惡意透支型信用卡詐騙罪的刑法解釋

摘要：惡意透支型信用卡詐騙罪在各種類型的信用卡詐騙罪中發(fā)生的案件量最大，需要防止該類型信用卡詐騙罪被濫用。著重分析信用卡在如今網(wǎng)絡(luò)普及的時代是否能作出擴張解釋;惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件進行限制解釋，該罪主體“持卡人”應(yīng)當是限定在規(guī)范意義上的持卡人范圍內(nèi)，不是事實意義上的持卡人，非法占有目的產(chǎn)生于于刷卡時，“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”屬于本罪成立的必要要件。

關(guān)鍵詞：惡意透支;信用卡詐騙罪;持卡人;非法占有目的

引言

在實踐中，惡意透支型信用卡詐騙罪是我國《刑法》第196條信用卡詐騙罪類型中被觸犯頻次最多的。一方面是因為前三種情形下行為人不易于實施，另一方面是惡意透支型信用卡詐騙罪存在濫用的可能，應(yīng)該對惡意透支型信用卡詐騙罪的構(gòu)成進行限定。2018年開始實施的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《具體解釋》）提高惡意透支型信用卡詐騙罪的入罪門檻：增加第八條惡意透支的“較大數(shù)額”的范圍提升;增加第十條增加不起訴和免于刑事起訴的情形，也就是行為人被追究刑事責任的門檻也在提高。通過《具體解釋》的修改方向，可以看出惡意透支型信用卡詐騙不應(yīng)被濫用，可通過解釋對其進行限定。

一、信用卡的界定

（一）信用卡與第三方支付平臺的關(guān)系

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，人們的生活與互聯(lián)網(wǎng)關(guān)系越來越密切，智能手機的發(fā)展也使人們互相之間的溝通交往更加便捷。多種第三方支付平臺的大量涌現(xiàn)給我們?nèi)粘ＶЦ稁砀嗟倪x擇和方便，已經(jīng)成為生活交易中不可或缺的一部分。目前信用卡賬戶與第三方支付賬戶之間的關(guān)系產(chǎn)生了許多爭議，換言之，對于信用卡在刑法中的范圍產(chǎn)生了不同看法。劉憲權(quán)教授認為當下《刑法》中信用卡的含義應(yīng)當是具有特定關(guān)系的金融賬戶，無論是傳統(tǒng)的信用卡支付還是現(xiàn)在得網(wǎng)絡(luò)平臺支付，特定關(guān)系的金融賬戶都是支付發(fā)生的必要條件。1馬寅翔學(xué)者認為，第三方支付平臺快速發(fā)展使其產(chǎn)生許多沉淀資金導(dǎo)致其從之前的支付通道平臺拓寬為現(xiàn)在的理財、信貸、保險等多功能業(yè)務(wù)平臺。支付寶平臺衍生的“螞蟻花唄”功能只是一種支付工具，以消費信貸合同為基礎(chǔ)不是刑法意義上的"信用卡"。2但隨著第三方支付平臺功能的多元化，其透支信貸功能不斷發(fā)展，傳統(tǒng)意義上的“信用卡”對于刑法意義的“信用卡”來說或許過于狹窄。

隨著第三方平臺的功能多元化發(fā)展，第三方支付平臺從過去僅僅作為支付通道逐漸向支付通道兼賬戶的方向發(fā)展，應(yīng)當將其一分為二來進行看待。情形一，第三方平臺綁定用戶的信用卡，用戶通過此平臺進行支取，則此賬戶可視為信用卡賬戶，因為此平臺依托信用卡賬戶而運作，平臺的支取行為指向的賬戶只有綁定的信用卡賬戶;情形二，使用該平臺自有賬戶資金（比如螞蟻花唄）進行支付，第三方平臺不與信用卡賬戶關(guān)聯(lián)的獨立支取賬戶不能看作信用卡賬戶，此時該賬戶并未與信用卡賬戶關(guān)聯(lián)，不應(yīng)包含于《刑法》中“信用卡”的范圍內(nèi)。

