民商二元視角下“售后回租”之分析

摘 要：“售后回租”交易本質上是信貸擔保行為，其租金交換租賃物本身的價值，而非物的使用。不能單純基于當事人所有權的約定而認定“售后回租”中融資租賃公司享有破產取回權，因為民法所有權不完全決定破產財產歸屬。出于平等對待破產債權人等原因考慮，租賃物應歸屬于承租人破產財產，融資租賃公司僅享有破產別除權。由于“售后回租”合同具有節稅的功能，民法層面應維護當事人的意思自治，只在破產法中進行調整。在承租人破產情形下，如果合同被解除，出租人的破產取回權不具有正當性和合法性。在解釋論層面，對合同履行階段進行分解，雙方在租賃物上成立共有關系，限制融資租賃公司取回。在立法論層面，民事規范關于“售后回租”的規定僅涉及其效力，具體的破產效果交由破產法特別調整。

關鍵詞：售后回租;破產取回權;破產別除權;破產財產;民法典

中圖分類號：D923.992 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2020）08-0111-10

作者簡介：云晉升，上海交通大學凱原法學院博士研究生 （上海 200030）

一、問題的提出

在《民法典》編纂的過程中，一個極易被忽視的問題是，對某些具體問題的民商法銜接和分工。如果不能順利打通民商法內在關聯，民事立法的科學化和體系化將會受到影響。其中一個典型的例子是“售后回租”中融資租賃公司在承租人破產的情況下，究竟享有何種權利?！笆酆蠡刈狻焙贤弧度谫Y租賃合同司法解釋》第2條①劃歸為融資租賃合同，同時根據《合同法》第242條的規定，租賃物不屬于承租人的破產財產。實踐遵循了既有規定，一旦“售后回租”合同被承租人的破產管理人解除，融資租賃公司享有破產取回權參見山東省高級人民法院（2018）魯民終171號民事判決書;江蘇省宿遷市中級人民法院（2013）宿中商終字第0212號民事判決書。。但是，上述立法和實踐卻與破產法的基本原則相沖突。

根據司法和理論界的共識，“售后回租”的功能之一是擔保實務論述：“租賃物起著融資擔保作用”，參見安徽省高級人民法院（2017）皖民終174號民事判決書;理論論述：“融資租賃以租賃物本身作為擔?！?，同時將“售后回租”劃歸為融資租賃的特殊形式，參見胡曉媛《中德融資租賃法律制度比較研究》，中國法制出版社2011年版，第86-87頁。。然而，擁有動產抵押權和動產質權的融資提供人在債務人破產時只享有破產別除權，“售后回租”中融資提供人卻擁有破產取回權。破產別除權相比破產取回權受到更多的限制，例如根據《破產法》第75條的規定，在重整期間，擔保權暫停行使?！跋嗤南嗤瑢Υ?許德風：《破產法基本原則再認識》，《法學》2009年第8期。是破產法基本原則的重要內容，同為融資提供人的融資租賃公司何以享有破產取回權，而其他融資提供人僅享有破產別除權，在法釋義學上無法得到解釋。另一方面，“售后回租”中的融資租賃公司行使破產取回權還會損及一般破產人的利益。破產清算中，破產管理人常常會采用資產整體出售的方式進行變價，而“售后回租”中的標的物一般都是企業重要的生產設備。對租賃物的取回會損及企業的整體出售價值參見安徽省高級人民法院（2017）皖民終174號民事判決書。，從而降低破產財產的變價價值，最終影響到破產債權人的受償比例。

因此，有必要深入論證“售后回租”中破產取回權的正當性，并審視現行民商法規定的合理性。其中，涉及到的問題包括：是否因所有權的約定而承認所有權人的破產取回權？“售后回租”的法律內涵對破產權利的影響？既有規則在解釋論和立法論下如何完善？

