采購合同風險管理與知識產權法律教學研究

摘要：合同條文約定的主要目的在于根據預測對可能發生的法律風險進行分配、轉移和明確。本文基于法律風險產生的過程的分析，探索通過合同條文約定影響法律風險發生和發展，并盡可能地促進實現合同目的的途徑，并通過對合同的具體約定實現管理風險的功能。本文主要研究采購合同風險管理與知識產權法律教學。

關鍵詞：采購合同;風險管理;知識產權;法律教學

一、概述

既然知識產權侵權風險不可能完全避免，且這種“被侵權”合法且多見，因此，如何在采購合同中，約定因采購物涉嫌侵權而產生的風險就成為采購合同的“必要”條款。此類條款的具體約定不僅律師水平相關，也和立場（代表誰的利益）相關;最終的合同文本還要根據采購商和供應商的談判確定，而具體的談判在很多程度上是雙方地位、實力不同而不同。一方面，隨著知識產權意識提高，知識產權侵權訴訟頻發;另一方面，社會分工細化，產業鏈越拉越長，下游企業（簡稱采購商）不可避免地要采購上游企業（供應商）的產品（采購物）。根據目前知識產權制度及現實情況，除了醫藥幾種特殊的產品，幾乎所有的產品，從材料到外形、從結構到使用、從軟件到硬件，從組裝到維護，從生產到操作，方方面面均可能涉及知識產權。因此，對于一件產品可能涉及到的知識產權包括商標權、著作權、專利權及商業秘密。

二、案例分析

由于涉及知識產權數量很多，絕大多數情況下，任何一家企業都可能擁有與某一產品相關的所有知識產權。在某種意義上講，知識產權侵權風險根本不可能完全避免。由于知識產權侵權行為多種多樣，如專利侵權行為不僅包括制造，還包括使用、銷售及承諾銷售;再加上侵權證據更容易從產業鏈下游的采購商處獲得，因此，由于采購物侵犯他人知識產權而產生的侵權訴訟，絕大多數都捎帶上實際侵權物的采購商作為被告之一;這種“被侵權”已經成為知識產權侵權訴訟的常態之一（雖然有些不公平，但卻符合知識產權法律制度的規定，在此不再展開論述）。既然知識產權侵權風險不可能完全避免，且這種“被侵權”合法且多見，因此，如何在采購合同中，約定因采購物涉嫌侵權而產生的風險就成為采購合同的“必要”條款。此類條款的具體約定不僅律師水平相關，也和立場（代表誰的利益）相關;最終的合同文本還要根據采購商和供應商的談判確定，而具體的談判在很多程度上是雙方地位、實力不同而不同。以下通過一個具體假設場景，對合同具體條款具體約定可以實現的功能進行分析。設場景：手機制造商（甲方）采購壓片機制造商（乙方）的壓片機組建手機生產線。采購合同中針對侵權風險的條款為：第三方基于乙方提供的 Y設備指控甲方侵權知識產權的，乙方應當承擔一切費用和損失。