（二）利用第三方支付平臺進行透支的行為認定

1、通過第三方支付平臺對綁定的信用卡進行透支

應(yīng)當認為是透支信用卡，惡意透支對透支的方式?jīng)]有進行限制，根據(jù)目前手機軟件的發(fā)展情況，第三方支付平臺在人們?nèi)諆斨Ц吨幸呀?jīng)不必可少，比如微信、支付等支付平臺。其與銀行同用戶協(xié)議約定：用戶通過支付平臺向綁定的銀行賬戶發(fā)送支付指令，直接充值或支取銀行賬戶內(nèi)的資金。也就是說，第三方支付機構(gòu)是獨立提供資金轉(zhuǎn)移服務(wù)，但此時第三方支付與銀行支付結(jié)算系統(tǒng)相連接的特點決定了支付賬戶不能完全獨立地進行整個支付方流程，必須以銀行的支付結(jié)算功能為基礎(chǔ)。并且最終消費的是被綁定的信用卡上的資金而不是支付賬戶本身存在的資金，所以快捷支付只是增加了信用卡的原有使用方式，將其衍生至第三方支付平臺，可以將第三方支付平臺視為信用卡支付方式的衍生或者新類型。行為人通過第三方平臺惡意透支綁定的信用卡，如果該行為符合惡意透支型信用卡詐騙罪的其余構(gòu)成要件，那么該類型的行為可以構(gòu)成信用卡詐騙罪。

2、對于第三方支付平臺提供的小額透支賬戶進行透支（以“螞蟻花唄”為例，以下稱為“花唄”）

“花唄”不能解釋為信用卡，出于以下幾點原因。第一，把“花唄”解釋為信用卡屬于類推解釋，違反罪刑法定原則。關(guān)于“花唄”和“京東白條”等消費金融服務(wù)的性質(zhì)是刑法中的“信用卡”還是貸款服務(wù)或者賒購服務(wù)，筆者認為，第三方平臺支付的主體屬于非金融機構(gòu)，而信用卡的發(fā)行主體為各個商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)。第二，“花唄”的信用評價體系與信用卡相比過于片面，“花唄”局限于支付寶平臺本身的各方面能力與狀況進行評價，對于行為人的線上線下其他領(lǐng)域的能力與狀況難以進行評價。“花唄”是一種基于消費信貸合同的支付工具，因此行為人透支第三方支付平臺提供的小額透支賬戶不能解釋為透支信用卡。

二、惡意透支型信用卡詐騙罪的主體

（一）持卡人的分類

有學(xué)者將持卡人分為規(guī)范意義上的持卡人（申領(lǐng)人）和事實意義上的持卡人（使用人）。事實意義上的持卡人又可以分為通過盜竊、拾得、搶奪等方式或者騙領(lǐng)獲取信用卡的人、經(jīng)申領(lǐng)人同意使用其信用卡的人。前述分類對規(guī)范意義上的持卡人定義為信用卡的申領(lǐng)人，信用卡的申領(lǐng)人可能是未經(jīng)他人允許用他人的身份證明進行申領(lǐng)而自己使用，所以"申領(lǐng)人"這一概念筆者認為不嚴謹。持卡人應(yīng)當是規(guī)范意義上的持卡人，規(guī)范意義上的持卡人應(yīng)當是與申領(lǐng)時所使用的身份證件相對應(yīng)的人，也就是信用卡的名義人。

（二）經(jīng)名義人同意使用其信用卡的實際用卡人

實際用卡人不是信用卡"持卡人"。判斷持卡人是否構(gòu)成惡意透以及實際用卡人是否構(gòu)成冒用他人信用卡的犯罪，需從持卡人的主觀知情與否和客觀行為來綜合判斷。只有持卡人對實際用卡人惡意透支行為主觀上知情并且客觀上未采取催促實際用卡人還款或者辦理信用卡掛失的措施，則信用卡持卡人構(gòu)成惡意透支，實際用卡人以冒用他人信用卡進行定性。若持卡人不知情或者知情但采取了防止損失擴大的措施，表明持卡人沒有非法占有目的，不應(yīng)認為持卡人構(gòu)成惡意透支類型的犯罪，實際用卡人以冒用他人信用卡的犯罪類型進行認定。原因如下：

