“作品類型法定原則”批判

摘?要：“作品類型法定原則”認為，不屬于著作權法法定類型的表現形式不應受著作權法保護。該原則顛倒了作為第一性存在的作品與作為第二性存在的著作權法之間的關系，違背了創作規律，誤讀了公約及相關立法例對作品的定義及示例規范，不利于文化產業發展和著作權法立法宗旨的實現，屬于典型的著作權法家長主義。未來著作權法應以更為明確的方式建立開放式的作品類型示例模式。

關鍵詞：作品定義;作品類型化;作品類型法定;法律家長主義

中圖分類號：D913.4?文獻標識碼：A?文章編號：0257-5833（2020）09-0095-09

作者簡介：盧海君，對外經濟貿易大學法學院教授、博士生導師?（北京?100029）

隨著我國文化產業不斷深入發展，我國著作權法制度似乎與不斷增長的對文化產品予以版權保護的利益訴求之間產生矛盾。近年來，許多對看似新型的創作成果尋求版權保護的利益訴求給我國的司法裁判帶來許多難題。對體育賽事節目①、網絡游戲直播節目②、網絡游戲③、煙花秀、燈光秀、噴泉秀（音樂噴泉的整體噴射效果）、包括花園設計和盆景設計在內的園藝設計、廣播體操、瑜伽動作、精彩射門、形體動作（如葛優躺）、香水香味、食品味道、人工合成DNA 排列、包括雜技、魔術和馬戲在內的雜技藝術作品等是否是作品、屬于著作權法中的何種作品類型、是否應受著作權法保護及應受何種程度的保護成為著作權法理論界和實務界爭論的熱點話題之一。在實務界，有觀點基于我國現行《著作權法》第3條④尤其是第3條第9項的規定，認為我國現行《著作權法》對作品類型的規定并非“示例性”而為“封閉式”，對我國《著作權法》第3條第1項至第8項所規定的作品類型之外的其他表達形式，除非法律、行政法規（除了法律、行政法規之外的其他規范性文件不能創設新的作品類型）另行規定，否則這種表達形式不受著作權法保護，以謀求法制的統一。此即為作品類型法定。有學者更是上升到所謂著作權法定的高度對作品類型法定進行佐證，認為著作權法定包括著作權內容法定、類型法定及著作權客體法定，著作權客體法定內含以下三個層面：受《著作權法》保護的作品須符合作品定義（《著作權法實施條例》第2條）、屬于著作權客體（作品）而非鄰接權客體（表演、制品、廣播、版設設計）、且屬于《著作權法》規定的法定作品類型（即作品類型法定）。著作權法保護創作成果，但并非任何創作成果都受著作權法保護。某創作成果要受到著作權法保護，必須滿足一定的保護要件。據我國著作權法，作品只要滿足獨創性（原創性）和可復制性就可受著作權保護。所謂作品類型法定，即只有屬于法定的作品類型，才能夠受著作權法保護，不僅有違作品的客觀存在與著作權法的主觀剪裁的邏輯關系，而且會阻礙文化產業健康有序的發展，同著作權法的宗旨相悖。

一、第一性的作品與第二性的著作權

作品的客觀存在是第一性的問題，著作權法如何對作品進行類型化及賦予相應的保護，僅為第二性的問題。作品的客觀存在不以著作權法的存在為前提。不論作品是否受著作權法保護，作品都客觀存在。作品在著作權法存在以前早已存在。著作權法制度誕生于18世紀初，而作品早已存在。未來，著作權法是否會長存，也是未知數。但未來，作品會不斷涌現，這一點是確定的。著作權法不能夠對作品進行定義，只能夠對作品的保護要件進行規范。著作權法只不過對客觀世界進行了剪裁，對其中部分符合保護要件的作品賦予著作權保護。由此可見，作品并非法律抽象的產物，作品的保護要件才是法律抽象的產物。原創性、可復制性、固定性等并非作品的構成要件，而是作品是否受著作權法保護的保護要件。

只要是創作成果都是作品，這一點，并無多少爭議。“文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現形式或方式如何”都是作品，這一點并不抽象，在世界范圍之內都是共識并不需要過多的證據加以佐證。《伯爾尼公約》對作品做出上述定義并不會導致公約實施的混亂，事實上也沒有導致這種混亂。“不盜取他人的創作成果”這一規范性要求的實施跟“不盜竊有體物”所可能帶來的交易成本并不會有實質差異。著作權法之所以示例作品類型，主要在于特定類型作品享有特殊的著作權內容。但不宜通過類型的列舉限定著作權的保護范圍。只要是創作成果（屬于作品），滿足作品的保護要件（符合保護要件），都應當受著作權法保護。如果不屬于著作權法列舉的特定作品類型，就應該受到普通作品的普通保護。

