淺談商標權侵權的認定標準

雷晨

摘??要：商標權侵權認定標準的確立和統一對商標權的保護十分重要。既然是權利，從權利客體入手是全面認識和理解其中含義和本質的最好方式。相較于商標權客體的其他學說，“聯系說”可以對我國目前的各項商標法律制度做出更為合理和周延的解釋，能夠保證我們在處理相關案件時有一個清晰的邏輯脈絡和令人信服的說理證成。

關鍵詞：商標權侵權;聯系說;商標權客體

近年來，隨著國家對知識產權保護越來越重視，人們的知識產權保護意識越來越強，知識產權糾紛案件的數量也日益增多。然而我國《商標法》對商標權侵權的認定以商品類似和商標近似為標準，雖具有較強的操作性，但卻十分僵化，缺乏說理性和邏輯性，也與我國《商標法》的價值追求不符。這就要求我們在認定商標權侵權時有一個規范的標準。

一、商標的概念及功能

（一）商標的概念

我國現行《商標法》第八條規定，任何能讓自然人、法人或者其他組織區別開來的標志，包括文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。而且第三條在表達集體商標和證明商標的含義可以看出，商標其實是以文字、圖形等各種要素組合起來的一種標志或標識本身。

（二）商標的功能

1、區分商品來源的功能

早期英國商人在自己的貨物貨物包裝上標出區別去其他商人的不同標志，以表明自己對該貨物擁有所有權，貨物上標志所起的作用就是為了甄別海上貿易中的遺失物或漂流物的所有權。這里的商標雖然還算不上是現代意義上的商標，但卻可以體現商標最突出的功能—識別和區分功能。

2、傳導商品質量和商譽的功能

隨著商標的進一步發展，逐漸衍生出了商標的第二大功能—傳導功能。商標經過經營者一段較長時期的使用和廣告宣傳，消費者憑借體驗、記憶才能聯想到經營者的商品或服務以及營業活動產生的商譽。也就是說，此時商標開始產生傳導功能，包括對商品、服務質量及商譽的指代和傳達能力，商標本身并不能保證商品的質量，但它作為商品信息的忠實傳達器將會通過市場機制約束和刺激經營者維持或提高商品的質量標準。

二、商標權的客體

（一）商標標識說

該學說認為商標權的客體是商標標識本身，這是對“商標權”望文生義的結果。他們簡單的認為，著作權的客體是作品，專利權的客體是專利，那么商標權作為知識產權的一種，其客體也應當是商標，這是邏輯錯誤推演的結果，缺乏對商標權的深入思考，沒有正確地認識到上文所述的商標法實施的價值追求和商標權人的特定利益。商標標識本身在注冊時是不包含任何價值的，標識本身也不能產生經營者所需要的特定利益，因此不能作為商標權的客體。

（二）商譽說

商譽說認為，商標權的客體是商標所承載的商譽。商譽是消費者對特定經營者的經濟實力、經營理念以及商品質量、品種、售后服務等客觀方面的感受而形成的肯定性綜合評價。它必須依附特定的經營主體才能對其評估作價，另外，其價值具有變動性和不穩定性。商譽并不是任何商標都固有的，商標在未使用的情況下向商標局申請注冊時，其未曾產生過商譽，但此時商標申請人通過商標的注冊取得商標專用權，此時會出現擁有權利卻沒有權利客體的尷尬情形，對于大多數資質平平的經營者來說，無商譽乃是經營的常態，但這并不妨礙其利用商標的識別功能區分商品來源。

其次，反向假冒也是商標權侵權的一種，但這一行為并沒有侵害到經營者的商譽，把它視為一種侵權行為是不符合邏輯的。此外，即使一些商標承載著巨大的商譽，也可能由于喪失了識別性而失去商標權的保護。例如知名商標向通用名稱的轉化，其背后蘊藏著巨大的商譽價值，但是由于商標本身的識別功能不復存在，也就無法獲得商標權的保護。由此可見，將商譽作為商標權的客體也是不合適的。

