論商業銀行理財產品銷售中適當性義務的履行

孫依凡

摘要：適當性原則是金融市場的重要原則，隨著“九民紀要”的出現，由適當性原則衍生的適當性義務成為 理財產品銷售中商業銀行的重要義務。但由于我國長期缺乏對于適當性義務的立法、研究、說明和宣傳;商業銀 行缺乏對于適當性義務的正確認識，員工個人業績與利益與之掛鉤，導致適當性義務的難以落實。隨著國家法 規的健全，人民群眾維權意識的提升和維權能力的增強，商業銀行落實適當性義務的重要性顯得十分緊迫。商 業性銀行落實適當性義務，（一）要加強制度建設，制定理財產品的銷售細則和以風險防控為導向的激勵機制， 要錄音錄像，使每個環節都有據可查;（二）要加強人員建設，摒棄經驗主義，加強職業道德。

關鍵詞：適當性義務;商業銀行;理財產品;金融消費者保護

中圖分類號：F832.2 文獻標識碼：A 文章編號：2095-6916（2020）16-0045-03

一、問題的提出

雖然我國商業銀行理財產品出現較晚，直到 2004 年才出現了中國歷史上的第一支真正意義上的理財產 品——光大銀行“陽光理財 B 計劃”，但其發展卻十分 迅速，已成為國內廣大居民和企業投資理財的最重要選 擇之一 [1]。由于買賣雙方在信息、知識上的不對稱，商業 銀行作為賣方總是處于優勢地位的，由此產生了一種“不 平等”交易關系 [2]。在這種賣方市場中，于絕大多數情 形，買方都是在商業銀行工作人員的建議、勸說、誘導下 購買相關理財產品。并不是單純地根據自己的認識和知 識做出判斷 [3]。故出現了工作人員因利益驅使，傳遞不 真實的理財產品信息、隱藏關鍵信息向買方推介不適當 的理財產品的現象。這也就導致了全國關于理財產品訴 訟糾紛的爆發，2018 年與 2019 年分別達到 53379 件和117525 件。還導致上訪、纏訪甚至群體性事件的發生， 嚴重影響金融和社會秩序 [4]。

為了應對這種不利局面，2019 年最高人民法院印 發的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱 “九民紀要”）中首次規定了商業銀行的適當性義務及 其民事責任。適當性義務在我國也就此從一個法學理論 概念落成為實證法上的民事義務。所以當前商業銀行在 理財產品銷售中所面臨的緊要問題是盡早全面正確地認 識、理解什么是適當性義務以及履行適當性義務的必要 性。在理財產品的銷售中思考如何構建落實適當性義務 的履行路徑，真正做到依法合規銷售。[5]44

二、適當性義務的概念和內涵

（一）適當性義務的歷史發展

適當性義務是伴隨著證券制度而來的舶來品。起源 于上世紀 30 年代的美國。

起初的美國證券銷售奉行“ 買者自負” 原則，買 方既然會因為自己的投資行為而獲利，那么買方就應 當對投資行為自我判斷，自擔風險 [6]。后在 Henningsen v.Broom?eld Motor，Inc.and ChryslerCorp 一案中，法院基 于“正義觀念”排除了“買者自負”原則的適用。在《國 家證券交易商協會公平行為規則》適當性義務被規定為 一種“專業責任”[7]。“當向客戶推介、銷售證券時，如 客戶向賣方披露了自己的資金狀況、投資需求、持有證券 的情況，賣方必須根據披露的信息推介相符的證券。”

早期適當性義務主要被監管機構用于規制“無知客 戶”和“過度交易”[8]。

“無知客戶”類似于“中國大媽”，是指具有一定的 資金實力、投資能力，但是缺乏專業知識，風險承受能力 不強，投資行為具有盲目性與跟風性，并且貪圖小利但又 希望保證本金的投資者群體 [9]。這種投資者在金融市場 交易中缺乏專業知識與經驗，依賴于賣方機構經紀人。 適當性義務要求賣方機構不能像對待貿易賬戶（trading account）那樣對待“無知客戶”，需要充分、真實、準確地 提供信息，推介與其自身風險承受能力、投資需求相匹配 的金融產品。

“過度交易”，即賣方機構為了獲取傭金、手續費而勸 誘買方進行不必要的投資，導致買方陷入風險。因為高 風險的理財產品往往具有高收益，產生了激勵賣方銷售 的提成利潤空間，賣方機構因為利益驅使會竭力向買方 推介高風險的理財產品，而不考慮該產品是否適合于買 方，甚至在銷售時提供虛假信息、故意隱瞞風險。另外在 代銷場合，商業銀行存在銷售者和資金托管者的雙重身 份，為了賺取雙重利潤勸誘買方進行不適當、不必要的交 易 [10]1089。