二、所有權約定與破產取回權

現有理論一般認為破產取回權的權利基礎是所有權參見韓長印《破產法學》（第二版），中國政法大學出版社2016年版，第139頁; 許德風《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第211頁。，然而在“售后回租”中當事人對所有權歸屬的約定不一定決定破產財產的歸屬。當事人在非破產情形中對于所有權的約定和處分未必得到破產法的尊重，二者并不是一一對應的關系，即使債務人將自身財產讓與給相對人，也不會當然導致該財產不屬于債務人的破產財產。為了最大化債務人破產財產，一些所有權移轉不具有破產法意義上的效力，當事人對于所有權的約定不會當然決定破產財產的范圍，例如《破產法》第31條所規定的破產撤銷權破產撤銷權功能一方面可以體現為破產債權人的平等對待，禁止對個別債權人的優待，參見陳韻?！墩撁袷聦嶓w法秩序下偏頗行為的撤銷》，《法學家》2018年第3期;另一方面，也通過債務人責任財產的擴大而保護了全體破產債權人，參見Ulrich Foerste， Insolvenzrecht， 7.A， München 2018， S. 153.，以及本文所要談及的待履行合同被管理人解除后引起的破產財產歸屬。

（一）破產取回權的權利基礎

破產取回權的權利基礎包括部分所有權，也包括部分債權，因而所有權無法直接推導出破產取回權，同時也不能當然否定債權都不構成破產取回權的基礎。權利人是否具有行使破產取回權的資格，需要依據具體的法律關系進行分析，不能脫離具體的法律關系而單純以基礎權利的性質來認定。

1.部分所有權

在特定的法律關系中，所有權人可以行使破產取回權。這些特定的法律關系包括用益關系、保管關系、承攬關系、委托關系Vgl. Ludwig Hsemeyer， Insolvenzrecht. Kln 2007， S. 282.。在交易過程中，上述法律關系中的所有權人在相對人破產時，可以基于其所有權人身份行使破產取回權。根據當事人的意思表示，占有的移轉僅服務于合同目的，而不會帶來標的物責任歸屬的變動，標的物不對破產債務人的債務負責。

不能脫離具體法律關系而認為所有所有權人都可以行使破產取回權。反面的例子是擔保關系中的讓與擔保權人，其雖然享有所有權，但卻不屬于破產取回權人。讓與擔保是指，“債務人或第三人為擔保債務人之債務，將擔保標的物之財產權轉移于擔保權人，而使擔保權人在不超過擔保之目的范圍內，取得擔保標的物之財產權，于債務清償后，標的物應返還于債務人或第三人，債務不履行時，擔保權人得就該標的物受償之非典型擔保?！?謝在全：《民法物權論 》（下冊），中國政法大學出版社2011年版，第1100頁。在破產中應當賦予讓與擔保權人的是別除權許德風：《破產法論——解釋與功能比較的視角》，北京大學出版社2015年版，第220頁。，這意味著讓與擔保物被歸入到了債務人的破產財產之中。就民法所有權歸屬而言，讓與擔保物的所有權屬于讓與擔保權人。這在強制執行中體現得尤為明顯，因為讓與擔保物通常仍然由債務人占有，較為容易發生的是，債務人的債權人申請對標的物的強制執行，“通說仍然認可擔保提供人具有提起第三人異議之訴的資格，只要被擔保的請求權存在” Brox·Walker， Zwangsvollstreckungsrecht， München 2018， S. 689.。這實質上是把讓與擔保權人當作擔保物所有權人進行保護。排除執行的做法一方面保護了讓與擔保權人的私的變價權，因為“在當事人就歸屬清算與處分清算未作約定或約定不明時，應以歸屬清算為原則”高圣平：《動產讓與擔保的立法論》，《中外法學》2017年第5期。。另一方面也沒有直接損害到執行債權人的利益，畢竟讓與擔保權人負有強制清算的義務，未來執行債權人仍可就返還的清算余額進行執行。雖然我國對讓與擔保尚處于爭議之中，但存在承認所有權移轉的有力學說觀點實務界代表性觀點參見夏正芳、馬燕《讓與擔保的法律屬性與價值衡量》，《人民司法（應用）》2018年第28期;學界代表性觀點參見莊加園《“買賣型擔?！迸c流押條款的效力》，《清華法學》2016年第3期。。這些觀點認為，至少在擔保期間內，物的所有權歸屬于擔保權人。但是在債務人破產的情形中，盡管民法所有權屬于擔保權人，讓與擔保物還是被劃歸到債務人的破產財產中。比較法上，《德國支付不能法》第51條明確規定讓與擔保權人享有別除權，無法基于民法所有權地位對標的物進行取回。雖然是否承認讓與擔保的背景不同，但比較法中所反映出的所有權歸屬與破產財產歸屬的脫鉤關系是共通的。

