法學思維的體系整飭

關鍵詞：法學思維;體系思維;法律方法;法治邏輯;文義解釋

摘 要：以體系之名的整飭，問題意識源于不重視邏輯思維規則的使用，以致對法律、法治、法理的認識呈現出病態以及碎片化趨勢，進而影響了法律意義的整全性發揮。體系整飭的主要對象包括法律思維、法治思維、法理思維;目標在于完善法治邏輯或形成捍衛法治的法學思維。法律思維的體系矯正，主要是為了拓展法律思維的規范依據，克服絕對文義解釋的弊端。法治思維作為帶有法律方法論意義屬性的政治思考，系透過法之內外體系的思維約束功能，力求在“盡法達義”“窮法達理”“持法達變”中實現權力管控。法理思維的體系改造，倡導“邏輯—體系”思維范式之建構，旨在助益法理思維之完善與法理的方法論功能之發揮。

中圖分類號：D90-051文獻標志碼：A文章編號：1001-2435（2020）05-0111-10

Systematic Rectification of Juristic Thinking

CHEN Jin-zhao （Institute of Legal Method， East China University of Politic Science and Law， Shanghai 201620， China）

Key words： juristic thinking; systematic thinking; legal method; logic of the rule of law; literal interpretation

Abstract： The rectification is based on system and its problem consciousness stems from the neglect of logic rules， so that the understanding of law， the rule of law and jurisprudence presents a morbid and fragmented trend， which conversely affects the integrity of the legal significance. The objects of systematic rectification include legal thinking， thinking of the rule of law and jurisprudential thinking; the goal is to improve the logic of the rule of law or to form the juristic thinking of safeguarding the rule of law. The system correction of legal thinking is mainly to expand the scope of legal thinking basis and overcome the disadvantages of absolute literal interpretation. As a political thinking with the significance of legal methodology， the thinking of the rule of law aims to control the power through the restriction function of the internal and external system of law. The systematic reform of jurisprudential thinking， advocating the construction of “logic-system” thinking paradigm， aims to promote the jurisprudential thinking and the function of jurisprudence in the legal methodology.

“體系”與“整體”含義近似但有細微區別。整體是指全體的完整性，體系則是指整體與部分之間的邏輯關系;整體來自認知對象的自然賦予，體系則含有構成因素的邏輯建構。“體系源自構思和思考的整體。”[1]15體系思維及體系解釋與解釋學循環存在密切關聯。17、18世紀的歐洲啟蒙運動激發了理性思維的擴張。彼時，體系被當成生產普遍性科學知識的重要手段。歐陸理性法思潮的反對者則認為，將法律轉化為公理的體系學問是不可能的。康德反而意識到，真理和理性只有借助體系形式才能進行構思。黑格爾也說：“知識作為科學或體系才能表示出來。” [1]19在霍布斯的實踐哲學中，體系被理解為團體。體系雖不能否定經驗，但知識卻無法從純粹的冥想中獲得。體系進入法學是因為法學從神學中接受了“依據位階差異構建秩序”的思想。薩維尼等歷史法學派學者最早明確將體系思考引入法學。對歷史法學而言，“體系結構意味著建構法律整體的‘內在統一性”體系不是自然生成的[1]20，而是遵循邏輯法則而相互關聯的整體。對法的體系化塑造，不是對法律體系重新定義，而是確定體系之要素以及在要素間建構融貫的邏輯關聯，從而保障法制統一原則。在中國，需要以體系的名義重新審視法律、法治、法理，以便挖掘法體系的功能。體系是法學中極為重要的觀察維度，不僅牽涉“立法和司法之間的權力分立”，而且涉及靜態法律體系該怎樣進行體系性運作、動態的體系思維和體系解釋方法如何使用等問題。反基礎法學瓦解了法律的明確性、體系性，法律認識因此出現了嚴重的碎片化現象，法學思維亟待以體系之名的整飭。

一、緣何要體系整飭

以體系之名的整飭，1目標在于完善法治邏輯以形成捍衛法治的法學思維。法學思維包括相互聯系又彼此分工的法律思維、法治思維和法理思維。[2]因而，以體系之名對法學思維的整飭也包括三個方面的內容：一是根據法律進行思考的法律思維需要引入體系，矯正過度文義解釋所衍生的“法條主義”。二是當下過度強調整體、辯證、實質的法治思維需要引入體系邏輯，進而達到對法治之法的全面理解，實現用法治思維和法治方式化解社會矛盾。2三是在法理思維中，不能簡單地把法律歸結為意志、命令、規范等，還要在開放體系中重視法治邏輯、法律價值和社會經驗。以體系之名的整飭，是對社科法學等片面強調現實、歷史邏輯的否定，目標在于建構捍衛法治的法學思維。