根據上述條款約定，在第三方指控侵權時，甲方支付的所有費用及因此而產生的損失均由乙方承擔。從最終效果上看，上述條文確實從采購商角度出發，好像能夠保護采購商的利益。仔細研究，卻發現上述條文存在以下問題：第一、該條文約定的出發點是將采購商面臨的風險進行轉移，轉移給供應商。這樣約定導致的后果就是：基于風險由供應商承擔;供應商可能要求更高的對價（當然，供應商和采購商實力懸殊，無法在實際上進行議價的除外），進而使采購商支付了較高的對價。第二、無助于實現采購商的合同目的。一份合同，其合同目的是合同的核心。我們有必要考慮，采購商采購Y設備的目的是什么呢？對于采購商來講，簽訂這份合同的目的是什么呢？難道僅是要求“供應商承擔費用和損失”嗎？當然不是！采購商的目的是要滿足生產手機的需要，保證手機生產線的安全或順利運營。進而，即使實際上侵權訴訟產生，供應商支付了由此訴訟產生的一切費用和損失，能實現采購商組建手機生產線的目的的嗎？當然不能！基于上述兩方面問題，我認為：合同條文不僅要考慮風險的轉移，還要考慮合同目的的實現，要通過條文的設計促進合同目的的實現。那么，如何促進合同目的的實現呢？可以根據可能發生的事實，通過具體約定，影響風險的具體走向，盡可能地促進合同目的的實現。知易行難！以最近為一家客戶起草合同中一個條款所思所想分享給在大家。具體的約定可以按參考如下信息：在第三方指控專利侵權后，采購商應當盡快通知供應商。為了促使供應商積極應對，發揮供應商的積極主動性，可以通過約定，要求供應商在合理期限內提供分析報告，并對侵權成立的可能性進行評估;根據情況不同，可以約定以下：（a）如果供應商的評估結果認為采購物落入專利權保護范圍的可能性較低，則可以約定侵權應對程序由供應商主導（選擇應對方式及選聘律師）并承擔該程序的相關費用，但由侵權程序敗訴導致采購商的任何損失應當由供應商承擔。根據這樣的約定，如果供應商有意低估侵權風險，敗訴可能性就會較大，供應商就可能需要承擔更大的賠償責任;這樣就可以促使供應商不會有意低估侵權風險。

三、促進供應商選擇成本更低的方式降低風險

比如，供應商可以選擇啟動“確認不侵權之訴”的方式對侵權風險進行管理和控制。（b）如果供應商的評估結果認為采購物落入專利權保護范圍的可能性較高，則可以約定：（1）供應商選擇以下方式：（1）提供可以證明涉案專利無效的證據并啟動針對涉案專利的無效宣告程序;（2）主動提供現有技術抗辯證據;（3）在保證基本相同技術效果的前提下，提供替代技術方案。（4）如果供應商未在合理期限內實現上述任一種選擇，則約定采購商可以以自己的方式向第三方尋求替代技術方案或相關證明不侵權或專利權無效的證據，但相關費用應當由供應商承擔（對于采購商而言，最有高效的方式是直接獲得專利權人的許可）。根據上述約定，即使侵權風險較高，也并未直接排斥供應商的供應資格（很仁義吧！），并可以促使供應商盡可能地尋求不侵權或專利無效的證據（有動力吧！）。當然，對于供應商提供的證據或替代方式，為了促使供應商評價的客觀性，可以約定侵權應對程序由供應商主導（選擇應對方式及選聘律師）并承擔該程序的相關費用，但侵權程序敗訴導致采購商的任何損失應當由采購商承擔;進而促使供應商盡可能客觀地評估證據的證明力或替代方式的侵權風險。在供應商無法獲得不侵權或專利無效證據的情況下，為避免采購商向專利權人獲得許可，供應商還可以提供替代的技術方案。根據該約定，就可以盡可能地發揮供應商的積極性;即使供應商最終無法采取有效的應對策略，采購商也可以直接獲得專利權人的許可，并由供應商支付相關費用，進而保證采購商實現其合同目的。利用采購合同條文實現知識產權風險管理。基于上述描述，就可以具體確定合同條文了。當然，根據合同方當事人地位、所處的位置、行業競爭狀態，具體條文的擬定及相應定量界定（如損失的具體范圍、合理期限的具體約定）可能有不同，也可能需要根據談判情況進行調整。以上僅就上述條文的所思所想進行介紹。基于本文所提“通過條文實現風險管理”的目的，對其他合同條文，也可以基于風險產生的過程及風險的走向，通過對具體條文約定，控制或影響風險的走向，進而促進合同目的的實現;而不是僅僅約定風險的轉移或風險的分配。

參考文獻：

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[2]劉培.國際工程物資采購和管理風險分析與對策[J].鐵路工程造價管理，2014，（3）.74-77.

作者簡介：

周姝，國防科技大學文理學院政工系講師。

作者單位：國防科技大學文理學院政工系