第一，持卡人對惡意透支知情并且不采取任何防止損失擴大的措施，持卡人將其卡出借就應(yīng)當預(yù)料到實際用卡人可能會惡意透支，持卡人在收到銀行的催收之后就表明持卡人知道實際用卡人使用自己的卡進行透支，此時持卡人應(yīng)當采取措施防止損失擴大，若不采取任何措施任由實際用卡人惡意透支，那么持卡人具有惡意透支的故意，催收不還則持卡人應(yīng)以惡意透支型信用卡詐騙罪認定。實際用卡人以持卡人名義使用持卡人信用卡騙取資金符合冒用型的信用卡詐騙罪客觀要件。第二，信用卡詐騙罪中的四種情形，惡意透支型的客觀成立要件比其他情形的客觀成立要件多出“超額超期以及催收不還”這一要件，因此持卡人犯惡意透支型的犯罪標準更高，實際用卡人惡意透支他人的信用卡，理應(yīng)比持卡人自己惡意透支自己的信用卡的危害性更大。如果將實際用卡人視為持卡人認定為惡意透支類型的犯罪，會不合理的提高其構(gòu)成犯罪的要求，所以實際用卡人不能作為惡意透支的主體，否則會導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。第三，惡意透支中“催收”只能對持卡人進行催收，如果將實際用卡人解釋為持卡人，會影響銀行的催收效果，很難達到惡意透支的入罪門檻。第四，實際持卡人可以通過冒用他人信用卡類型的信用卡詐騙罪進行認定，不會造成處罰漏洞，退一步講，就算不能將其認定為此類犯罪，也可以普通詐騙罪進行認定。第五，實際用卡人沒有與金融機構(gòu)建立合法有效的信用貸款服務(wù)協(xié)議，也就是說實際用卡人根本不享有金融機構(gòu)授予持卡人的透支權(quán)利，缺乏惡意透支的邏輯基礎(chǔ)。不具有持卡人的合法透支權(quán)利卻進行信用卡使用，實際上表明了其詐騙金融機構(gòu)的主觀目的，所以其可以以冒用型信用卡詐騙罪進行認定，退一步講按照詐騙罪進行認定，而不應(yīng)以惡意透支進行認定。

三、惡意透支型信用卡詐騙罪的非法占有目的

（一）惡意透支和善意透支

信用卡透支的惡意或善意以非法占有目的的有無為重要標準，也就是以行為人是否有歸還意圖為標準。在我們實際生活中，善意透支不一定是完全符合規(guī)定的，比如超過協(xié)議約定的限額或者期限未按期歸還，在銀行催收后，在合理期限內(nèi)積極歸還透支的本金和利息并且支付協(xié)議約定的相應(yīng)違約金的行為，雖然違規(guī)但仍然將其認定為善意透支，因為善意透支的行為人沒有非法占有銀行透支款不歸還的目的，所以不被刑法的惡意透支型信用卡詐騙罪所規(guī)制。惡意透支指持卡人基于支取資金后不再歸還銀行的目的，在明知自己的行為會使銀行認識錯誤而處分財產(chǎn)，仍然積極追求或者消極放任該結(jié)果的發(fā)生。惡意透支的必須是在行為人申領(lǐng)有效的信用卡后使用信用卡過程中基于非法占有目的而產(chǎn)生的惡意透支。根據(jù)第196條第2款的規(guī)定和非法占有目的的有無，可以總結(jié)為以下三種情形：第一，行為人在銀行規(guī)定的限額和限期內(nèi)歸還透支款項;第二，行為人超過限額和限期但經(jīng)發(fā)卡行催收在合理期限內(nèi)歸還;第三，行為人超過限額和限期，經(jīng)發(fā)卡行催收仍未按期歸還。前兩種屬于善意透支，最后一種區(qū)分兩種情況，若具有非法占有目的為惡意透支，否則為善意透支。

非法占有目的是評判善意與惡意透支的前提，因而也是判斷是否構(gòu)成信用卡詐騙罪的前提。非法占有目的是主觀要素，相對難以判斷，所以目前實踐中對于非法占有目的的判斷具有一定程度的主觀性和隨意性。比如在實際生活中，即使信用卡套現(xiàn)不被允許，但持卡人因為資金周轉(zhuǎn)等原因的需要，進行非法套現(xiàn)從而透支信用卡的情況出現(xiàn)的很多，僅僅通過上述現(xiàn)象的表現(xiàn)就認定行為人具有非法占據(jù)銀行透支款額的目的是不合理的。不能僅從客觀行為就推斷出行為人的主觀方面，應(yīng)當根據(jù)行為人主觀方面的意圖進行綜合的判斷。

（二）非法占有目的的地位與產(chǎn)生時間

關(guān)于非法占有目的的地位，學(xué)界主要有兩種觀點：獨立說認為非法占有目的超出故意之外的主觀構(gòu)成要素;第二種是非法占有目的包含于故意之中，不單獨作為一個構(gòu)成要素。獨立說更為合理，由于惡意透支型信用卡詐騙罪的刑法法條明文規(guī)定了“非法占有目的”，非法占有目的獨立于故意需要單獨進行認定，獨立說更為合適。根據(jù)行為與目的同時存在原則，本罪的非法占有目的應(yīng)該在行為人行為時具有，那就要判斷惡意透支的信用卡詐騙的透支行為的時間范圍。有學(xué)者認為，非法占有目的必須存在于刷卡時，否則行為人在看到賬單后才產(chǎn)生拒絕還款的想法，只能按照民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系處理。另有部分觀點認為，透支是一個系列的行為，不僅僅是消費行為就構(gòu)成透支，從消費到收到賬單再到還款整個過程中任何一個階段產(chǎn)生非法占有目的都是惡意透支，可構(gòu)成信用卡詐騙罪。