作品是多樣性的，未來還可能出現眾多新的作品形式，這也正是著作權法的立法宗旨。著作權法沒有必要也不可能窮盡所有應受保護作品的表達形式，著作權法有關作品類型的規定只可能是示例式規定。如果是封閉式規定，勢必削足適履。以網絡游戲的保護為例，我國網絡游戲產業的快速健康發展急需對網絡游戲提供著作權保護，但所謂“作品類型法定原則”，網絡游戲并非現行《著作權法》第3條所明確規定的任何作品類型，那么網絡游戲不應受著作權法保護。而網絡游戲是實實在在的作品，而且其中還融合了美術、音樂、文字等多種元素，不對其提供保護于情于理都不合適。為符合所謂作品類型法定原則，司法實踐不得不盡力將其解讀為某種作品。此時，《著作權法》第3條第1款第9項似乎應該發揮其規范性作用，由“法律、行政法規”將“網絡游戲”規定為“其他作品”，以此為網絡游戲正名。但我國其他的法律、行政法規并未這樣做。而且，從新中國第一部《著作權法》誕生以來，似乎并沒有法律、行政法規規定過其他作品。如果按照權威解釋，即“能否作為著作權法所稱的其他作品，必須由法律、行政法規規定，不能由其他規范性文件規定，以保證法制的統一”，諸如網絡游戲等新型表達形式欲獲得著作權保護，必須修法或單獨立法，照此，一個新的表達形式要獲得著作權的保護成本非常昂貴。從文化產業國際競爭的角度講，有可能等到我國修法或單獨立法對諸如網絡游戲等新型表達形式賦予版權保護之時，中國的網絡游戲產業早已落后于其他國家的競爭對手。

誠然，對著作權的保護對象保持克制與審慎的態度有利于維護公共利益。否定作品類型法定原則也并不否定作品受版權保護要滿足保護要件。為公共利益的實現，詞語、成語、慣常表達等作為作品最基本的構成要素當然應當處于公共領域。但諸如網絡游戲等新型表達形式，其中不僅是最基本的作品構成元素，而是絕大多數對這些最為基本的作品構成元素進行了個性的排列組合，產生了整體遠大于部分簡單相加的結果。簡單的以網絡游戲不屬于任何法定作品類型就拒絕對其提供著作權保護顯然不合適。司法實踐對網絡游戲類型化的爭議及討論并非在于解決網絡游戲是否受保護的問題，而是在討論如何（采取“拆分法”還是“整體保護”）對網絡游戲提供更為合適的保護。即便網絡游戲不屬于現行法所規定的任何作品類型，但如果拆分來看，構成網絡游戲的美術作品、音樂作品等也可受到著作權法的相應保護。采用拆分保護的模式，即便不能夠對網絡游戲提供充分的保護，也能夠對其提供一定程度的保護。如果按照所謂作品類型法定原則，網絡游戲不屬于法定作品類型，不應受保護;但構成網絡游戲的美術作品、音樂作品等又可受到保護，從而導致網絡游戲能夠獲得一定程度的保護。如此，網絡游戲作品不應受保護，但卻實際上能夠獲得一定程度的保護，這實在令人匪夷所思。

二、利益訴求的保護與法律確定性實現

著作權法是通過保護文學、藝術和科學作品著作權的方式，實現促進作品創作與傳播，從而促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮。同時，著作權法賦予作品的著作權保護應該有明確的邊界，以實現法律的確定性。著作權法的法律確定性是通過思想表達兩分原則、功能性要素排除原則、原創性原則（以上原則的目的是為了確定清晰的著作權客體）以及建立內涵與外延清晰的著作權權利體系（著作權權利體系的建構是為了確定清晰的著作權權利內容）予以實現的。

著作權法保護的是智力創作成果，但此范圍是有限制的。思想亦為智力創作成果，但著作權法不保護思想，只保護思想的表現形式，此即為思想表達兩分原則。例如，質能方程所闡述的原理不受著作權法保護，是思想表達兩分法的內在要求;但質能方程的表達式E=mc2之所以不受保護，并非因為其不能歸入現行著作權法所規定的作品類型（其屬于文字作品），而是因為質能方程原理的表達式具有表達的惟一性或有限性。因此，拿質能方程的表達式不受著作權法保護來說明所謂作品類型法定的原理并不合適。