具體說來，之所以需要以體系之名的整飭，乃是因為：

第一，法學研究在對法律、法治、法理等問題揭弊式分析過程中出現了“帶傷的思考”，對這些“帶傷的思考”需要體系思維的整飭。所謂“帶傷的思考”有兩個方面：一是在反對片面、孤立看問題的思維中，“普遍聯系”成了“隨便聯系”。由于在整體思維中沒有體系邏輯的介入，導致“整體論”被“重點論”取代。諸多口水戰皆源于此種思維。關涉法律功能的諸多觀點，如僅靠法律是不夠的、法律并不萬能、徒法不足以自行等，這些貌似正確的看法，雖然帶有真理的色彩，然而卻在“一是多、多是一”的思辨中使法律的意義變動不居;法律、法治、法理的意義存在被任意解釋的風險。這些所謂辯證、依據“整體思維”所得出的結論，要么是一要么是多，反而失去了辯證的原本意義。尤其是法律定義，極易在過度思辨中失去內涵的安全性、一般性、獨立性、穩定性等，以致會出現不講邏輯思維規則、王顧左右而言他、拿著不是當理說等諸多思維亂象。故而，在法律實踐中，大量存在著對法律規范的過度解釋、隨便解釋，甚至是胡亂解釋現象。二是過度重視邏輯以及法律定義，不顧社會現實，認為邏輯就是演繹推理。其實，演繹推理只是邏輯的基礎方法，體系思維在邏輯中也占有重要地位。然而一些人把邏輯等同于演繹推理，造成了法律實踐中的機械司法、執法。死摳字眼的思維方式沒有意識到，體系思維和體系解釋是緩解法律規范內部、法律規范與社會規范之間緊張關系的重要手段。不重視邏輯規則的任意解釋和過度堅持文義的演繹推理屬于典型的帶傷思考。矯正帶傷思考當然有多種方法，但借助體系思維的整飭無疑是最重要的方法之一。

第二，建構法治思維需要借助體系破解法學研究的碎片化趨勢。德里達認為，法律可以解構，這并不是什么可怕的事情，恰恰可以由此看到全部歷史進步的政治幸運。正是正義賦予了人們解構法律的本能、動力或趨向。因而，“把德里達的‘解構斥為虛無主義未必是妥當的。”[3]從辯證的角度看，上述論斷似乎很有道理，然而這種懸置規則的思辨并不能解決法治的難題，反而會加劇法律權威的失落。很多國人的思維雖未經過后現代哲學的指引卻天然帶有強烈的辯證色彩。因而對很多人來說，思維訓練的重心并非強化辯證，而是要樹立法律的權威。我們的法律體系剛剛成型，經不起不講邏輯的過度辯證。即使需要辯證認識也要求體系邏輯的引導。研究法治的多種角度并非都具有捍衛法治的理論意義。面對過度的機械執法、司法，確實需要辯證思維予以緩解。但是，如果不尊重法律權威與法律適用的邏輯規準，僅在思辨認識論中尋求正義，就會出現選擇性執法、司法。反基礎法學以及后現代法學等在中國的傳播致使原本就脆弱的法律的獨立性、一般性、穩定性、明確性等被瓦解，法律的碎片化趨勢日益強化，法治在理論上也愈加失去可能性。為使法治得以實現就需要以體系之名進行整飭。雖然體系思維只是方法，但如果與法治結合起來，則可以把法治目標、價值追求與思維方式連接起來，對捍衛法治有積極的意義。

第三，塑造法理思維需要體系化支撐。法理思維之“法理”有三個要素：其一，法理之理是法治之理。法理思維需要滿足法治的目標需求。其二，法理之理是理性之理。理性是邏輯思維規則的運用，這其中又包括定義思維、體系思維、類比思維、涵攝思維、論證思維等。其三，法理之理是理由之理、價值之理，包含民主、人權、公正、平等、自由等價值追求。由體系思維支持的法理思維，不僅要考慮邏輯因素還要思考價值因素對思維的影響。正是上述“法理”要素共同構成了法理思維。其中，法治之理是目標要素，體系思維是邏輯要素，公平、正義、自由、民主等屬于價值要素。之所以強調法理的不同因素，是因為法理思維的三個要素在現實中往往是分離的：離開法律講價值、舍棄邏輯講法治、避開價值講邏輯。法理思維的三個要素需要由體系思維將其聯系起來。雖然體系思維只是法理思維中的邏輯要素，但其對改變傳統辯證思維方式、緩和社科法學對法治造成的負面影響具有積極意義。