三、“售后回租”合同的類型界定

租金支付究竟是租賃物使用的對價，還是租賃物的實物價值的對價，關鍵在于對“售后回租”合同本身的性質分析?！笆酆蠡刈狻焙贤前殡S著金融業發展而產生的新型合同，其在法律層面究竟如何認識仍有較大的爭議，這也最終導致在承租人破產時融資租賃公司的權利認定模糊不清。

（一）“售后回租”民法上不從屬于融資租賃合同

雖然《融資租賃合同司法解釋》第2條在民法層面將“售后回租”合同歸入到融資租賃合同中，但比較法和我國學界仍然有不同的意見，認為“售后回租”合同這一形式在民法層面上沒有獨立意義。

根據DCFR第IX-1：102條的規定，如果當事人選擇“售后回租”的目的或者效果是為了擔保，“售后回租”合同只能產生設立擔保物權的效果，這基本導致“售后回租”合同無法適用DCFR第四卷中租賃合同部分的規定參見[德]克里斯蒂安·馮·巴爾、[英]埃里克·克萊夫主編《歐洲私法的原則、定義與示范規則：歐洲示范民法典草案》（第四卷），于慶生等譯，法律出版社2014年版，第193-194頁。。不過，與此相對，DCFR卻在第IV.B-1：101條規定，三方主體的融資租賃合同可以適用第四卷中租賃合同部分的規定。這反映出，DCFR在民法層面對“售后回租”合同和三方主體的融資租賃合同進行了區別，“售后回租”不從屬于三方主體的融資租賃合同。在我國學界，也有學者質疑“售后回租”合同作為融資租賃合同的意義，認為“商事實踐當中常見的‘售后回租其實也是一種讓與擔?！?趙姿昂：《民法典視野下商事擔保制度的整合與建構》，《河南社會科學》2018年第12期。。上述立法例和學者觀點都試圖在合同類型上對“售后回租”與三方主體的普通融資租賃進行區別，即“售后回租”合同不屬于融資租賃合同。這些觀點恰恰反映出“售后回租”合同在民法層面無法歸屬于三方主體的融資租賃合同。

首先，主體數量上的差異帶來功能上的差異。在三方主體的融資租賃合同中有供貨商、融資租賃公司、承租人三方主體，分別存在著供貨商和融資租賃公司的買賣合同以及融資租賃公司和承租人間的融資租賃合同，其融物特性更加明顯，因為承租人得到了一個所需要的新物。在“售后回租”交易中，只存在著融資租賃公司和承租人兩方主體，雖然也存在著買賣合同和融資租賃合同，但這一交易僅具有融資特性，而不具有融物特性，因為在交易之前，該物也是存在的。相比較而言，三方主體的融資租賃是通過租賃物的添置達到融資和融物的功能，而“售后回租”則僅具有融資的功能。所以，基于新物是否存在的不同，導致了二者與普通的租賃合同關系存在差異，三方主體的融資租賃合同與普通租賃合同具有更大的相似性?！叭谫Y租賃本質上系租賃行為，租賃物的所有權歸出租人，承租人以獲取對標的物的使用權為目的。”翟云嶺：《分期付款買賣的確定及其基本價值分析》，《法學論壇》2006年第1期 。融資租賃合同中的出租人提供承租人新物的使用，而“售后回租”合同不存在這種功能。