之后，隨著全球“消費者運動”的興起，“消費者 運動”中的一些觀念與訴求也開始滲透、擴張到理財產 品的銷售與消費當中 [11]。賣方機構不僅應當真實、準確、 全面地向買方披露、說明、解釋其所推介的理財產品，還 要充分而全面地獲取買方的信息，例如資金實力、資產 狀況、投資需求與風險承受能力，并根據上述因素推介 金融理財產品。因為基于“招牌理論”，賣方機構則掌 握大量的信息和知識，并且具有深刻的理解，在交易的 過程中，買方是嚴重依賴于賣方機構提供的信息和建議 進行投資決策的，所以賣方不僅僅應當做到一般經營者 所應盡的真實、全面陳述商品與服務情況信息的義務， 還應當了解、獲取買方的自身情況，以實現買方的投資、 消費需求為導向，輔助其進行投資、消費的決策。比如 在 Knox v.Anderson 案中，原告希望購買一款養老保險 產品，被告銷售人員向原告推介了一款 150000 美元的 銀行融資保險產品，購買后該產品出現虧損，遂訴至法 院。被告抗辯自己已經向原告告知了產品信息，是原告 自己在意思自由的情況下做出的投資購買決定，原告應 當責任自負。法院判決被告向原告承擔賠償責任，法院 的理由是任何一個賣方機構如果將本案中這種高風險產 品推介、銷售給原告這樣收入有限的客戶都是不誠實的。 賣方機構不得將適當性判斷的責任完全轉移至買方。

2019 年我國最高人民法院“九民紀要”中指出適 當性義務的概念是在賣方機構在向買方推介、銷售金融 產品時必須了解買方、金融產品，將適當的產品推介給 適當的消費者。同時還規定了賣方機構的告知說明義 務，賣方機構應當向買方真實地告知推介產品的風險等 級，并且單單的告知還不夠，還要使買方真正地理解產 品的風險等級和自己的承受能力。

（二）適當性義務的法律內涵

適當性義務的發展歷史是逐漸向買方偏向以追求 實質的正義、平衡買賣雙方市場地位的過程，主線是從 “買者自負”到“賣者盡責，買者自負”的變化。賣者 盡責中的“責”就是指適當性義務的內容，包括兩個方 面，第一，告知說明義務，向客戶真實、全面、準確地說明 告知產品信息，不僅僅要向客戶宣傳產品的預期收益率 等積極正面的信息，也應當全面告知風險信息等不利 因素。第二，產品與客戶的適當性，推介銷售與客戶自 身的資金情況、個人能力、投資預期相適當的理財產品。 至于商業銀行如何履行適當性義務，概括的說包含三個 要點，第一，充分了解客戶情況;第二，誠信告知說明;第 三，輔助決策。

由此，可以總結商業銀行理財產品銷售中適當性義 務的概念應當是，商業銀行在向客戶推介、銷售金融理財產品時應當充分了解客戶情況、產品情況并全面真實 準確地說明告知，在客戶真正了解理財產品與自身情況 的前提下，推介與客戶相適當的理財產品的義務。

三、適當性義務履行的必要性

上文提及了目前商業銀行對于適當性義務的認識 和了解存在缺失，但這也只是一種表層現象，其根源還 是在于當前商業銀行在理財產品銷售中沒有意識到適 當性義務履行的必要性。隨著全面深化改革在金融領 域的不斷推進，面對理財產品市場的新的劇烈變化。如 果商業銀行沒有及時轉型，意識到適當性義務履行的必 要性則可能陷入更大的風險和危機之中

（一）維權能力增強

自 2004 年光大銀行發行第一款人民幣理財產 品——“陽光理財 B 計劃”起，我國金融監管部門都極 其重視對于商業銀行理財產品的監管，先后出臺數百個 監管文件其中不乏《商業銀行理財產品銷售管理辦法》《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》《關于 規范金融機構資產管理業務的指導意見》《關于規范金 融機構資產管理業務的指導意見》等重磅監管文件，其 中直接出現“適當性義務”及其類似概念的監管文件 也有 50 余個。但是這些文件幾乎全部由銀保監會（原 銀監會）、銀協會制定發布，即主要以部門規章和“紅頭 文件”的形式存在。基于這種立法狀況，我國理財產品 買賣雙方的糾紛本應以行政調查、處罰、調解為主，但是 我國金融監管者對于商業銀行的監管重點在于其經營 行為的合規性、風險管控，對金融消費者的保護與維權 缺乏重視。并且我國金融消費者缺乏對于金融監管部 門的了解和認識，且其訴求主要是追償損失，并非是追 究賣方機構的行政違法責任，所以很少將自己與賣方之 間的糾紛呈遞監管部門解決。對于一些遞交監管機構 的糾紛案件，由于缺乏真正意義上的處理投訴、調查、解 決的機制，無法根本、有效地解決糾紛。司法救濟成為 了金融消費者維權的主要方式。