二、法律思維的體系矯正

法律思維是指根據法律的思考，其主要目標是解決個案糾紛。之所以需要以體系之名的整飭，是因為法律思維存在對文義解釋的過度倚重。很多人把“根據法律思考”中的“法律”等同于單個法律規范，遺忘了法律是體系性存在，死摳字眼式的機械執法、司法也隨之產生。實際上，根據法律思考之法律是整體與體系性的法律，不僅包括單個法律規定，還包括法律價值及法律思維規則等。很多人能認同法律價值與目的介入體系思維的正當性，但對法律包括法律思維規則（法律方法）還心存芥蒂。因而對法律思維的體系矯正，主要針對偏執于文義解釋的機械執法、司法，要以體系之名整飭對價值和思維規則的遺忘。

（一）以體系改變法律思維的依據范圍

目前在思維方式上存在的問題是：要么是過于封閉;要么是過于開放。在過于封閉的思維之中，只承認法律體系是規范體系，甚至認為體系解釋是文義解釋的一種;對法律意義的探尋也僅在法律體系或部門法體系內探尋。諸如“體系解釋系將所擬解釋之法規，置于整體法規體系下，觀察其與前后規定的意義關聯。詞義解釋方法系文義解釋的擴張觀察。此種解釋方法，旨在避免規范沖突。……故所謂體系解釋可謂系文義解釋的放大”。[4]277還有學者進一步論證：“體系解釋的依據是法律規則與其他規范之間的關系，而不是主觀性、靈活性更強的法律目的，因此，體系解釋更接近于文義解釋，也備受司法實務工作者的重視。體系解釋的出發點和預設前提是法律體系作為一個統一系統的內部協調性。”[5]筆者早期研究比較認同這一觀點，相信法治的實現需要認真對待規則和文義解釋方法，強調體系解釋雖然“開放”了法律體系的范圍，但最終的解釋結果無非還是對有爭議的文義進行意義確定的探究。所以，體系解釋也可以歸類到文義解釋之中。[6]現在，筆者感覺到將體系解釋歸結為文義解釋并不妥當。

過于封閉的體系解釋，容易導致機械司法、執法。帶著解決這一問題的思考，有些人的思路卻走向另一個極端：在普遍聯系中過度開放，認為既然法律源于社會，自然還要回到社會，把體系思維、體系解釋之體系局限于法律體系或部門法體系是有問題的。并且，根據法律體系的教義學思考沒有問題意識，會衍生出脫離社會的思維結論。法律的意義在法外，應該跳出法律探尋法律的社會意義。然而，需要看到，這一思路盡管具有科學意義上的正確性，如果在真實的社會之中探尋法律的意義，也可能擺脫專斷和任意。但對法治來說，這一思路需要警惕兩個方面的風險：一是以科學名義、實證方法所得出的法律真意，脫離了法律文本，不尊重法律的權威性，法律固有的意義極易被隨意否定。二是深陷社會之中尋求意義，法律的一般性、規范性、程序性、原則性等對思維的指引功能就會失靈，制定法所帶來的思維便捷性也就沒有了意義。同時，這樣做其實是要求司法者、執法者為每一個案件立法，這不僅是難以做到的，而且會嚴重損害法律的公平價值。

面對過于封閉或過于開放的思維，需要重新界定體系思維的構成要素，找出適合當下法治建設需要的法治之法。由于對作為法治之法的體系要素有不同的認識，體系解釋也因而有不同的含義。為使體系思維和體系解釋發揮更大的功能，人們對法治之法的體系進行了內外體系的劃分。內在法律體系主要是法律規范體系，或直接稱為法律體系。此種“體系”的視野又存在寬狹之分：寬泛意義上的法律體系是由部門法構成的，體系思維也就是在部門法體系內探尋法律的意義。狹義上的體系解釋是指在一個法律文本之中用聯系上下文的方式來確定語詞的含義的解釋方法。我國法理學教科書中的體系解釋通常描述的就是在一部法律中聯系上下文的解釋方法。由于僅把體系放置到一個部門法或一個法規之中進行探尋，體系的界定顯得過于狹窄。所以，法律方法一般是在寬泛意義（即在部門法體系意義）上使用法律體系的概念。然而，在社科法學看來，這種體系解釋的觀念，依然視野不夠開闊。這使得外在體系的概念應運而生，即要求在更為寬泛的社會之中探尋法律的意義。但由于外在體系無法塑造要素，因而所謂外在體系只能是一種思維開放的姿態。