其次，在功能區分的基礎之上，對于承租人支付租金的交換對象也就能夠清楚認定。由于三方主體的普通融資租賃具有融物性的特征，承租人所支付的租金是對物的使用對價。即使其租金支付總和與購置價格基本相同，只能說明租金計算的特殊性。而在“售后回租”中，由于融物特征的欠缺，承租人所支付的租金完全是承租物價值的分攤參見上海市高級人民法院（2017）滬民終70號民事判決書：“本合同項下出租人為承租人提供租賃物件回租租賃服務的融資額為轉讓合同項下受讓方（即本合同項下的出租人）購買租賃物件的全部轉讓價款，即8，000萬元。出租人和承租人同意并確認：在租賃期內，采用等額年金法，按月、期末支付的條件來計算確定租金，在租賃期內，承租人應付租金共36期?！保瞧涫褂谩Ｈ街黧w的融資租賃首要的是為了實現對物本身的需求，然后融資租賃公司通過按要求購買再出租的方式提供定制的出租服務。而在“售后回租”合同中，“承租人可能是想通過售后回租交易獲取流動資金” Moritz Brinkmann. Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen， Tübingen 2011， S. 35.，根據融資的具體規模確定所要出售并回租的標的。雖然二者在租金的計算方式上是相同的，但三方主體的融資租賃中租金交換的是物的使用，而“售后回租”中交換的是物的實體價值本身。

最后，在規范適用上，“售后回租”合同與三方主體的融資租賃合同在利益格局上存在不同?！笆酆蠡刈狻焙贤瑳]有必要歸入到三方主體的融資租賃合同之中。例如在融資租賃公司是否負有適租義務的問題上，根據《合同法》第244條的規定，融資租賃中的出租人被免除了出租物瑕疵擔保義務。但是，三方主體的融資租賃合同中出租物瑕疵擔保的免除是有條件的，“作為對價，出租人將依據買賣合同中享有租賃物瑕疵索賠等請求權轉讓給承租人” 江必新：《融資租賃合同糾紛》，法律出版社2014年版，第18頁。。而“售后回租”中的融資租賃公司可以無條件地免除自身的瑕疵擔保義務Vgl. Martinek/Stoffers/Wimmer-Leonhardt， Handbuch des Leasingrechts， 2. A， München 2008， S. 633.。在三方主體的融資租賃中，為出租物瑕疵擔保義務的排除設立前提，是因為承租人如果失去了基于租賃合同所享有的瑕疵擔保請求權，再無其他救濟途徑可用Vgl. Graf von Westphalen， Der Leasingvertrag， 5. A， Kln 1998， S. 600.。在“售后回租”合同中，即使無條件地免除融資租賃公司的出租物瑕疵擔保義務，承租人可基于其原先與供貨人訂立的買賣合同，享有對原始出賣人的瑕疵擔保請求權，還具有額外的救濟手段。即使將“售后回租”合同歸入到合同法中的融資租賃合同類型，也無法起到合同定型化中任意性規范對當事人意思的補充解釋和強制性規范對當事人利益的調整等應有作用合同定型化的規范意義，參見Peter A. Windel， die Typologie der Schuldvertrge， FS Schilken， München 2015， S .154ff.。

司法解釋將“售后回租”合同歸入到融資租賃合同中，主要的目的在于解決這一類新型交易合同的合法性難題?！霸?014年最高人民法院《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》事實之前，實踐中大量存在的‘售后回租合同被認定為違法” 楊姍：《新型商事合同效力認定的裁判思維——以融資合同為中心》，《法學》2017年第8期 。。不過僅以合法性的判定作為目的進行類型化，之后的規范適用反而會帶來更多的負面影響。

（二）稅法對“售后回租”合同定型化的影響

“售后回租”合同單純從民法層面而言，基本沒有獨立的價值。由于“售后回租”交易中的買賣合同和租賃合同的重合，可以對二者進行整體的意思表示解釋。承租人以買賣價款的方式獲得了實質上的借款，同時為了保留對物的繼續利用，再通過租賃合同獲得了對物的繼續占有，并將上述借款以租金的形式分期償還。隨后的租賃合同通常還會附有一個留購條款，使承租人在償還租金之后可以重新獲得所有權參見北京市第三中級人民法院（2018）京03民終4868號民事判決書。，在此過程中，租賃物起到了擔保作用。從民法層面分析，“售后回租”合同根本沒有當事人表面上所表述出的租賃性質，在意思表示解釋上可以當作借貸擔保行為。

