商標撤銷制度的司法實踐與制度重構

畢忠釗

摘要：商標撤銷制度是為了督促商標權人能真實使用注冊商標，避免出現象征性使用或者不使用商標的情況而導致注冊商標成為閑置商標。立法的目的是為了激活閑置商標，清理“死商標”，以促進市場的公平競爭。目前，該制度在我國相關立法方面的規定較為模糊，在立法實踐中缺乏統一的標準，常出現同案不同判的情況，在理論上也存在諸多爭議。應在及時總結相關司法實踐、并及時吸納域外立法及實踐經驗基礎上，對商標撤銷制度予以重構。

關鍵詞：注冊商標 商標撤銷 “撤三”

中圖分類號：D923.43 ?文獻標識碼：A ?文章編號：1009-5349（2020）16-0052-02

商標撤銷制度是商標權人在商標注冊后，對注冊商標的不使用或不當使用等違反商標法規定的行為，由相關部門對該注冊商標給予撤銷的制度。商標權取得的兩種基本方式：通過注冊取得商標權、通過實際使用取得。我國屬于第一種，明確規定了商標權的歸屬，保障商標權人的合法權益，防止不法分子對商標權人權利的侵占。現實中，由于注冊商標的取得相對容易，導致商標注而不用的情況時有發生，成為商標中的“死商標”。也有部分企業及經營者盲目申請商標，頻繁更換商標，成為閑置商標的主要來源。一些市場投機者對商標搶先注冊，但真正能轉化為經濟利益的并不多，造成大量商標閑置。同時，還有注冊他人正在使用的商標，以便注冊成功后通過倒賣牟利，這也會導致很多商標無法真正在現實中得到使用。注冊商標長期不使用，不僅影響他人注冊使用，還喪失了商標應有的功能。商標的作用是為了辨別商品或服務來源，“注而不用”導致商標大量閑置，違背了商標的價值及作用。商標的大量注冊，也加重了商標管理部門的負擔。商標注冊數量每年仍高速增長，而商標作為一種不可再生資源，其商標名組合數量非常有限。一方面商標注冊申請被駁回率不斷增大，另一方面商標閑置率居高不下，據保守估計全國注冊商標的閑置率在30%以上。為了有效管理商標，商標無正當理由長時間不使用，會面臨被撤銷的危險。

商標撤銷制度中以《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第四十九條第二款“連續三年停止使用”（學界通常簡稱為“撤三”）為其制度核心，“撤三”與否重在“使用”與否。關于商標的使用，《商標法》第四十八條規定：“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。”然而，在司法實踐中由于這一規定過于原則，缺乏可操作性，從而引發了一些認識上的分歧與爭議。

一、象征性使用的司法實踐及其爭議

商標撤銷制度中的商標使用認定集中表現在對象征性使用的爭議上。對于象征性使用是否屬于商標使用學界存在正反兩種觀點。持“否定說”觀點的認為，象征性使用是商標注冊人為了避免注冊商標被撤銷而實施的行為，實施行為沒有將商標用于商品或者服務上，不能區分商品或者服務的來源，無法發揮商標的識別作用，從而與真實使用的意圖相違背。象征性使用無法體現商標法的立法宗旨，乃是一種無效的商標使用行為。持“肯定說”的則認為，無論在使用中是否發揮了商標的識別功能，只要在形式上符合立法規定的使用含義，即可認定為是對商標的使用行為。不難看出，兩種觀點的主要分歧在于是否將使用意圖納入商標使用的判斷標準體系，以及是否以實際實現了標識的識別功能為評判依據。

目前，否定象征性使用的觀點日趨占據主流，判定是否為象征性使用的標準也呈現出嚴格化的態勢。相關案件的判決指向相對嚴格的對商標真實、有效的使用要求，這種觀點也體現在一系列類似案件的判決中。在學理上，否定象征性使用的觀點強調商標法意義上的使用，將使用形式與使用意圖相結合，緊扣商標法的立法目的，認為商標撤銷制度就是要消除商標注冊的弊端，通過強化商標的使用功能，保護善意的市場經營者。在發展趨勢上，對商標使用的理解經歷了從使用形式、標示來源、真實使用到實際使用的轉變，從而主張在立法層面應明確真實、善意的使用意圖，以實現單純強調符合商標使用形式所不能達到的清理閑置商標、打擊囤積商標行為的效果。在判定標準上，針對目前注冊商標泛濫、搶注之風盛行的現狀，更傾向于“亂世用重典”，以維護商標使用的純正性、善意性、真實性與指向性。