構建法治之法應重新審視法律淵源的概念，因為法律淵源能在協調內外體系的沖突中發揮重要作用。法律淵源在我國被表述為法律的表現形式，包括權威法源和非權威法源兩類。權威性法源就是平常所說的法律，包括制定法、判例法、國際慣例和條約等;非權威性法源是指習慣等民間規范、善良風俗、公共秩序、法理學說、公平正義觀念、事物的本質等。其實，社科法學在探究法律與社會的關系時主要言說的也是非正式法源。只不過它打著科學的旗幟，由諸多社會學理論作為支撐。然而，社科法學以社會教義解釋法律的做法，其風險在于無視法治的要求，非常容易導致法律權威的失落，衍生法治不可能的理論。因而筆者認為，與其直接推崇社會教義，不如借用法律淵源概念來確定法治之法。法律淵源理論的出現實際上拓展了法治之法的范圍。在一般人的腦海中，法律就是一元的制定法，然而，法律一元論不僅難以解決復雜多變的案件，而且也很難協調法律與其他社會規范、法律價值等之間的沖突。因此，需要秉持法律多元的開放姿態。法律淵源就是在承認法律多元基礎上形成的概念;是以法律之名拓展依法辦事之法的范圍;是把各種社會規范都視為法律并作為依法辦事之法。根據“法律淵源”來思維決策，依然可成立法治。法律淵源理論是對各種規范的法源統合，根據法源的思考也能限制思維決策的專斷和任意，因而也可稱為法治。

在法律淵源的體系思維之中：（1）立法者所制定的法律文本是最權威性的法源。這是保障法律淵源法律屬性的基本姿態。（2）其他法源形式的運用還應該滿足與制定法之間的不矛盾性或邏輯一致性。其他社會規范只有在滿足這一要求時才可以作為整體性法律之部分。（3）制定法意義的改變需要經過充分的論證。法源基礎上的體系思維，是以法源體系之名在內外體系的思索中確定法律的意義。體系解釋是一種相對獨立的法律解釋方法，是邏輯思維規則的運用，所尋求的是體系要素間的邏輯一致性。法律淵源是在憲法、法律、行政法規、地方性法規等之間，以及法律原則與法律規范之間、法律規定和法律價值之間、法律規范與其他社會規范之間的邏輯一致性中探尋恰當的法律意義，并不是直接適用制定法外的其他規范。透過體系思維和體系解釋所釋放的法之意義有可能不是法律文義所涵攝的意義。這時的法律解釋已經不是純粹的句法、語義、語法問題，而是對法律語義的體系性詮釋。體系解釋所要解決的是“只見樹木，不見森林”的錯誤思維。如果不運用體系思維在法律淵源體系中進行檢索，就難以解決法律規范體系與其他社會規范之間的評價矛盾。

（二）體系思維能克服文義解釋的缺陷

在嚴格法治時代，法律解釋的方法主要是文義解釋。文義解釋是根據法律規范、語詞的基本含義，以及一般優于個別的涵攝思維來確定法律意義的思維方式。人類歷史上最早出現的不是體系解釋而是文義解釋，原因在于，早期的法律文本是模擬軍事命令而來，法源自刑，而刑起于兵，多是一些義務性或禁止性的規定，不得為、必須為的“命令”是當時法律的主要形式。由于法律的調整事項比軍事行動復雜得多，因而對以命令方式所表達的法律產生不同的理解就成為必然。故而，把不清楚的、模糊的法律規定說清楚就成了解釋者的主要使命。文義解釋也不僅是對文字的字面解釋，還包括語法解釋、語義解釋、當然解釋、限縮解釋、擴張解釋、反面解釋等。就一般情況來看，關于文義解釋的糾結主要在于，究竟是廣義解釋，還是狹義解釋？究竟該擴張解釋，還是限縮解釋？[7]328從法律作為整體體系性概念的角度來看，僅靠文義解釋方法難以完成對法律意義的全面詮釋。這促使人們探求文義解釋外的方法來解決問題，而體系解釋方法當為首選。