一項法律交易是否定型化，除了民法層面之外，還會受到稅法層面的影響。雖然“售后回租”沒有任何民法上的實際價值，但財會層面上的意義也可以賦予其定型化的意義?！笆酆蠡刈庵胸敃嬎愫蛯崿F需要以售后回租民法定性為基礎?！?Schulze-Osterlob. Sale-and-lease-back-Geschfte， ZIP 2005， S. 1618.在《企業會計準則第21號——租賃》財政部：《企業會計準則第21號——租賃》（財會＼[2018＼]35號）。中，“售后回租”交易單獨作為了第五章的內容，在財會層面承認了該交易的意義。借助于合理的“售后回租”交易，企業可以合理節稅，這也賦予了“售后回租”合同在借款擔保意義之外其他的法律內涵。不過，如果當事人虛構租賃物或者低值高估的情形下，“售后回租”在失去其財會意義后，當然會被認定成借貸關系參見中華人民共和國最高人民法院（2018）最高法民再373號民事判決書。，從而回復到“售后回租”合同的民法本質之中。因此，從民法層面而言，“售后回租”合同本身沒有額外的定型化意義，但是由于財會承認這種交易形式，“售后回租”合同得以定型化。民法應當尊重其他法律，沒有必要從意思表示角度否認其獨立意義。在“售后回租”交易過程中，仍可認為存在著兩份合同，第一份合同是買賣合同，當事人通過買賣合同轉移了所有權，第二份合同是租賃合同。在承租人破產的情況下，待履行合同是租賃期尚未屆滿的租賃合同。

四、“售后回租”合同解除后出租人的權利

在承租人破產時，如果“售后回租”合同尚未履行完畢，那么效力將會受到影響，承租人的破產管理人根據《破產法》第18條享有選擇權。如果破產管理人選擇繼續履行，合同的效力將不會受到影響，雙方的利益能夠得到保障。繼續履行后的租金支付將作為共益債務，融資租賃公司還可以要求獲得擔保，融資租賃公司的利益能夠得到保護。此時，融資租賃公司即使享有所有權也無法行使破產取回權，因為承租人基于“售后回租”合同對租賃物屬于有權占有。真正問題在于，如果破產管理人認為繼續履行合同對于公司并無太大利益，選擇了解除“售后回租”合同，出于對債務人和其他破產債權人的保護，應當限制融資租賃公司對租賃物的取回。限制的路徑包括在既有規則背景下法釋義學層面的限制，以及商事立法層面的明文限制。

（一）法釋義學的限制

在法釋義學層面中，將融資租賃公司的權利由破產取回權轉向破產別除權的難點在于，《合同法》第242條規定租賃物不屬于承租人的破產財產，而司法解釋的歸類又使得“售后回租”合同適用該條款。導致具有實物價值交換關系的“售后回租”合同適用了普通租賃規范。融資租賃合同和普通租賃合同中承租人所支付的租金所交換的都是物的使用，然而“售后回租”合同卻無法套用繼續性合同的解除效果。繼續性合同的特點是雙方的義務范圍都由合同存續時間決定，而在“售后回租”中，雖然存在租賃期間，但承租人的義務范圍和內容卻是確定的，由租賃物的購置價款和融資租賃公司合理利潤決定，只不過被分攤到每一期的租金之中。從實物價值交換關系層面上來看，“售后回租”合同在價值交換層面上和所有權保留買賣合同是一樣的，承租人或買受人所支付的金錢所對應的都是標的物價值本身。所以，在破產中的合同清算中，“售后回租”合同應當參照所有權保留買賣合同進行處理，而非普通的租賃合同。