“肯定說”的觀點，在司法實踐中也有相應的體現。在對商標法及商標撤銷制度的立法目的上，“肯定說”則更強調對經濟秩序的維護，將促進商標的實際使用置于次要目的。根據商標法的規定，即便出現連續3年停止使用某注冊商標的情形，則“由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標”，責令限期改正也應作為首先考量的選項，即鼓勵商標使用為主要目的，清除“死商標”只是為了盤活閑置商標，促進商標使用。判斷商標是否“已死”，則應多考量商標是否有商標權人，以及商標權人是否放棄了該商標權，主張對使用當中的商標，以及還有使用意圖的商標應采取較為寬松的判定標準，而非一撤了之。從作為具有私法性質的商標屬性分析，也應盡量淡化其管理色彩，商標權作為一項屬于企業或個人的私有財產，公權力不可隨意剝奪，應謹慎對待。相對于“否定說”對注冊商標泛濫與閑置率居高的憂慮，“肯定說”則更強調對市場良性競爭環境的維護，頻繁涌現的惡意撤銷現象，不僅增加了企業維權的負擔，加大了不正當競爭的可能性，也不利于保護公平、公正、誠實、信用的市場競爭秩序。

二、商標撤銷立法體例下的商標使用制度重構

從現行《商標法》對商標使用的規定及司法實踐來看，排斥僅符合形式要素的象征性使用，以解決商標閑置問題，應是現在及未來一段時間的總體立法趨向，這也與域外相關立法精神相契合。如歐盟相關立法便確立了注冊商標必須被真正使用的基本原則。通過分析我國《商標法》第一條規定的立法目的，不難看到，為防止商標注冊異化，使商標保護符合正當性，商標撤銷制度是為確保他人選擇商標自由及促進產業發展而彌補商標注冊不足的、將立法目的具體化的重要表現，應對商標使用定義條款做出嚴格的解釋，要求必須發揮商標的識別功能。由此，商標撤銷立法體例下的商標使用制度重構應在延續“否定說”基本觀點及邏輯的前提下，將相關配合制度予以細化，吸收“肯定說”觀點中的合理因素，通過制度重構最大限度地避免負面效應。

1.法定定義

應在商標撤銷制度中，進一步明確商標使用法定義中商標來源識別功能的本質屬性，使來源識別成為商標使用的前置性條件，以立法形式將司法實踐的探索經驗固定下來，在基本立法價值取向層面定紛止爭，為今后的司法實踐提供原則性指導。同時，構建相應的商標使用判斷標準，增加商標使用意圖，以及具體使用形式的規定。歐盟法院曾提出，“商標權人是否真實使用商標應與實際情況相聯系，考慮的因素包括商標的使用范圍和頻率、商品或者服務的性質、相關市場的特性等因素”，為界定真實使用提供了一個大致的判斷標準。目前，我國對于商標的使用規定過于寬泛，缺乏統一標準，應對真實使用予以明確規定，增加判斷使用的標準，在客觀方面增加諸如使用商標的時間、頻率、規模及效果等，判斷真實使用的條件，鑒于一些具體標準難以絕對量化，應該規定相應的參考比照對象，確定判斷原則，消除象征性使用的制度存在空間。在此基礎上，也應為商標的維持性使用保留存在空間，對頻率低、使用范圍小、市場占有份額不高，但有計劃的、持續的、定向的商標使用應予以認可，避免絕對化標準下可能造成的對商標權人的不公平現象，以保障某些企業的商標戰略與策略。

2.使用基本框架

確立商標撤銷制度商標使用基本框架，了解商標使用特殊情形的相關規定，為司法實踐提供明確的裁判依據，避免在司法實踐中因審判者的個人理解差異而產生類似案件不同判的現象;更重要的是，司法實踐在一定程度上超越了《商標法》的某些原則性規定，需通過制度將司法實踐中形成共識的經驗，及時納入立法環節，促進商標撤銷制度體系的完善。這包含以下兩方面內容：第一，違反行政法的“使用”問題。商標權人違反行政法的相關規定使用商標的行為是否構成“使用”，這在“康王”案與“卡斯特”案中產生了分歧。在“康王”案中，云南滇虹公司提供的證據缺少我國法律規定中應有的衛生許可證和生產許可證標注，本案的原審法官據此認為，產品包裝不符合我國法律規定就投入生產銷售，屬于違法的商標使用，從而認定該商標應當撤銷。而在“卡斯特”案中，最高人民法院則認為，“注冊商標公開、真實地使用了商標，體現了商標的識別功能，其最初的使用行為并沒有違反相關法律規定”，從而不適用于“撤三”規定。商標撤銷制度設立的根本目的在于清理“死商標”，讓商標發揮應有功能，商標使用符合“撤三”規定的，應視為商標法意義上的使用，違反行政法的使用，不應成為撤銷理由。第二，不改變顯著性的“使用”問題。不改變顯著性的“使用”是指商標在使用過程中所使用的圖標與注冊時不一致，在商標的字體、顏色、結構上做了一些改變。《商標法》相關條文中規定，自行改變商標限期不更正則予以撤銷，跟域外相關法律及國內的司法實踐存在矛盾。《商標法》中應明確自行改變的形式，商標不改變其顯著性，不影響公眾判斷，在字體、顏色上的微型改變可以視為商標的真實使用，不予以撤銷，在相關的立法中應當對相關內容明確規定，以體現法律的明確性與權威性。

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責任編輯：楊國棟