確實存在一些在外在表現形式上同于作品，但是否應對其賦予版權保護存在疑問的對象。例如精彩射門動作、瑜伽動作、體操動作、葛優躺等。盡管有極少部分國家（如巴西）的著作權法對精彩射門動作賦予某種程度的保護，但大多數國家的著作權法都否定對上述形體動作的著作權保護，其根本原因并不在于上述形體動作并非某種作品類型，而在于所有這些形體動作都具有功能性，發揮促進人的身心健康的功能，并非藝術性表達。功能性要素排除原則是著作權法的一項基本原則，據該原則，著作權法保護的是藝術性表達，而非功能性設計。計算機軟件具有功能性，但由于計算機代碼易被復制的特性，只不過通過版權保護迂回實現軟件產業發展的需求。各國立法例對計算機軟件是否賦予版權保護的猶豫與最終接受，并非純粹是美國知識產權大棒棒喝的結果，是軟件產業合理利益訴求保護的理性選擇。

秉持作品類型法定原則的觀點較為擔心對新形式的表達形式賦予版權保護不利于實現法律的確定性。而事實上，知識產權理論界及實務界之所以猶豫對是否賦予某種新形式的作品以版權保護有可能只是對某種行業或某種領域缺乏深刻認識。

是否對音樂噴泉的整體噴射效果賦予版權保護的猶豫本質上不在于該效果可否歸入法定作品類型，根源在于認識不清。音樂噴泉融合了音樂、美術等要素，能夠給人帶來具有審美意義的視聽體驗，是創作成果，且這一表現形式早已存在，只不過近年來由于一起訴訟才引起討論。在著作權法保護的很多作品類型之中，有不少同音樂噴泉之藝術屬性類似，例如音樂作品、舞蹈作品、戲劇作品，這些作品真正有欣賞價值的對象并非作品本身（例如樂譜、舞譜和劇本，消費者不可能類似于閱讀小說、散文一樣通過閱讀樂譜、舞譜和劇本來愉悅身心），而在于通過表演者的表演之后形成的聽覺或視覺或視聽的效果。樂譜之于音樂作品的表演，舞譜之于舞蹈作品的表演，劇本之于戲劇作品的表演，音樂噴泉之設計之于音樂噴泉的整體噴射效果，其間有差別但又具有同一性，其受保護的本質是其中具有同一性的創作成果。不同的藝術形式通過不同的介質予以表現，或者是紙張（文字作品、美術作品等借助紙張等介質予以表現），或者是聲音的傳播介質（音樂作品的表演，及以聲音形式存在的音樂，在著作權——鄰接權二元結構體系之下，其屬于音樂作品的表演;在著作權一元結構體系之下，其屬于表演作品），或者是形體（舞蹈作品借助形體予以表現），或者是水（音樂噴泉的藝術設計正是通過水這一介質予以表現），或者是煙火（煙花燃放的藝術設計正是通過煙火這一介質予以表現），或者是燈光（燈光秀的藝術設計正是通過光這一介質予以表現），或者是任何其他可以表現藝術創作的物質（雷峰塔造型的發型設計即為通過頭發予以表現的美術作品）。有觀點之所以對是否對音樂噴泉的整體噴射效果、煙花燃放的整體效果、燈光秀等予以版權保護產生猶豫，其根本原因似乎并不是蘊含于其中的設計是否是藝術創作，是否能夠給人帶來審美體驗，而在于其并沒有深刻認識藝術創作形式及其表現介質的多樣性及無限可能性。同樣的藝術創作成果，可以通過多種介質予以表現。舞譜可以通過舞者進行演繹，也可以通過噴泉、煙花、燈光等形式進行表現。就此而言，藝術創作及其表現形式之間并不存在涇渭分明的界限，而且，藝術創作的未來趨勢必定是跨界與融合。以網絡游戲為例，雖然網絡游戲具有不同于普通影視作品的互動性，但很多網絡游戲作品正是根據影視作品改編而來，其人設來源于影視作品，其規則同樣受制于影視作品的劇情，游戲玩家玩出的表現形式同視聽作品不存在本質區別。而且很多網絡游戲也被搬上了熒幕。可見，一方面，作品之間存在交叉與融合的現象;而另一方面，又煞費苦心地對作品進行類型化，企圖在其間劃出井水不犯河水的界限，實屬南轅北轍。