“售后回租”合同在非破產情形中由于財會的原因被繼續當作租賃合同，而在破產中則參照所有權保留買賣合同進行處理。盡管二者的交易目的存在根本的區別，買賣合同目的旨在取得物的所有權，而“售后回租”合同并不旨在取得所有權，但在破產法中相同處理并不矛盾。在非破產情形中，或者說合同法中，法律遵循的是私法自治原則，至于該項交易在客觀上是否失衡，是當事人自己決定的范疇。這點早已得到了實踐的認可參見李宇：《民法總則要義——規范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第610-612頁。，根據《民法典》第151條的規定，當事人意志自由下的交易利益失衡不構成撤銷事由。當事人完全可以出于財會上的考慮，通過實物價值的分期支付僅獲得物的使用，即使承租人最后放棄了所有權的取得。此時，法律的推定是債務人的財產可以支付其所有的債務，并“原則上應以全部財產對其債權人負其責任” 王澤鑒：《債法原理：第1冊》，中國政法大學出版社2001年版，第28頁。。進一步說，合同自由所隱含的前提是當事人的財產能夠為他每一個決定承擔責任Vgl. Ludwig Hsemeyer， Vorbehaltskauf und Finanzierungsleasing im geltend und künftigen Insolvenzrecht， FS Serick， Heidelberg 1992， S.153f.。但是如果債務人事實上已經無法清償其所有的債務，并不妨礙破產法對于所有權約定歸屬和破產財產范圍對應關系的調整，因為當事人的所有權約定不應當對破產債權人等第三人產生影響。

將“售后回租”合同類比為所有權保留合同僅是法釋義學路徑限制破產取回權的第一步，因為所有權保留還有一定的特殊性，出于種種法政策考慮，有些出賣人享有破產取回權，有些出賣人享有破產別除權。德國司法實踐認為，只有作為供貨商的出賣人才能行使破產取回權。如果出賣人是金融機構，只能行使破產別除權Vgl. BGH NJW，2008，1803.。學者總結其中的權衡基礎是，“金融機構有不同的擔保手段可供利用” Hanns Prütting， Bedeutungswandel in der Insolvenz durch Rechtsübertragung， FS Leipold， Tübingen 2009， S.434.。簡單所有權保留中的破產取回權僅能夠由供貨商獨有，即使金融機構設法從供貨商處取得了保留買賣合同中的出賣人的身份，他也無法改善自己在破產中的地位Vgl. BGH NJW，2008，1803， Rn. 36.，所有權在破產中僅具有破產別除權的效力。在美國法中，則需要結合所有權保留條款的具體作用進行分析。在現金交易（Cash Sales）中，價款的支付通常是在較短的時間內完成，如果買受人尚未支付價款，出賣人在買受人破產的情況下可以行使破產取回權，這不依賴于額外的所有權保留約定Vgl. Moritz Brinkmann， Der einfache Eigentumsvorbehalt in der Insolvenz， FS Vallender， Kln 2015， S.51.。而在信貸交易（Credit Sale）中，即價款支付約定周期很長，即使當事人約定了所有權保留，根據《美國統一商法典》（Uniform Commercial Code）第9編的規定還是會被認定為擔保利益，出賣人只能享有破產別除權。因此，從域外經驗來看，出賣人的破產取回權可以看作是對作為中小企業的供貨商的優待關于供貨商優待的法政策原因，參見云晉升、彭誠信《完善我國動產擔保的新路徑探索》，《交大法學》2018年第1期。，而且對它的保護一般也僅局限在較短的付款周期條件中。反觀“售后回租”合同，一方面，合同的相對方基本是金融機構，另一方面，租金支付的周期也非常長。因此，在承租人的破產管理人解除合同的情況下，賦予融資租賃公司以破產取回權是不合適的。

