行政許可與行政確認概念研究

王傳志 朱恒利 孫吉 劉紫珺

摘 要：行政許可與行政確認作為行政主體行使行政權的手段之一，在我國行政管理體系中有著極為重要的作用。但由于兩者聯系十分密切，存在諸多相似之處，導致行政機關制定政府權力清單的過程中常常會在具體行政行為分類時將兩者混淆，實務中操作混亂。而行政許可與行政確認的混淆又會帶來行政違法等一系列惡劣后果，因此明晰而有效地劃清行政許可與行政確認的界限成為了完善我國行政管理制度必不可少的一步。

關鍵詞：行政許可;行政確認;解禁

我國目前雖有一部完整的《行政許可法》對行政許可進行了詳盡的規定，但尚未有一部規制行政確認的法律，學界對行政確認的概念亦無統一定論，且行政許可與行政確認在程序上較為類似，表述上都含有認定、登記等字樣以及外在表現形式都以執照、資格證等為主，因此在實務中，行政機關經常將兩者相混淆。本文梳理了現有行政法學教材中關于行政許可與行政確認的觀點，并在此基礎上提出了兩點新的看法。

一、行政許可之性質

目前國內大多數行政法學教材都沿用了《行政許可法》第2條①的表述來定義行政許可。雖然《行政許可法》已經對行政許可的概念進行了明文規定，但由于該定義本身存在一些瑕疵，難以僅憑此來區分行政許可與行政確認;其一該條將行政許可的主體限定為行政機關，但實際上根據《行政許可法》第23、24②條，法律法規授權的組織以及行政機關委托的組織同樣可以成為行政許可的主體，故此處用囊括了這三者的行政主體更為妥帖。其二，行政許可的后果應包括許可與不許可兩種，而在此定義中卻未有體現出存在不許可的情況。其三，行政許可法中僅僅從程序的層面上對行政許可進行定義，即行政許可是相對人提出申請，行政機關受理后對申請事項進行審查，最后做出決定的外部行政行為;而不少其他行政行為的程序同樣大致如此，諸如行政給付的程序也包括申請、受理、審查、批準;行政確認的程序也包括申請、受理、決定。由此可以發現，單單從程序出發上對行政許可的概念進行界定很難區分行政許可與其他擁有類似程序的行政行為。而從行政許可的實質出發，可以發現行政許可存在如下性質。

第一，行政許可是有限設禁下的再解禁行為，換言之即實施或者從事設定行政許可的這些領域內活動的權利本應所有民事主體都具有，但由于該領域涉及國家層面的重大利益，政府為保護這些重大利益，立法設置了準入門檻，這就是所謂有限禁止下的解禁。解禁的性質與授權類似，但不同的是解禁的前提是權利的在先性;授權則有創設權利的意味。行政許可的目的不在于禁止相對人從事“禁區”內的事項，而是把控從事禁區內事項的人的資質條件。因此行政許可本質上是對相對人解除法律規定的有限禁止的解除。

第二，行政許可是授益性行政行為，如上文所述，行政許可既帶有解禁的色彩，其后果就一定會對行政相對人的權利義務產生影響。若相對人獲得了行政許可，就意味著其獲得了實施原本被設置在禁區之內的活動或事項的權利，得到了原本沒有的利益，禁區之門就此向他敞開。因此，行政許可乃是一種授益性行政行為。

二、行政確認之性質

行政確認目前在我國行政法律體系中的地位略顯尷尬，盡管最高人民法院在2014年發布的《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》③中明確規定行政確認是具體行政行為的一種，但除此之外，其他法律法規中鮮少出現行政確認的字眼，其更多的情況下是作為一種學理概念出現在行政法學研究中。雖然行政法學界對行政確認的概念界定百花齊放，各有不同;但概括下來，學者們對行政確認的以下性質認同度較高。

第一，行政確認是行政主體作出的具體行政行為。行政確認與其他直接影響相對人權利義務關系的行政行為有所不同，因此部分學者認為其并非具體行政行為。那么，何謂具體行政行為呢？1991年最高人民法院《關于貫徹執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）》④

第一條中曾有對此的相關規定。一些學者也發表過對此的看法，盡管表述不盡相同，但從中可概括出具體行政行為成立的四個要件：行政權能的存在、行政行為的對象特定、法律效果的存在、行政行為的外部性。