部分觀點拒絕對特定表現形式賦予版權保護是因為對相關行業缺乏深入了解。以香水香味是否應受版權保護為例。制香行業的成果應受一定程度的保護無需多言。從理論上講，香水配方的創新誠然可以獲得專利權保護，但對于Chanel No.5這些經典的香水而言，專利權的保護期限較短，對其的保護存在局限性。香水配方也可以在滿足一定條件之下作為商業秘密受到保護，但隨著色譜法分析成分的技術日益發達，復制香水已經不是難事。特定的香水氣味和香水瓶的外觀（例如迪奧真我香水瓶的外觀）可以注冊為商標受到注冊商標專用權的保護。香水的包裝和裝潢等也可以在一定條件之下獲得反不正當競爭法的保護。但不論是商標法還是反不正當競爭法的保護，都不能夠有效防止香水氣味的復制。從而，著作權法所提供的防止香水氣味未經許可被復制的方式成為制香業最為偏好的保護方式。調香師調出特定香味，不僅需要辛勤的勞動，但更重要的是天賦與靈感，調香師“辯香”“仿香”到“創香”跟普通作者“學習”“模仿”到“創作”的過程相類似。天然香料的香味并非調香師原創，并不受保護，但調香師自己調制出來的化妝品和香料（包括食品香精、煙用香精以及日用香精）的香味是其智力成果，是一種藝術創作，是調香師思想與情感的外在表現，具有價值性和稀缺性，只要其具有可感知性（可通過嗅覺感知）和可勘界（能夠被精準和客觀地確定的方式確定保護的界限），就應該對其賦予一定程度的版權保護，至少是類似于版權的保護。化妝品（包括香水）和香料作為制香業的主要成果和產品應受保護毋庸置疑，需要討論的是應采取何種方式進行保護才能夠促進發展的同時精準平衡各方利益。由上述分析可知，在知識產權規范中，只有著作權法能夠對其提供行業發展所需的保護。不論是否承認化妝品和香料的香味是否作品（事實上，很多人認為制香就是藝術創作，化妝品和香料所散發的香味就是藝術創作的成果），用版權的方式保護化妝品和香料的香味不被未經許可的復制都是最為合乎產業發展需求的選擇。更為務實的考慮并非香味是否是作品，可歸入何種作品類型以及是否應受保護，而是如何認定某種香味具有原創性，如何確定保護的邊界，及如何判定兩種香味之間構成實質性相似。制香并非版權學者的專長，但只要制香專家提供足夠的專業知識的支持，經過長期司法實踐的積累，是會總結出實用性較強的裁判標準的。如果一味拒絕對制香業的創作成果提供版權保護，制香業的發展缺乏激勵，也不可能總結出制香業借鑒、模仿與復制的界限。對香水的香味提供版權保護可能導致這樣的擔心：如果對香水的香味賦予版權保護，到時可能有人據此主張對一切氣味的保護。事實上，這種擔心是沒必要的。天然的氣味當然不應受版權保護，應受保護的對象當然限于人造氣味。如果食品的氣味是由特定的食品香精所散發的，對食品的氣味賦予版權保護有何不可？對化妝品和香料的香味是否應該賦予版權保護所引起的擔心有點類似于對計算機軟件是否應該被賦予版權保護的擔心。盡管有人可能認為對計算機軟件賦予版權保護是美國知識產權大棒棒喝的結果，但事實證明，對計算機軟件賦予版權保護是軟件行業得以健康有序發展的制度保障。對具有功能性的計算機軟件（讓計算機運作起來）賦予版權保護尚沒有帶來反對者所擔心的不良后果，對化妝品和香料的香味賦予版權保護更不應該有過多的顧慮。對化妝品和香水的香味是否應被賦予版權保護的猶豫及否定也許主要來自對制香業的不了解。事實上，作品是第一性的，著作權法是第二性的;作品是多樣的，著作權法有選擇的對作品賦予版權保護。但著作權法不是死的，而是能動的。當著作權法能夠對某種成果提供版權保護，而且這種保護可以給他人留下足夠多的好的東西時，為何不對其提供版權保護？