要成立本罪，在刷卡時具有非法占有目的實屬必要。第一，杜絕事后非法占有目的，不能將其看做是一個系列性行為，如果是系列性行為，信用卡詐騙罪作為詐騙罪的特殊法條則會與其相矛盾;第二，根據(jù)謙抑性的思想，不能隨意擴大行為的起止范圍，況且惡意透支型信用卡詐騙罪本身就是一個較其他信用卡詐騙罪更輕微的犯罪，應(yīng)當對其的規(guī)制范圍進行限制;第三，實踐中出現(xiàn)的基于客觀行為符合超期超限額未還且經(jīng)催收兩次仍不歸還而直接認定行為人具有非法占有目的的現(xiàn)象很多，如果擴大了透支行為的范圍，會導(dǎo)致這種情況更加常見。事后非法占有目的明顯不合理，如果行為人在透支后產(chǎn)生了不歸還透支款額和利息的意思，實踐中有時會為了使這種行為受到刑事追究而主張承認事后產(chǎn)生的非法占有目的。基于行為與責任同時存在的原則，產(chǎn)生責任應(yīng)當與不法的行為產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性，責任必須是犯罪構(gòu)成要件中違法行為的責任，既是對構(gòu)成要件中全部不法要素的責任，也是對實施這些具有不法要素的行為時的責任，不存在事前責任和事后責任。放在本罪的構(gòu)成要件中，要認定行為人具有責任，首先要求行為人是本罪的持卡人，對非法占有目的具有責任，對超過期限和限額并經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還具有責任，同時對行為人實施惡意透支行為時具有責任。

四、經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的體系地位

“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后人不歸還”是《刑法》對于本罪規(guī)定的條件，這一條件在犯罪論中處于何種體系地位有許多爭議。也就是說該條件是否應(yīng)當作為構(gòu)成本罪的必要要素;當符合不法性和有責性之后，具有科刑處罰的必要性。

對于該條件的體系地位，應(yīng)當屬于必要要件，第一，不能因為難以追回就降低犯罪門檻，我國惡意透支犯罪案件的頻發(fā)原因是多方面的，比如我國征信體系缺失、銀行等金融機構(gòu)的風險防控措施不到位或者說能力低、金融工具相關(guān)的國家配套制度建設(shè)落后。不能一味的降低入罪門檻通過擴大刑法的范圍來懲罰犯罪惡意透支，這可能會損害到持卡人的利益和消費積極性以及發(fā)卡行等金融機構(gòu)對自身機構(gòu)風險管控的松懈而過度依賴刑法對惡意透支行為的保護。第二，根據(jù)罪刑法定的原則，在認定惡意透支型信用卡詐騙罪時，必須以“經(jīng)兩次催收后仍不歸還”作為構(gòu)成惡意透支的要件。該條件是從客觀上判斷行為人是否惡意的一個重要標準。第三，不能因為催收困難的或者會在催收期間導(dǎo)致持卡人逃匿等原因否認惡意透支型信用卡詐騙的主體和第一款前三項類型的犯罪主體具有同樣嚴重的主觀惡性和社會危害性，不能將惡意透支的入罪門檻降低。

五、結(jié)語

隨著信用卡使用的普及，信用卡詐騙方面的犯罪日益增多，尤其是惡意透支型信用卡詐騙罪。本文首先明確網(wǎng)絡(luò)支付賬戶何種情況下在信用卡范圍內(nèi)進行規(guī)制。其次從犯罪構(gòu)成方面進行分析，第一個是對犯罪主體也就是信用卡的持卡人范圍通過解釋進行限定;第二個是對主觀構(gòu)成要素中的非法占有目的進行分析;第三個是對于法條中"經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還"的體系地位進行思考。

為了保持刑法的謙抑性，防止本罪的濫用，本罪的入罪門檻應(yīng)當嚴格，因此本文主要是通過解釋對本罪進行限定。

注釋：

[1] 劉憲權(quán)，李舒俊.網(wǎng)絡(luò)移動支付環(huán)境下信用卡詐騙罪定性研究.載于現(xiàn)代法學(xué)2017年第39期。

[2]馬寅翔.冒用電商平臺個人信用支付產(chǎn)品的行為定性——以花唄為例的分析.載于法學(xué)2016年第9期。

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[6]張明楷.惡意透支型信用卡詐騙罪的客觀處罰條件——《刑法》第196條第2款的理解與適用[J].現(xiàn)代法學(xué)，2019，41（02）：147-163.

作者簡介：

毋冰瀅，（1997—），女，山西人，成都市雙流區(qū)四川大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)。

作者單位：四川大學(xué)