貿促會“不可抗力”事實性證明的效力分析

摘 ? ? ? ? ? ?要：國際貿易環境復雜多變，為應對我國企業可能會遭遇的履行困難和不公情況，中國貿促會為企業開展“不可抗力事實性證明”服務。該不可抗力證明屬于事實性公證，在一定程度上能夠減免企業的責任。但實踐中，對“不可抗力”概念和不可抗力事實性證明的認可也存在一定的問題，企業需要應對和救濟。

關鍵詞：不可抗力;違約;救濟

2020年1月開始，由于國際關注的突發公共衛生事件的出現，已對我國乃至全球國際貿易造成嚴峻挑戰。我國外貿企業不得不頻頻面臨涉外合同履行艱難的境地。面對此情形，中國貿促會商法中心聯合律所和專業法律服務機構一同撰寫發布《向國外客戶主張不可抗力的流程和注意事項（以普通法系國家為例）》等法律指引，以期為我國企業提供法律和政策上的支持和引導。同時，中國國際貿易促進委員會等多家機構也及時開展線上出具“關于不可抗力事實性證明”服務。這里，貿促會出具的不可抗力證明屬于事實性公證，給予申請人一定程度上的安全感，但該證明并不是“免死金牌”，對于其效力和不被認可后的救濟值得進行分析。

一、“不可抗力”證明的申領和作用

一般在某些不可預見的、不能避免的情況發生后，不少企業會由于該“不可抗力”的出現，不僅要處理其帶來的生產、銷售活動停滯的困境，還要面對關聯企業間合同履行艱難的問題。此時，如果一國的官方公證機構能夠就該“不可抗力”的發生出具證明，受影響而陷入履行艱難的企業就會因此而得到一線轉機。根據國務院批準的《中國國際貿易促進委員會章程》的規定，我國的官方公證機構為中國國際貿易促進委員會，其從1952年成立開始就以商會的身份辦理涉外商業證明的出證認證業務。中國貿促會出具的不可抗力事件證明書以公正性和權威性而在國際上享有良好聲譽。為了應對我國企業的合法權益受損，幫助我國企業減少損失，2020年1月30日，中國貿促會商事中心也在官網發布關于中國國際貿易促進委員會可以開具“不可抗力相關的事實性證明”的公告。這里中國貿促會開具的不可抗力事實性證明是對與不可抗力有關事實進行的證明。一般在商業證明領域中，當事人可以依據該證明，部分或全部免除不履行、不完全履行和遲延履行合同的責任。中國貿促會開具的證明現已獲得全球200多個國家和地區的政府、海關、商會和企業的認可，在域外擁有強大的執行力。

實際上，當不可預見、履行困難情況發生時，企業會選擇申請對“不可抗力”的證明來維護自己的權益，“截至5月15日，全國貿促系統累計出具不可抗力事實性證明7185件，涉及合同金額約7400多億元。”可以看出，對“不可抗力”的證明具有積極意義，能夠適當減輕企業的舉證壓力和“違約”帶來的不利后果，并持續對營商環境進行維護。

二、“不可抗力”不被認可的情況

雖然中國貿促會開具的不可抗力事實性證明具有優勢性證據能力也被廣泛認可，但“不可抗力”被拒也時有發生。2020年2月7日，路透社報道，法國道達爾公司對于中國海洋石油總公司的不可抗力通知表示拒絕接受。筆者認為中國海洋石油總公司基于“不可抗力”的影響和貿促會出具的不可抗力證明進行主張是“有理有據”的，但從市場行為的角度，法國道達爾公司對該證明的拒絕行為也是“合情合理”。因此，從法律的維度，對國際貿易糾紛中“不可抗力”這一概念進行梳理就顯得尤為重要。

一般來說，“合同必須遵守原則”被認為是國際貿易領域的基本原則。合同簽訂后，保護各方當事人的合法權益，保證合同能夠有效按時履行，避免惡意逃脫責任是一種通行的利益期待，因而合同必須遵守原則被世界各國所普遍認可。然而在某些情況下，如果固執堅持“簽訂合同就必須履行”理念，反而會造成更大的不公平。可以說“不可抗力”這一概念就是為了權衡這種不公而產生的。

關于“不可抗力”，在不同國家法律中的稱謂和認定程度并不相同。在研究不同國家的不同規定之前，先談談《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）中的相關規定。《公約》是由聯合國國際貿易法委員會主持制定的，包括我國、美國、法國、德國等八十余個締約國。1980年通過，1988年1月1日正式生效至今已經超過30年，規定了現代國際貨物買賣的慣常做法，成為國際貿易領域的統一規則。因為國際貿易合同一般周期較長，影響因素較多《公約》第79條就是應對“不可抗力”的規定，其中第一款的規定：“當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。”也就是合同一方當事人由于能夠充分證明發生了“不可抗力”，便可以不用承擔違約責任。從該規定可以看出，想要援引其作為免責條款，需要滿足三個條件：1.當事人對發生事件的客觀的不可控性，包括不能對其進行主導也不能對其進行防治;2.在訂立合同時，以理性人標準不能合理預見并且完全沒有預見;3.窮盡措施仍不能避免或克服，但考慮到比例原則，如果履行的成本畸高，要求強制履行則不太合理。考量該規定背后的法理，其與英美法系中的“合同落空”以及大陸法系中的“不可抗力”等概念具有邏輯上的一致性，都是作為“合同必須遵守原則”的突破，但也存在一定的差異。