三、著作權法家長主義及其克制

我國著作權法的規范，尤其是某些觀點對著作權法的解讀充斥了著作權法家長主義的意味，幾乎偏執的認為如果沒有著作權法的規范及其機械的適用，天下就會大亂。著作權法家長主義表現在很多方面：著作權——鄰接權二元結構的規范及其機械解讀，基于所謂大陸法系的作者權體系對著作權法的解讀，所謂作品類型法定原則就是其中非常突出的表現。

從產生來講，鄰接權制度的誕生為保護各方利益發揮了重要作用。但從實踐尤其是我國的實踐來看，著作權——鄰接權二元結構體系帶來的問題比其產生的惠益要多。如上所述，持作品類型法定原則的典型觀點認為著作權——鄰接權二元結構體系是著作權客體法定原則的重要內容。然而，如果機械的理解著作權——鄰接權二元結構體系，不僅會同藝術創作的真實世界相左，而且可能因為源于機械區分著作權與鄰接權客體的錯誤認識而導致拒絕對某些本應該獲得保護的藝術表現形式予以著作權保護。以表演為例，如果機械的區分著作權與鄰接權的客體，認為著作權的客體是作品，鄰接權的客體是作品傳播的產物，就會對包括雜技藝術作品應受保護的地位產生懷疑。對不懂中國著作權法的普通人而言，幾乎沒有人會懷疑包括雜技表演、魔術表演、馬戲表演在內的雜技藝術作品的應受保護的屬性。然而，機械解讀中國著作權法有關著作權——鄰接權二元結構體系規定的人卻對這一常識產生了疑惑，只是因為在雜技、魔術和馬戲后面加了“表演”二字。這些人認為，走鋼絲、瞬間逃離與馴獸等不同于音樂或戲劇，這些技能本身并非作品，因此，這些技能表現出來所形成的視聽效果不構成作品的表演。所以，雜技藝術作品根本就不是作品或作品的表演，不應該受到著作權法著作權或鄰接權的保護。但在實踐中，觀看雜技表演、魔術表演、馬戲表演要購買門票，錄制這些表演及發行錄制品需要獲得許可并支付相應報酬，這是不爭的事實。其個中原因為何？如果雜技表演、魔術表演、馬戲表演什么都不是，它們是什么？如果不機械的恪守所謂的著作權——鄰接權二元結構體系，上述問題迎刃而解。誠然，走鋼絲、瞬間逃離與馴獸等技能當然不受版權保護，但雜技表演、魔術表演、馬戲表演就是實實在在的藝術作品，理應受到著作權的保護。

需要注意的是，在魔術藝術中，有些魔術師是應用傳統方法表演魔術，有些魔術師在包括魔術道具在內的魔術設計方面有所創新，這些魔術設計中為實現魔幻效果的純粹的操作方法，屬于思想的范疇，不屬于版權保護的客體。在這些操作方法中，有些不具有技術性（例如，通過長期訓練掌握的魔術技法），有些具有技術性（例如，應用科學技術規律制作的魔術道具）。僅從理論而言，具有技術性的操作方法可以申請專利，獲得專利權保護。然而，普通專利具有公開性，而如果魔術設計公開了，魔術表演就失去了觀賞性。魔術本質上具有神秘性，在知識產權法領域中，魔術設計創新最為合適的保護方式可能就是商業秘密法和反不正當競爭法，規范的主要對象是競爭對手，規范的主要行為是通過不正當方式獲取或者非法披露、使用或者允許他人使用權利人的商業秘密。公眾可以通過學習、研究魔術表演等正當方式對魔術表演進行揭秘。魔術一旦被揭秘，就失去了神秘感，所以，魔術也需要不斷創新。

事實上，一個完整的魔術設計雖然包含純粹的操作方法，但往往并非純粹的操作方法，還包含有許多其他的藝術性設計，這些設計作為一個整體，應具有可版權性。我國著作權法中所謂魔術作品的所指應該就是作為整體存在的魔術設計。在美國版權法中，雖然沒有明確規定魔術作品這一類型，但著名魔術師Teller的魔術作品《Shadows》早在1983年就獲得版權登記，其屬于戲劇作品的范疇，當然享有公開表演權，魔術作品的版權人有權禁止其他表演者未經許可表演其作品。當然，在魔術藝術中，戲法或操作方法發揮了重要作用，對魔術作品的版權保護需要避免保護了其中的戲法或操作方法。