文義解釋的優點在于：一是能夠保障法律意義的安全性、固定性，能在一定程度上實現法律的可預測性。這一優點對法治實現來說不可缺少。法治的最佳狀態就是明晰的文義得到遵守。二是對于模糊的法律語詞，直接通過釋明文字含義就可達到目標。法律雖主要表現為多種命令的集合體，然而法律實施的復雜性遠超過命令，或者說用命令表達法律并不恰當。因而釋明模糊的文義也必須顧及法律的其他規定。這樣，考慮法律整體意義的體系思維和體系解釋就應運而生。早期法律實施奉行嚴格法治主義，把文義解釋當成黃金解釋規則，甚至到體系思維和體系解釋已經得到普遍認可的時候，“文義解釋優先”仍占據主導地位，因為該規則系保證法律意義安全性所必需的。這也使一些人產生了誤解，認為體系解釋只是對文義解釋的補充，系輔助性解釋方法。其實，體系思維和體系解釋既具方法論意義，也具有本體論意義。法律是一種體系性的存在，因而過分依賴、服從文義，一方面是近乎不可能的，另一方面也會與變化發展的社會關系發生沖突。純粹的文義解釋很難說清規范、語詞的意義，因為任何法律規定都不是孤立存在的。表面上清晰的文字，可能與法律原則以及其他規定相矛盾，在遭遇復雜的案件時，其不周延性、模糊性等都會顯現出來，而這些都需要運用體系思維予以矯正。

由于法律文本的數量劇增，即使是法學專家也難以全面把握。為了保障法秩序的實現，就必須貫徹法制統一原則，以便符合法治的要求開展體系思維、實施體系解釋。“法律是一種無矛盾的秩序”的命題使得體系解釋自然成為黃金解釋規則。“為維護法律的權威，體系解釋的目標則由法律文本的協調性走向解釋者價值評價的融貫性，要求解釋者采取一種建設性的解釋態度。”[8]但需要看到，與文學等文本不一樣，法律是有法律效力和規范意義的文本。因而理解、解釋和運用法律文本不能像對待文學文本一樣。法律及文本的意義不能被任意突破，特別是對法律條款的理解、解釋和運用，需要接受體系思維和體系解釋方法的約束。同時還需要看到，法律定義、規范的表達是在“遺忘”歷史與現實的抽象思維中確定的。對事物、行為的抽象概括，是對未來思維和行為的一般性規定。像任何語言一樣，法律語言也是有歧義的，并且越是常用的語詞，其含義就越多，這更加劇了法律意義對體系的依賴。

（三）體系思維及體系解釋地位的提升

體系思維和體系解釋需要重新界定。對法律來說，體系不僅是方法論也是本體論問題。1其不僅牽涉內在體系要素的相互關聯，也牽涉法律與其他社會規范、法律與其他社會現象之間的諸多關系。動態的體系思維和體系解釋存在著明顯的解釋循環性。解釋學循環不僅要求在法律的整體與部分之間開展，還需要在法律與其他社會規范之間來回穿梭。“體系解釋作為通過建立理解的語境進行解釋的法律方法，遭遇到解釋學循環的難題。通過對體系解釋進行詮釋學的反思，體系解釋中的解釋學循環由方法論走向了本體論，體系解釋的過程勢必是解釋者前理解結構參與下的理解過程，成為理解的螺旋上升過程。”[8]解釋依賴法律體系，然而有些人并沒有意識到法律是一種體系性存在，不注意法律解釋的循環性，而是把文義解釋當成主要的法律運用方法，把文義解釋的缺陷視為法律的缺陷，因而需要體系之名的矯正。

體系矯正意味著體系思維以及體系解釋方法高于其他方法。雖然文義解釋方法在法律解釋體系中占據基礎地位，但文義解釋方法的絕對性已經被“文義解釋優先”所取代。文義解釋優先僅指文義解釋排序最靠前，而不是說文義解釋唯一。文義解釋優先從表面上看是文義解釋規則，但實際是體系解釋規則。沒有與文義解釋的比較，不可能產生文義解釋優先。體系解釋是對單純文義解釋的超越;是對法律意義的整體性探尋;是獲取正確、恰當、邏輯一致法律意義的思維方法，應當上升到體系解釋規則層次。體系解釋秉持開放的姿態，其對法律意義進行的是論證式探究，在構成法律體系的要素以及法律體系與社會的復雜關系中，根據邏輯一致性原則尋找針對個案的法律意義。當文義解釋的結論出現荒謬、矛盾、沖突等時，就需要用體系思維、體系解釋方法予以削除，以實現法律意義的一致性、統一性和恰當性。體系解釋和體系思維所尋求的法律意義是由多重要素間的邏輯關系來確定的，需要通過論證方法予以完成。文義解釋強調了語義、語法等對法律意義的獨斷性，可是獨斷性結論的得出需要體系思維及體系解釋方法的介入。僅靠文義解釋，特別是封閉姿態的文義解釋難以緩和法律規范與其他社會規范、法律與社會之間的緊張關系，且很容易導致機械司法、執法。