首先，英美法系國家不存在“不可抗力”這一法律概念。由于契約自由至上原則根深蒂固，雙方意思自治、平等自由簽訂的契約不應被國家制定的法律隨意干涉。基于此，需要充分尊重雙方當事人的事先約定。

英國最開始堅守的原則是合同必須遵守和意思自治，由于Taylor v. Caldwell案、Krell v. Henry案、Davis Contractor Ltd. v. Fareham Urban District Council案的發生，逐漸誕生出“合同落空”理論，并不斷以判例的形式增加其適用范圍。發展到現在標準成為“根本履行不能”。根據英國法律，不管客觀還是法律上的不能實現、履行異常艱難，均可以被歸入“合同落空”范圍中。因而，英國法中的“合同落空”理論可以涵蓋的情形越來越多，“不可抗力”也就得以解釋。

而美國合同法繼承英國的“合同落空”理論，并創造出“商業不能”學說。“商業不能”規定在美國《美國統一商法典》第2-615條，該學說所指的履行不能包含客觀上不能和經濟上不能。《美國統一商法典》第2-615條和《公約》第79條的規定有以下差異：1.前者強調不履行的原因，后者側重的是追求履行義務;2.認定因素上，《公約》多了通知義務;3.構成免責的意外事件的范圍也有所不同。但實踐中以兩者為依據的判決結果間的差異并沒有很大。不能否認的是，對于“商業不能”的具體判斷還是給美國司法實踐制造了很多難題。

理論上，英美法系對此相關概念與我國《合同法》第94條“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……”的規定更為相似，可以認為官方出具的證明有一定的分量。但在適用時，當事人之外第三方機構開具的證明往往只能被用作參考。

其次，在大陸法系，雖然不是所有國家，但普遍蘊含的立法精神一致而存在不可抗力和情勢變更這兩種說法。法國1804年《法國民法典》規定了著名的“不可抗力理論”;德國通過《德國民法典》確立了“履行不能”理論，并在2002年《德國債法現代化法》也涵蓋了關于不可抗力的相關衡量規定;意大利在《意大利民法典》中規定了“純粹履行艱難”原則。

最后，在我國《民法總則》《民法通則》《合同法》中均出現“不可抗力”這一概念，并確認“不可抗力”是法定的免責事由。比如其中《合同法》第117條就對不可抗力的定義與成立條件進行了具體規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。”

綜上，符合不可抗力事件的成立條件，但是否能夠成為我國外貿企業免責事由則要個案具體分析。

三、“不可抗力”不被認可后的救濟

實踐中，“不可抗力”不被認可時有發生，不可抗力證明不能當然免除責任。發生不能預見也不能避免的事實時，首先應確定合同中是否規定有關不可抗力的條款、以哪國法律確定為準據法、條款中發生不可抗力的事由有哪些等等。

同時，貿促會開具的不可抗力事實性證明僅是一種事實性認定，是否可以免責要確定該合同履行不能完全是由于不可抗力造成，并要能夠證明不能通過其他方式來繼續履行合同。根據《公約》第79條第4款：“不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任。”《合同法》第118條：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。”和《國際商事合同通則》第7.1.7條第3款：“未能履行義務的一方當事人必須將障礙及其對履約能力的影響通知另一方當事人。若另一方當事人在未履行方知道或應當知道該障礙后的一段合理時間內沒有收到該通知，則未履行方應對另一方當事人因未 收到該通知而導致的損害，負賠償責任。”可以看出，合同當事人也應履行及時通知義務，以減少雙方的經濟損失。

“不可抗力”不被認可后，可以通過與對方進行溝通、協商等方式獲得對方諒解，或通過訴訟、仲裁的方式維護自身權益。無論“不可抗力”能否被認可，維護好企業信用、保持良好合作關系才更符合長遠發展和長期利益。

參考文獻：

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[2]中國貿促會商事認證中心.“萬眾一心迎挑戰、眾志成城戰疫情”中國貿促會不可抗力事實性證明與您同舟共濟度時艱.http：//rzzx.ccpit.org/news-ssyw？id=160.

[3]齊力.全力抗擊疫情 貿促會在行動[J].中國對外貿易，2020（02）

[4]證券日報網.外貿外資如何“穩”？自貿區成“先鋒營”，云展會、出口轉內銷、7185件不可抗力證明助力企業保訂單！http：//www.zqrb.cn/finance/hongguanjingji/2020-05-18/A1589803601328.html.

作者簡介：

王中意（1993.1- ?），男，漢族，北京，碩士研究生，研究方向：國際經濟法。