談法律淵源中的國家政策去留

莊建利 張鵬飛

摘 要：國家政策包含在我國的法律淵源之中，也在司法實踐中有所運用。國家政策作為法律淵源有著深刻現實原因，但是也有明顯的缺陷。隨著中國法治進程的發展，我們對于國家政策應該持以怎樣的態度？本文通過對法律淵源中國家政策的存在的原因和優缺點進行探討，最終筆者闡明了自身對于國家政策所采取的態度，應保留但要有所改變。一是仍舊在裁判中可以采納國家政策，作為說理甚至裁判的依據；二是不再將國家政策直接作為法律淵源，而是采用間接手段利用國家政策而非直接手段；三是對國家政策的制定主體有所限定；四是通過法律原則、習慣替代國家政策的某些作用。

關鍵詞：國家政策；法律淵源；法律原則

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：2095-9052（2020）04-0288-02

新頒布的《民法總則》第10條中規定：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗”。與此前《民法通則》中第6條關于法律淵源的規定相比，最大的區別是新的《民法總則》用“習慣”取代了“國家政策”，從而實現了法律淵源的重大變革。截至2018年11月28日，筆者通過北大法寶進行檢索，在法律條文中直接運用“國家政策”概念的法律共有18篇，其中現行有效的法律為7篇注1；在法律條文中運用“政策”概念的法律共有248篇，現行有效的法律共有107篇注2。此外，在司法實踐中也存在運用國家政策作為法律淵源進行裁判的案例。“國家政策的法律地位不容忽視”。國家政策是否還具有作為法律淵源的價值？在今后的立法過程中對于國家政策又應該持以怎樣的態度？

一、采用國家政策作為法律淵源的現實原因

國家政策相對于法律、行政法規、司法解釋等法律淵源有其獨特的優勢，通常表現在以下三個方面：

（一）國家政策出臺速度快

國家政策是由國家機關內部決定后直接發布，不需要通過繁瑣的代議制進行表決，制定規范的速度快、效率高。通常法律的制定工程巨大，間隔時間長，往往制定一部法律的時間長達數年[1]。法律具有滯后性，而社會是不斷發展的，如何解決法律的滯后性與社會發展之間的沖突一直是法學家研究的重點，而將國家政策納入法律淵源的范圍對解決這一矛盾有著重要的現實意義。國家政策雖然也需要經過一定時間的調研和討論，但制定的速度相較之下也有很大優勢。

（二）國家政策針對性強

由于國家機關系統完善、職能眾多且分工明確，各國家機關對于職能范圍內的工作也更加專業和精準[2]。國家機關可以利用自身的專業性，對所管轄的領域進行把控，在法律問題出現之初甚至之前及時出臺相應的政策規定，以免出現一些法律問題對社會產生巨大影響。另外，基于國家機關工作的專業性，其出臺的國家政策也往往針對一小塊領域并進行一定的細化規定，方便司法機關引用，也在一定程度上彌補了法律的僵硬性缺點[3]。

（三）國家政策涉及領域較為全面

法律不可能面面俱到，政策亦如此，但是由于國家機關部門眾多，涉及方面廣，出臺的國家政策也較多，導致國家政策涉及領域大于法律，可以在一定程度上彌補法律漏洞[4]。在我國法律體系日益完善的今天，國家政策也一直扮演著先行者的角色，往往一個較為成功的國家政策之后會通過司法解釋或者立法的手段納入我國的法律體系。國家政策的獨特優勢決定了它可以在法律淵源中占有一席之地，這也是過去立法中頻頻引入國家政策的原因所在[5]。

二、采用國家政策作為法律淵源的缺陷

雖然國家政策如同法律一樣都是維護穩定和治理社會的重要手段，在社會諸多領域特別是法律規制的空白和盲點之處發揮著重要的作用，并充分體現了其獨特的價值與功效。但是，國家政策本身具有的缺陷也值得思考。

（一）國家政策的采用具有一定的時代性

在建國之初法制草創的特定歷史背景下，國家政策在調整民事關系上確有積極意義。然而，隨著時間推移，20世紀80年代《民法通則》的立法背景現已不復存在：經濟上，已經實現由計劃經濟向市場經濟的轉型；政治上，已將“全面推進依法治國”確立為推進政治建設和政治體制改革的重要任務；立法上，社會主義法律體系已經基本形成，民事立法大體齊備。《民法通則》制定之初將國家政策納入規定的理由已經不再成立，作為法源的國家政策已完成歷史使命，國家政策在民法中的定位問題應當置于新的時代背景下重新思考。在沒有法律規定的建國初期，國家政策作為一種可供參考的規范性文件，為司法裁判提供具有國家公信力的裁判依據。但隨著我國社會主義法律體系的不斷完善，成文法覆蓋的領域越來越多，對國家政策的需求也在逐步減小，尤其在民法總則頒布之后，將“國家政策”從民法的法律淵源中剔除已經是明顯的大勢所趨，國家政策作為法律淵源應該何去何從，這十分值得思考。

（二）國家政策的嚴謹性不足

由于出臺迅速、調研和征求意見的時間短，其科學性有待檢驗，有時甚至會出現“拍腦袋”政策。單從國家政策文件本身來看，此類規范性文件數量龐大、時效通常較短、制定程序簡單，通常具有臨時性和指導性，若作為法源，勢必損害法之穩定性。另外，由于各規范性文件制定主體的多元化，作為國家政策的各種規范性文件必然無法擺脫部門利益的系統性影響，不同主體制定的規范性文件之間易于產生沖突和矛盾。