（三）聯系說

聯系說認為商標權的客體是相關公眾所認知的商標與商品之間的特定聯系。經營者通過申請注冊商標所取得的商標權其實就是使這一商標與今后所經營的商品建立和維持特定聯系的權利。消費者對商品來源的認知并非靠單純的商標標志就能夠實現，只有商家將某種標志用在其所提供的商品或服務之上，建立了一種標志同商品或服務來源的指代關系，消費者認知才能夠圓滿實現。不與商品相聯系的標識是沒有任何商標意義的。只要通過申請注冊取得了商標權，就可以在不受他人干涉的情況下在商標之上建立特定的聯系，賦予商標專用權其實就是保護商標權人的這種可期待利益。商標權人也可以對其進行許可和轉讓，以讓他人也可以讓此注冊商標與自己的商品建立聯系。為了保護消費者合法權益，我國《商標法》第四十二條和四十三條規定，受讓人應該保證使用該注冊商標的商品質量，許可人應當監督被許可人使用其注冊商標的商品質量。因此，筆者認為，對商標權客體的認定應當采取聯系說。

三、商標權侵權的認定標準

在理清商標的概念、功能和商標權客體之后，我們再來探討商標權侵權問題就比較明了了。既然商標權的客體是商標標識與特定商品和服務之間的特定聯系，除非他人獲得了商標專用權人的許可，那么任何妨礙、干涉、和破壞商標專用權人建立、維持以及獨占這種特定聯系的行為都應該認定為商標權侵權的行為。

（一）商標權的客體決定了商標權侵權的認定標準

我國現行《商標法》第五十七條規定了商標權侵權的行為表現，并將傳統的混淆理論引入法條?；煜袨榘▋深悾褐苯踊煜烷g接混淆。直接混淆是指讓消費者誤認為商品直接來源于商標所有人，間接混淆是指讓消費者誤認為商品的來源和商標所有人之間存在贊助或許可關系?！奥撓嫡f”都可以為這兩種行為做出合理的解釋，因為這兩種行為都破壞了商標與原商品之間的獨一無二的聯系，使消費者誤認為商標與他人的商品建立起了聯系。

但是單純的混淆理論的認定標準有其邏輯上的不周延性，因為混淆行為只是破環注冊商標與特定商品或服務之間的特定聯系的一種可能性，商標權侵權還有其他的表現形式，從“聯系說”的角度來看，它還有更大的外延，而這單憑混淆理論是不能做出合理解釋的。比如，我們前面已經提到過的反向假冒行為，它也被認定是商標權侵權行為的一種，如果用混淆理論對其認定，可能無法做出合理的解釋，因為反向假冒人是在撕掉原來的商標之后換上了自己合法擁有的商標，消費者完全意識不到另一個商標權主體的存在，所以很難說造成了什么混淆。但是我們如果采用商標權客體“聯系說”的理論，就能很好的解釋這一行為。

另外，我國商標法第五十七條第七款作為一個兜底條款，對尚未納入前六項的其他可能的商標權侵權行為提供了救濟的空間，例如，許多學者將“淡化行為”也認定為商標權侵權行為，淡化行為主要針對的是構成馳名事實的商標，它是指在不相同或不相類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或相近似的商標，即使不會造成相關公眾的混淆，但是只要這種商標的長期使用行為會損害馳名商標與其所指的商品或服務之間的特定聯系，也構成商標權侵權。雖然前六項并未規定這一行為，但我們可以以聯系說客體的認定標準用最后的兜底條款來對這一行為加以認定。因此，聯系說可以為不同的商標權侵權行為提供統一的標準和強大的解釋力。

（二）混淆可能性的認定

我國新商標法第五十七條第二款在認定商標侵權行為時，保留了相似性標準，增加了混淆可能性標準，此類商標權侵權行為是所有商標權侵權行為中最常見的，因此在認定此類侵權行為時這兩個標準也不容忽視。我們可以通過此一條款的表述和分析來判斷這兩個標準的邏輯順序，相似性應當被理解為判斷混淆可能性的前提條件，相似性和混淆可能性是兩個相互獨立的判斷標準，我們在判斷相似性是不應考慮混淆可能性的標準，在判斷混淆可能性時也不考慮相似性，否則我們將陷入無限循環的論證之中。相似性的判斷應當采用客觀性的標準，混淆可能性才是我們判斷商標侵權的最終要件。因此對相似性的認定可以采取較低的標準，從而不至于使那些相似性程度較低但結合其他因素卻具有混淆可能性的商標侵權行為逃脫法律的制裁。在判斷混淆可能性時，我們可以從“聯系說”的角度出發，看注冊商標與特定商品或服務之間的聯系是否被破壞，從而從商標權的本質去判斷被訴行為是否構成商標權侵權行為。

參考文獻

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轉引自郭富青：《論商譽在商標權保護中的功能定位》，載《西部法學評論》2013年第5期。

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