功能與證明責任的關系

調查服務于舉證，圍繞證明要求和標準開展，調查權與舉證責任、證明標準三者之間具有目的主義關系。這可以從各種調查權的法律規定中得到體現，具體見上表。

調查權與調查機關的證明責任息息相關，證明責任越重，證明標準越高，調查權也越充分，呈現出正相關關系。公益訴訟調查權亦應如此，雖然在訴前程序和訴訟程序中，調查權行使的定位不同，訴前主要基于監督者定位調查取證，訴訟過程中既有監督者定位也有基于當事人證明權的調查取證，但調查都是圍繞相關證據和案情進行，與舉證責任密切關聯。

三、公益訴訟調查權運行機制的完善路徑

（一）“三化”原則構建公益訴訟調查權運行機制

公益訴訟調查權作為檢察監督調查權的一種，“與監察委員會調查權在權力位階上處于同等地位，是一個具備立法授權、權力內容、行使措施、法律追責等一套完整的權力體系”[4]，規范其運行機制既是調查權具備公信力所需，也是其法律性、程序性特征的要求。在機制設計上，要注重根據調查權的屬性特征，堅持層次化、適度化、司法化原則設計。

層次化，是指根據調查要求、舉證責任的不同進行分層次、階段性設計。公益訴訟案件類型和訴訟階段不同，調查目的、舉證責任、證明標準也不同。如在民事公益訴訟案件中，檢察機關起到公益保護的補位和訴訟督促作用，調查的目的是查清事實;在行政公益訴訟案件中，檢察機關是提起公益訴訟的唯一主體，除了查清事實，還要確認行政行為是否違法。行政公益訴前階段的主要目的是發揮行政機關自我糾錯的主觀能動性，檢察機關對行政機關違法履職或不作為承擔初步證明責任;檢察機關在訴訟階段要圍繞公益受損事實、損害行為、因果關系等進行全面舉證。適度化，是指注重司法資源的優化配置，堅持效益性和必要性原則。具體而言，在調查范圍上調查應基于糾正違法行為和維護公益的需要;調查模式的選擇和運用上要根據證明責任和證明要求的不同進行合理設計，實現司法成本與調查目的、任務相匹配;調查措施要體現遞進性，證據可以通過調查對象收集提供的，應優先選擇讓其提供，可以用非強制措施調查取證的，應優先適用非強制措施。司法化，是基于公益訴訟調查權所具有的司法屬性，在程序上體現司法特征。司法化一方面要求調查程序設置盡可能具體化、明確化;另一方面要將司法責任制落實到調查權運行機制中去，明確檢察人員行使調查權的相應責任承擔。

（二）均衡設置公益訴訟調查權的調查措施

如前分析，調查權與舉證責任、證明標準正相關。合理設置調查措施，首先要明晰檢察機關在公益訴訟中承擔的舉證責任和證明標準是什么？探究答案需理順三個問題。一是檢察機關法律監督者的地位與其在公益訴訟中的舉證責任大小無必然聯系。有觀點認為檢察機關是法律監督者，而且解釋對于諸如法院移送執行生效判決等基于法律監督屬性的特殊規定，意味著檢察機關的訴訟地位不同于一般原告，應承擔更大的舉證責任。其實兩者系不同層面的問題，舉證責任大小和分擔方式是訴訟法層面的問題，檢察機關的地位問題更多是憲法層面的問題，兩者并無正相關的聯系。二是檢察機關在公益訴訟中的舉證責任總體上按照“誰主張、誰舉證”的證據原理設計。舉證責任的確定要考慮雙方當事人訴訟地位平等的價值取向，雖然程序上對檢察機關有一些特殊設置，但其本質還是相當于原告地位。行政公益訴訟中檢察機關還要證明行政機關存在違法履職或不作為，實際上改變了傳統行政訴訟舉證責任分配規則，提高了檢察機關的舉證責任，這恰與行政公益訴訟具有的法律監督屬性和兩者具有對等的訴訟地位相適應。三是舉證責任根據公益訴訟類別和階段有所不同。

綜上，檢察機關在公益訴訟中的舉證責任和證明標準是根據不同程序，基于監督地位或訴訟目的而設置的，舉證責任和證明標準與行政調查、行政訴訟類似，具有靈活性、階梯性和多元性的特征。相應的，調查措施也應依據舉證責任大小和證明標準高低，體現層次性、多樣化。如此，可借鑒參照行政調查權和行政訴訟，賦予更為充分靈活的調查措施，一方面豐富調查措施，在原有調查措施上進一步增加諸如檢查、監測等調查措施;另一方面探索除限制人身自由的強制性調查措施之外的類似如行政調查中的封存、扣押、凍結、責令立即停止侵害公益行為等強制性調查措施，以利于固定證據、及時取證。

賦予公益訴訟調查權一定的強制性調查措施既有法理上支撐也有實踐需求。檢察機關調查能力與公益訴訟舉證責任還不相匹配，實踐中存在損害認定復雜、違法行為和損害后果認定難、因果關系認定難等問題，檢察機關在證據材料上又處于弱勢，很大一部分證據集中于調查對象一方。且大部分案件是行政公益訴訟案件，其中多數又通過訴前程序終結，檢察機關也無法利用證據保全、特殊證據規則等方式調查取證。另外，從調查權發展看，其內容和措施不是一成不變的，可以根據實踐需要而豐富。如民事檢察調查措施從最初的只限于書面審查發展到如今可綜合采用書面審查、鑒定、審計等多種調查方式;刑事訴訟中調查的內涵也隨著監察法的出臺發生改變。[5]既然公益訴訟實踐對豐富調查權措施有著現實需求，法律也有回應實踐的必要。

（三）補強公益訴訟調查權的強制性保障

調查權強制性保障大致可分為三類模式：（1）賦予調查機關強制性調查措施+明確調查對象的配合義務;（2）未賦予調查機關強制性調查措施+明確調查對象的配合義務;（3）賦予調查機關強制性調查措施+未明確調查對象的配合義務。公益訴訟調查權的保障模式形式上屬于第二種，但實質上卻存在著重大缺陷，即調查對象違反配合義務的法律責任缺位。就公益訴訟調查權而言，規定調查對象不予配合的法律責任，一定程度上比賦予強制性調查措施更為重要。實踐中，行政機關、企業等早已掌握不少證據，尤其是行政機關前期在履行行政管理職責中要制作獲取大量信息材料。重復調查取證與訴訟經濟原則相悖，調取行政機關的執法證據應成為檢察機關取證的首選方式，而這需要調查對象的協助配合。因此進一步明確違反配合調查義務的法律后果尤為重要，對于不履行配合調查義務的，可以參照民事訴訟法和行政訴訟法的規定，視情況采取罰款、拘留等懲罰性措施。

注釋：

[1]參見北京市朝陽區人民檢察院課題組：《行政公益訴訟檢察調查權行使困境與完善路徑初探》，《中國檢察官》2019年第3期。

[2]習麗嬪、湯博為：《檢察機關公益訴訟調查權研究》，《安徽警官職業學院學報》2018年第2期。

[3]參見陳宏：《公益訴訟檢察調查權的權屬特征研究》，《汕頭大學學報》2019年第1期。

[4]舒小慶：《監察法實施中檢察院職能再審視》，《學習時報》2018年10月22日。

[5]參見程雷：《“偵查”定義的修改與監察調查權》，《國家檢察官學院學報》2018年第5期。