用這四個條件來審視行政確認，我們會發現爭議主要在于“法律效果的存在”上。一些學者認為行政確認不影響相對人的權利義務關系，只產生間接的法律效果。較之于“法律效果說”，筆者更贊同應松年教授的“實際影響說”，即具體行政行為法律效果的存在主要體現在“對當事人的影響以及行政行為在法律關系上產生的后果”這兩個方面上⑤。“實際影響說”將程序上的影響也囊括在了法律效果中，認為行政行為的法律效果不僅存在于實體上，還應包括程序上的效果。而行政確認的啟動無疑會使得相對人程序上的權利義務發生變化。此外，行政行為的法律效果并不單單指向行政相對人，其效果應是雙向的，既包含對行政相對人的作用力，也包括對行政主體的約束力，甚至存在對其他主體的作用力。因此，行政確認無論作出何種對相對人的法律地位、法律關系或者是法律事實的確認，都會給相對人造成一定的實際影響，所以行政確認屬于具體行政行為。

第二，行政確認既非授益性行政行為，也非負擔性行政行為，內容本身具有中立性。行政確認的結果既不會給相對人增加權利，也不會使其負擔額外的義務，僅僅是行政主體依據法律法規對狀態不明的法律事實或關系加以明確。

三、行政許可與行政確認之辨析

目前行政法學界中認為行政許可與行政確認的區別主要有以下幾點。

第一，啟動程序不同。行政許可程序只有在相對人申請后方可啟動，而行政確認除依申請啟動外，行政主體亦可主動出擊依職權啟動

第二，目的與對象不同。行政許可的目的在于通過在事關公民人身財產安全和公共利益等領域人為設置禁區，篩選符合條件具有資質的主體進入來保護這些重大利益;其對象是相對人從事這些領域的資格或權利。而行政確認的目的在于借助行政機關的公信力與確定力對尚不明確的法律事實或關系進行確定，對象是某種法律事實或關系，不影響相對人既有之權利或義務

第三，效果不同。一些學者認為行政許可注重事前審查，其法律效果有后及性而無前溯性⑥;而行政確認僅具備前溯性。

上述觀點雖在一定程度上區分了行政許可與行政確認，但從各地政府制定的權力清單來看，其在實踐中發揮的效果并不理想。故在此筆者試提出以下兩種新的區分方法。

第一，是否有“設禁，解禁”的存在，換言之即該事項是否未經行政主體同意便不得實施。前文提到行政許可是國家為保護重要領域之利益先設置相對禁止，審查后向符合資質條件的相對人打開禁區之門的行為。行政許可是對一般禁止的解除，對自由的恢復⑥。未經行政主體的“解禁”，相對人便不能實施或從事《行政許可法》第十二條規定的這些領域的活動。可以說解除禁止是行政許可的內在本質特征，也是區分行政許可與其他類似許可行為的最重要標準⑦。而行政確認就沒有所謂設禁解禁之說，僅僅是對相對人的某種法律事實狀態或關系的認定，無論相對人是否經過行政確認，都不影響其任何權利，沒有未經確認便不得行使權利之說。

第二，是否有制裁措施的存在。由于行政許可的事項通常涉及到國家安全、市場秩序、有限自然資源配置以及公民人身財產安全等重大利益，國家會認為設置進入門檻。相對人未經許可便不得從事該領域活動。一旦未經行政主體許可或取得許可后未遵守相關法律法規，就會受到警告、沒收、罰款等等制裁措施，嚴重者還將被追究刑事責任。而行政確認僅僅是對相關法律事實或關系的確認與證明，相對人未經確認仍可行使既有之權利，只不過該權利不會被法律所保護，卻不會因此受到懲罰或制裁。

注釋：

①《中華人民共和國行政許可法》第二條：本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。

②《中華人民共和國行政許可法》第二十三條：法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織，在法定授權范圍內，以自己的名義實施行政許可。被授權的組織適用本法有關行政機關的規定。

《中華人民共和國行政許可法》第二十四條：行政機關在其法定職權范圍內，依照法律、法規、規章的規定，可以委托其他行政機關實施行政許可。受委托行政機關在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政許可;不得再委托其他組織或者個人實施行政許可。

③《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》：2.具體行政行為種類。以具體行政行為的種類或性質，如“行政處罰”“行政許可”“行政確認”等，作為案由的第二個構成要素。

④《關于貫徹執行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的意見（試行）》：1.“具體行政行為”是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委托的組織或者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。

⑤應松年.比較行政程序法[M].北京：中國法制出版社，1999：132.

⑥羅豪才，湛中樂.行政法學[M].北京：北京出版社，2006：218，191.

⑦葉必豐.行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社，2015：94.

參考文獻：

[1]譚波，汪亞楓.論行政確認登記與行政許可登記的區分[J].行政科學論壇，2018（8）：26-29.

[2]張自豪.行政備案適用研究[D].重慶：西南政法大學，2018.

[3]胡浩.論行政備案制度的構建[D].蘇州：蘇州大學，2016.

[4]張知學.行政確認制度研究[D].上海：華東師范大學，2008.