一個可行的方案是限制破產管理人解除合同的范圍，避免對已履行部分的回溯清算，從而限制融資租賃公司的破產取回權?！笆酆蠡刈狻焙贤瑢儆谝淮涡院贤?，一旦被解除，已履行的部分也要進行清算，因為所有權具有不可分割性。承租人在支付部分價金的同時，也在融資租賃物上獲得相應的權益，德國法上稱之為“期待權”，它重要的作用在于使權利人獲得了所有權地位的占有權，具有一定的物權屬性。但是“期待權”較之物權又十分脆弱，因為它的存在依賴于合同本身，“買賣合同解除或撤銷的效力會導致期待權的消滅” Peter Bülow， Recht der Kreditsicherheiten， Heidelberg 2017， S. 261.。所以，伴隨著承租人破產管理人的解除，其自身通過價款支付在租賃物上所獲得利益（期待權）也隨之消失，無法阻止融資租賃公司的破產取回權。從交換關系來看，圍繞著物權的爭奪，承租人處于劣勢，其原先擁有的物權利益變成了具有支付風險的債權利益，此時只有要求融資租賃公司返還已支付價款的債權。為了保留承租人的物上利益，在避免引入期待權概念的前提下，可以借助于共有關系的建立將合同的履行階段進行分割。在破產申請受理前，承租人已支付的價款獲得的對待給付是租賃物上的共有份額，該部分已經完成履行。而破產管理人解除的是破產申請受理后尚未支付價款的部分，即使解除了向后部分，承租人在承租物上的共有份額不會受到影響。此時，融資租賃公司能夠取回的僅僅是尚未支付租金部分所對應的共有份額，而承租人享有的已支付價款所對應的共有份額被歸入到了承租人破產財產中。此時，融資租賃公司能夠取回的僅僅是他的共有份額，只有在他向破產財產支付了承租人享有份額的折價之后，他才能將租賃物取回。但是，事實上融資租賃公司不會這樣做，因為租賃物對于他沒有實際價值，最終承租物會留于承租人處Vgl. MüKoInsO/Ganter， 4. Aufl. 2019， InsO § 47： Rn. 72-75.，從而保證生產資料的完整性，以便日后進行整體出售，或者用于重整期間的恢復生產。這種解決路徑符合了《合同法》242條的基本規定，畢竟共有也是所有權的一種形式，而且也保留了承租人破產管理人的選擇權，更重要的是最大限度地擴大了破產財產范圍，將債權變為了更具價值的物上共有份額，維護了破產債權人的利益。

（二）立法論的檢討

對于“售后回租”合同解除后融資租賃公司權利的確定，更為徹底的方法是采取立法的方式進行規定，以防止過度復雜化的法釋義學帶來適用上的困難。對于融資租賃公司在承租人破產情形中權利認定的分歧乃至于錯誤，很大程度上來源于司法解釋對于“售后回租”合同的錯誤定型化。然而，《民法典》第735條卻繼續沿用了司法解釋的錯誤定型化，未將“售后回租”排除在融資租賃合同之外。由于三方主體的融資租賃合同和“售后回租”合同在交換關系上并不相同，前者租金是對于物的使用對價，而后者則是對于物的實體價值的對價，一并規定二者并無實質意義。除了破產清算的問題之外，“售后回租”合同也無法適用其后的諸多條文，比如第740條，即使租賃物嚴重不符合約定，該物也是承租人賣給融資租賃公司，再允許其拒絕受領顯然不正確?！笆酆蠡刈狻痹诿穹▽用娌⒉痪哂歇毩⒌囊饬x，只是因為其具有相應的財會內涵而使其在實踐中出現。一方面，實踐已經逐漸認可了“售后回租”合同的效力，沒有必要再借助于融資租賃合同使其有效。另一方面，融資租賃合同的相關規定也大多難以適用于“售后回租”之中。因此，立法層面的“售后回租”僅是再次明示其有效性，而不涉及類型歸類。