（三）國家政策的公開公示性不足

政策通常不具備法律規范的形式，政策的制定過程有欠透明，政策本身往往并不公開。以政策作為規范人民權利義務的依據，不符合依法治國的要求[6]。

三、保留國家政策及其實現路徑

國家政策作為法律淵源存在于我國的司法實踐之中已經有半個世紀的歷史，其中優劣已經在司法實踐中展現得淋漓盡致。在我國社會主義法治體系初步建立的國情下，應該對國家政策采取保留的態度，具體表現在兩個方面：一是仍舊在裁判中采納國家政策，作為說理甚至裁判的依據；二是不再將國家政策直接作為法律淵源，而是通過司法解釋等途徑發揮其作用。

（一）國家政策仍有其價值

上文提到的國家政策的優勢是法律所無法媲美的，而且我國的法律體系在短時間內也不夠健全，國家政策還有很大的發揮空間，其他法律淵源也無法完全替代其作用。此外，我國正處于轉型時期，社會各方面變革巨大，離不開政府的政策引導。國家政策將要在相當長時間內作為我國法律的先行者和試驗田，會在社會發展的先進領域中發揮著重要作用。所以要繼續發揮國家政策的作用，使其成為司法裁判中的重要依據[7]。在法律沒有明文規定的情況下，法官可以援用不違反國家法律法規的國家政策進行說理甚至做出裁判。

（二）采用間接手段利用國家政策而非直接手段

國家政策的固有缺陷決定了其不能作為主要裁判依據。如果想要發揮國家政策的作用，援用國家政策作為裁判依據，需要對國家政策的適用做出一定的規制，主要表現在通過司法解釋等途徑間接利用國家政策而非直接在裁判文書中援用，也可以通過法官的價值判斷發揮國家政策的價值。

（三）國家政策的制定主體要有所限定

國家政策出現問題的原因往往是因為公權利機構對自身能力的過度自信以及對私權主體復雜性的認識不足。所以，要對國家政策的制定主體有所限定，將沒有能力或能力相對較低的國家機關排除在外，如鄉鎮一級的人大和政府所制定的政策等[8]。而對主體的限定不是一成不變的，應該隨著我國法治進程的發展而變化，具體來講就是法律體系越健全，國家政策的制定主體范圍越小。

（四）國家政策的某些作用可以通過法律原則、習慣進行替代

民法總則的制定將習慣納入法律淵源之中，是國家立法的一大進步。在法律沒有明文規定的時候可以援用習慣進行裁判，同時也可以利用一般性的法律原則進行裁判。此時，法律原則和習慣也可以發揮彌補法律漏洞、細化法律規定的作用，在一定程度上可以發揮替代作用[9]。

總之，國家政策在當今中國仍然可以發揮其獨特作用，但是國家政策的適用范圍應該隨著法律體系的健全而不斷縮小，成負相關態勢。

四、結語

國家政策作為法律淵源而運用到我國的司法實踐中由來已久，不僅僅在我國法治歷程中有著巨大的影響，也在當今中國社會主義法治建設中發揮著巨大的作用。應用國家政策作為裁判依據，不僅有歷史遺留的原因，更有明顯的現實依據。當然，國家政策自身的缺陷也十分明顯，使得在司法裁判中引用國家政策作為裁判依據成為一把雙刃劍。

在當今的法治中國如何對待國家政策是一個不容忽視的命題。許多學者提出自己的見解，主要分為保留和摒棄兩個方面，各有千秋。但由《民法總則》第十條的新規定來看，對于原本的援用方式的摒棄已是大勢所趨。筆者認為，對于國家政策應該持保留但有所改變的態度。一是仍舊在裁判中可以采納國家政策，作為說理甚至裁判的依據；二是不再將國家政策直接作為法律淵源，而是采用間接手段利用國家政策而非直接手段；三是對國家政策的制定主體有所限定；四是通過法律原則、習慣替代國家政策的某些作用。

我國特色社會主義法律體系已經形成，隨著我國法律制度不斷健全，國家政策也應該站在新的角度、扮演新的角色，繼續發揮其獨特的規范作用。

參考文獻：

[1]彭中禮.論國家政策的矛盾及其規制[J].法學，2018（5）：65-75.

[2]劉穎.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心[J]. 華東政法大學學報，2014，17（6）：78-92.

[3]孫永興，薛冰.民事政策法源性的法理學分析[J].傳承，2016（11）：110-112.

[4]李敏.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢[J].法律科學，2015（3）：96-111.

[5]薛冰.論民事政策法源性的歷史功效、現實困境以及價值表達路徑[J].陜西行政學院學報，2017（1）.

[6]張紅.論國家政策作為民法法源[J].中國社會科學，2015（12）：134-156+208.

[7]張文顯.中國法治40年：歷程、軌跡和經驗[J].復印報刊資料：法理學.法史學，2018（12）：72-91.

[8]李大勇.司法政策論要——基于行政訴訟的考察[J].現代法學，2014，36（5）：29-38.

[9]劉治斌.司法獨立性與政治性關系的歷史省察[J].陜西師范大學學報：哲學社會科學版，2016（3）：70-80.

（責任編輯：李凌峰）

注1 根據北大法寶檢索，直接運用“國家政策”概念的法律篇數統計結果。

注2 根據北大法寶檢索，在法律條文中運用“政策”概念的法律篇數統計結果。