但是在糾紛的司法解決，即受損失的買方以提起侵 權民事訴訟的方式進行私人實施中，存在缺乏裁判法律 依據的困境。部門規章、“紅頭文件”以及“指導意見” 不屬于人民法院民事裁判的法律依據，所以其中關于適 當性義務的規定難以在司法裁判中落實。其次，《證券 法》、《證券投資基金法》中對于適當性義務作出了規定， 但無法涵蓋所有的理財產品，比如以信托、集合資產管 理計劃形式發行的理財產品。并且在訴訟中根據一般 “誰主張、誰舉證”的證明責任規定，應當由買方證明賣 方未盡適當性義務，但是在現實交易中一般采取無紙化 銷售，合同、分析告知承諾書、風險等級問卷全部以電子數據的形式處于賣方控制下，買方難以舉證。這就是為 什么，商業銀行在普遍缺失適當性義務的情況下，卻極 少敗訴、承擔民事責任的原因。

但是在“九民紀要”中，適當性義務的適用范圍擴 大到幾乎所有市場可見的理財產品，包括銀行理財產 品、保險投資產品、信托理財產品、券商集合理財計劃、 杠桿基金份額、期權及其他場外衍生品等。并且監管部 門的部門規章、規范性文件對于理財產品推介、銷售的 監管規定與法律和國務院發布的規范性文件的規定不 相抵觸的，可以參照適用。同時還減輕了買方的證明責 任，要求賣方機構證明自己切實履行了適當性義務。上 述變化加強了私人實施的可能性的背后體現了“私人 檢察官理論”，即國家希望借助私人實施的方式使得商 業銀行體會敗訴的痛楚、意識到敗訴的法律風險，從而 倒逼商業銀行在理財產品銷售時意識到履行適當性義 務的必要性，審慎履行適當性義務。

（二）維權意識提升

我國金融消費者維權意識漸漸覺醒，面對損失不再 是忍受，而是敢于為權利而斗爭。上文中已經提到，涉 及商業銀行理財產品的民事訴訟案件爆炸式的增長，在 2018 年與 2019 年達到 53379 件和 117525 件。

由此可見，在新的變化下，商業銀行如果不履行適 當性義務，后果不僅是將陷入到訴訟當中，而且面臨著 極大的敗訴的風險，浪費大量的時間、人力、物力于買方 的纏斗之中。就此所造成的損失，是銷售收益所無法彌 補的。這些風險和消極影響也體現了商業銀行在理財 產品銷售中履行適當性義務的必要性。

四、如何履行適當性義務

先前商業銀行適當性義務缺失就是法沒有被實施， 根源就在于商業銀行在理財產品推介、銷售的過程中沒 有遵守法。探索商業銀行如何履行適當性業務，就是探 索商業銀行如何自覺按照法的要求去行為的路徑。大 致可以分為兩個路徑，其一是法律機制促進，即制度建 設。其二是提升自主性與積極性，即人員建設。

（一）制度建設

首先各個商業銀行應當根據自身情況，制定本行理 財產品銷售細則。根據《商業銀行法》中的“自我約 束”方針，商業銀行有義務建立自我約束制度，制定、健 全、嚴格業務管理機制。各個監管機構的文件雖然規定 了適當性義務，但多為宣示性、原則性的，只是簡單說明 應當遵守適當性義務或者設立懲罰措施，無法使得商業 銀行及其工作人員明白如何履行適當性義務。一些商 業銀行雖然有定期培訓機制，但是對于基層員工多為短 期集中突擊培訓，難以形成習慣。對于中層干部雖有定期的學習培訓，但上傳下達的過程中難免出現信息衰 退。全部具體措施應當以銷售細則的方式規定，全部行 上下一體學習、一體遵守、一體擔責。詳細地告知、教育 全體工作人員，應當履行告知說明義務，向客戶真實、全 面、準確地說明告知產品信息;履行產品與客戶的適當 義務，推介銷售與客戶自身的資金情況、個人能力、投資 預期相適當的理財產品。做到充分了解客戶情況、誠信 告知說明、輔助決策。