更為重要的是，在破產法層面對于“售后回租”合同做出相應的規定。有觀點試圖從實質主義出發，“將動產擔保滲透到融資租賃的破產規定中去”張欽昱：《論融資租賃中的破產》，《政法論壇》2013年第5期 。，融資租賃公司僅享有破產別除權。從結果導向來看，這種做法具有一定的合理性。“實質主義的價值在于，把融資租賃當作一種動產擔保交易，不適用待履行合同的處理規則。” 韓長印：《破產法學》（ 第二版），中國政法大學出版社2016年版，第145頁。但這種路徑剝奪了破產管理人對合同履行的選擇權，不利于對破產債權人的保護。更重要的是，從民法所有權的角度解決破產財產歸屬的路徑是值得商榷的。民法所有權所涉及到的是當事人處分權能的問題，例如在管理信托中受托人享有所有權而獲得了投資處分權。而民法所有權卻并不一定直接決定著破產財產的歸屬，委托人基于對受托人的債權請求權也可以從受托人財產中取回信托財產?！拔餀嘈缘呢敭a歸屬不具有決定性意義，債權性的權利回復請求權也具有破產取回的效力?！盠udwig Hsemeyer. Insolvenzrecht， Kln 2007， S. 280.與此相同的是，“售后回租”的民法所有權歸屬情況決定著財會上的計算，故沒有必要在非破產情形下否定“售后回租”的所有權約定，特別是相關交易有時具有除擔保之外的其他意義。在“售后回租”中，當事人意思自治應盡可能予以維持，而破產法本身的問題留給破產法處理。因此，可行的方案是在破產法中進行單獨規定，以擔保目的所有權轉移，所有權人在債務人破產情形下僅享有別除權。

結 語

“售后回租”是現代經濟下的新型交易形態，對它的類型識別非常重要，歸入何種有名合同直接決定著當事人的利益分配。在非破產情形中，雖然“售后回租”合同客觀上起到了信貸擔保的作用，一方面債務人能夠基于其自身的責任財產清償所有的債務，另一方面“售后回租”合同也具有合法的財會內涵，出于意思自治的原因，應當承認當事人約定的有效性。而在破產情形中，出于平等對待破產債權人的目的，由于承租人支付的租金涉及到了租賃物的實物價值交換，當事人尚未履行完畢的合同受到破產管理人的選擇，在被解除之后，應當限制融資租賃公司對于租賃物的取回。在法釋義學層面，如果破產管理人選擇解除合同，為了增強破產財產和保證債務人繼續經營，可以對合同履行進行分解，限制合同解除的范圍，承租人獲得的是租賃物的共有份額而非對融資租賃公司的租金返還請求權，融資租賃公司無法對物的整體行使破產取回權。在立法層面，《民法典》第735條的立法目的僅是提示裁判者“售后回租”合同有效，而不能進而直接適用融資租賃合同的規范。由于“售后回租”合同不具有實質上的民法意義，因此最好的方法是，在尊重非破產場合中所有權約定的背景下，僅在破產法中特別規定，以擔保目的所有權轉移，所有權人在債務人破產時享有破產別除權。

（責任編輯：李林華）

Research on Sale-And-Lease-Back in the Dualistic Fields

of Civil Law and Commercial Law

Yun Jinsheng

Abstract： The sale-and-lease-back is essentially loan with security interests， and the rent exchanges not the use of the lease item， but its value. Its incorrect to confer bankruptcy recall rights on lessors based solely on ownerships， because the ownership in civil code cant determine the range of the bankruptcy property. In order to treat creditors equally， etc.， the lease item belongs to the debtors bankruptcy property and the lessor only has bankruptcy exemption rights. Because of the function of tax saving， the partys autonomy should still be maintained outside the bankruptcy law. When lessee goes bankrupt and the contract is terminated by the administrator， the bankruptcy exemption right of the lessor is not justified and not legal. From the theory of interpretation， the process of the fulfillment of the contract should be divided， and the relationship of co-ownerships is established， so that bankruptcy recall rights of lessor is restricted. From the theory of legislation， the civil article only regulates sale-and-lease-backs validity， the bankruptcy problems should be regulated in bankruptcy law.

Keywords： Sale-And-Lease-Back; Bankruptcy Recall Rights; Bankruptcy Exemption Rights; Bankruptcy Property; Civil Code