誠然，提出并合理界定著作權法定的內容有利于實現法律的確定性及維護公共利益。與物權一樣，知識產權為絕對權和對世權，因此，其權利類型和權利內容法定有其正當性的基礎。但由此推論出，作品類型法定，進而，如果某種作品形式并不能夠成功的歸入到特定作品類型中，其便不應該受版權保護，這是令人費解的。從物權法定原則中解讀出物權客體法定有一定的現實意義。德國法中物權的客體即限于有體物，我國《物權法》的調整對象也主要是有體物，只有法律規定權利作為物權客體的情況之下，物權客體才包括該法律所規定的特定類型的權利。然而，除了權利作為物權客體之外，從一定意義上講，物權的客體是相對固定的，而著作權的宗旨在于促進文化繁榮和文化多樣性，鼓勵作者創作者更多、更豐富的表現形式。聯系著作權法的宗旨，再言著作權法有關著作權客體類型的規定是窮盡的，就非常牽強。因為，如果著作權法規定的作品類型是窮盡的，著作權法有關作品類型的規定就同著作權法的立法宗旨相左。將著作權法定解讀為著作權類型與內容法定，甚至可以解讀出著作權客體法定，將思想、功能性的要素、唯一表達或有限表達等排除在著作權保護的范圍之外，都沒有問題。但如果將所謂作品類型法定解讀為著作權法定的內容，就顯得過猶不及。

物權法定，是物權法的基本原則，指物權的種類和物權的內容（即權能）應由法律直接規定，不得由當事人基于自由意志而協商創設或者確定。雖然從權利作為物權的客體必須由法律明確規定的角度，物權客體法定有一定現實意義。但從傳統物權客體的角度，物權法僅對物進行大致分類，即動產和不動產，并未細化物的類型，也并無如下規定：物權法中未規定的物的類型，并不受物權法的保護。因此，從所謂物權法定推導出作品類型法定邏輯上講不通。誠然，著作權法只保護符合保護要件的作品，但從這個意義上的著作權客體法定就推導出所謂作品類型法定原則，其中存在邏輯斷層。

確實，知識產權的客體具有非物質性，相對于物權客體，具有一定的特殊性。然而，當一種表達形式無法明確類型化，或者類型化時存在爭議，就斷然否定其可版權性，正當性理由不足。以音樂噴泉噴射效果為例，在兩級審判中，有認為其屬于美術作品，有認為其屬于類電作品。但不論如何對其進行類型化，其都為創作產物，都是思想與情感的外在表現，都具有審美價值，在作品的本質上，其與普通作品之間并無實質差異。著作權法保護作品的著作權，其目的在于激勵創作，不保護音樂噴泉噴射效果，當然不能夠激勵此領域的創作。持作品類型法定原則的觀點認為諸如英國等很多國家的版權立法采取了作品類型法定原則，但事實上，從英國版權法的規定可以看出，英國版權法中有關作品類型的規定是非常寬泛的，其中的“藝術作品”可以說是無所不包，而且，英國版權法并不區分所謂著作權與鄰接權，將廣播和版式設計也作為作品賦予版權保護。即便把這種規定解讀為窮盡性的規定，事實上，只要是創作成果，都可以落入英國版權法中的作品類型，那么，英國版權法中的這種所謂窮盡性的規定又有何限制意義？從比較法的角度來看，域外比較多的立法例在著作權法中對作品類型規定得比較抽象，新的表現形式能夠較為容易的歸類。從而，如果遵守所謂的作品類型法定原則，同樣的表現形式，依照我國的著作權法不能夠獲得保護，但依照這些國家的著作權法，卻可以獲得保護，這勢必導致我國在文化產品國際公平競爭中處于劣勢。

《著作權法》規定作品類型的確具有現實意義，主要在于特殊作品類型的權利主體、權利內容及保護期限等有特殊安排，而不在于不在法定作品類型范圍的作品不受著作權保護。另外，對作品類型的規定，也有利于加強對作品的認識。不過，著作權法規定作品類型的意義也止于此。只要是創作成果，都是作品，不因當事人約定而成為他物;不是創作成果，就不是作品，也不因當事人約定而成為作品。《著作權法》并不能夠左右創作成果作為作品的客觀存在，其只能夠對某種表現形式是否應受著作權法保護做出規定。著作權法定尚且有爭議，即便著作權法定被普遍接受，作品類型法定也不是著作權法定的先決條件。作品的表現形式只會越來越豐富，此種作品與彼種作品之間的界限只會越來越模糊，作品類型化的意義只會逐漸模糊。且不說著作權法能否通過類型化的方式窮盡作品的表現形式，即便著作權法有關作品的類型化能夠窮盡所有作品的表現形式（應受著作權法保護的作品類型），某種表現形式是否能夠歸入某種現行法所規定的作品類型及能夠歸入何種作品類型，在認識上也可能出現分歧，從而導致裁判標準的不統一。恪守所謂作品類型法定原則會帶來諸多問題。

結?論

《伯爾尼公約》第2條明確規定公約所保護的“文學和藝術作品”包括“文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現形式或方式如何”。所謂作品類型法定不僅不符合創作規律，也不利于實現著作權法立法宗旨，更不是世界各國立法例的普遍做法，即便在我國也有很多反對的聲音。生活從來先于法律，法律服務于生活而不能夠凌駕于生活之上，法律應該量體裁衣，而非削足適履。作品先于著作權法存在，不因著作權法的出現而改變其客觀存在。著作權法不能夠規定作品的構成要件，只能夠規定其保護要件。著作權法旨在促進文化多樣性，事實上，著作權法根本沒有必要對作品進行定義，更不能一味追求所謂法律的確定性而犧牲合理利益訴求的實現。著作權法應該服務于文化產業的發展，而不是文化產業的發展要在著作權法的框架內進行。深刻理解著作權法的基本原理有利于解決很多看似“新型表達形式”的所謂疑難問題。用電影語言來主觀呈現體育賽事的體育賽事節目與普通的影視作品并無二致。網絡游戲直播節目中的游戲玩家并非在“玩”游戲，而是在“秀”，跟普通的表演者并無區別，網絡游戲直播節目同樣能夠給人帶來震撼的視覺欣賞體驗。網絡游戲作為新的藝術門類（第九藝術），當然不屬于現行法的所謂法定作品類型，但幾乎無人否定其可版權性。作品借以表現的介質多種多樣，可以是紙張、形體、煙火、燈光、水或者是任何其他能夠表現作品的物質，但不論通過何種物質進行表現，只要是創作成果，都應受著作權法保護。煙花秀、燈光秀、噴泉秀、園藝設計跟普通作品并無實質區別，只不過表現的介質不同，但這并不影響其可版權性。體操動作、瑜伽動作、精彩射門、形體動作（如葛優躺）的功能性否定了其可版權性。雜技表演、魔術表演和馬戲表演應受版權保護，原創性的魔術設計也應受版權保護。版權保護的對象是主觀表達，而非客觀呈現，類似于對精神病人精神狀態的分析，人工合成DNA 排列不屬于主觀選擇的結果，不應受版權保護。化妝品及香料的香味是調香師調制的結果，可通過嗅覺或味覺感覺（可感知），且能夠通過相應科技手段確定其界限，對其賦予未經許可不允許復制的保護符合制香業發展的實際情況。我國著作權法理論界及實務界對某些“新型”表現形式的疑惑實際上來自對作品本質及著作權基礎理論理解的欠缺或誤解，部分也確實由于著作權法的語詞表達所帶來的困擾。鑒于我國《著作權法》的現行規定確實給《著作權法》的解釋和適用帶來困擾并進而嚴重影響到立法宗旨的實現，借《著作權法》第三次修訂的契機，應對《著作權法》有關作品定義及類型的規定做出一定修訂，采取更為明確的開放式規定，不給所謂作品類型法定原則留下任何解釋空間，以避免徒生不必要爭議。而令人欣慰的是，2020年4月26日，《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》（以下簡稱“草案”）提交十三屆全國人大常委會第十七次會議審議，草案將現行《著作權法》第3條中的“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品”修改為“是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果，包括：……”。這種修訂給所謂作品類型法定原則的突破帶來解釋空間。然而，這種改動只是將現行《著作權法實施條例》中的作品定義簡單移植過來，如果恪守所謂作品類型法定原則，草案的改動對爭議問題的解決實際上并沒有任何意義。因此，未來《著作權法》修訂，應該回歸著作權法第二性的本來地位，將現行《著作權法》第3條修改為：“本法所稱的作品，文學、科學和藝術領域內的一切成果，不論其表現形式或方式如何，包括但不限于以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品”。同時去掉第3條第1款第9項“（九）法律、行政法規規定的其他作品”。

（責任編輯：李林華）