體系思維與體系解釋的全面性并不能代替文義解釋的基礎性。與文義解釋的絕對性相呼應，羅馬法學中出現過“法律解釋的明晰性原則”，這一原則強調清晰的法律不需要解釋，只需要認定法律已有的明確含義。因而，法治反對解釋，解釋越少越能接近法治。[9]然而，法律是人定的，難免出現相互矛盾以及錯誤的表達。并且法律主要是用語詞表達的，而語言都存在概括性、模糊性。這就使得法律解釋的清晰性規則只具相對意義。絕對清晰的、不需要解釋的法律規定幾乎是不存在的。這當然不是說法律沒有相對清晰的意義。法律的清晰與模糊都是相對的。如果法律不具備任何程度的清晰意義，根據法律的思考和依法辦事以及在此基礎上的法治命題都是難以成立的。正因為法律語詞具有相對清晰的意義，才使得人們能夠使用法律的定義，指引思維和行為走向法治。

三、法理思維的體系改造

法理思維體系涉及的要素很多，主要包括邏輯、價值、法治目標等。法理思維體系之改造主要涉及對邏輯的重視。近年來，法理學很重視對法治目標的研究，對法律價值的探究也很多，但對法理之理性的邏輯要素卻不夠重視。這主要表現為：雖然部分法理學者開始重視作為法理學要素的方法論探究，但并沒有特別看重體系邏輯的建構。早期的法理學研究主要是就法律解釋、法律推理等開展零碎研究。在法律體系日趨完善后，法律發現方法成了研究重點。1隨著法治建設的深入發展，對講法說理的要求越來越高，法律論證、法律修辭等方法亦開始被重視。然而，作為法律方法基礎的體系建構、概念定義等研究卻至今未得到足夠的關注。體系思維和體系解釋方法不僅包括演繹思維規則的運用，還包括歸納推理等論證方法。然而，在現有的法理學知識系統中，教義學法學的傳統并沒有得到完整、系統的論述。更多的人只是認同教義學法學的立場或姿態，偏愛涵攝理論以及文義解釋、演繹推理等方法。大多數人對法教義學的體會主要來自部門法所構成的知識、原理體系以及法律決斷論的思維方式。法律決斷論主要強調了根據法律思考的重要性。這本來是正確的法律思維方式，然而，由于對法律的體系性以及體系思維的重要性認識不足，根據法律思考的“法律”往往被簡單地理解為法律規定，“思考”也僅是直接推理或文義解釋。在不經意間，這種思維偏好促成了把依法辦事當成法理思維的要義。

當下法理思維存在的嚴重問題是：捍衛法治的法理被淹沒在社科法學所倡導的關系思辨之中。社科法學一方面指責基于邏輯的研究是在玩概念游戲，另一方面自己也在玩概念游戲。其在法律與其他社會現象的關系分析中，基本是拿著空洞的法概念與空洞的道德、政治、經濟等進行關系思辨。在所謂的法“定義”之中，既沒有體系性也沒有獨立性。社科法學極少關注這種關系思辨邏輯的元問題：法律沒有基于體系的獨立性，如何能夠思索法律與社會、經濟、政治、文化等的相互關系呢？恐怕能做的只剩下套用對立統一的關系思辨。在這種關系法理的熏陶下，不可能形成捍衛法治的法理思維，因為套路化的思辨遺忘了法律的擬制性以及法律思維規則的存在。事實上，只有熟諳法律概念、行為規范、價值、職權責任、權利義務、思維規則等法律體系的要素，才有資格談論法律與其他社會現象的關系。換言之，思辨法律與其他社會現象的關系，需要認真對待構成法體系的要素間的邏輯關聯。沒有法律體系構成的論證，或不在法律體系的要素之間建構邏輯關聯，所謂整體性的法律便僅僅是空洞的體系。

現在的情況是，“除了極個別的學者之外，絕大多數人不善于概念思維。這大概與我們的實用思維、整體思維和模糊思維的傳統有關”。[10]在很多人的思維中，法治的理性成分沒有得到充分展示。社科法學立場的法理話語非常有市場，法律思維、法理思維和法治邏輯（特別是其中的法律思維規則）在有些人看來都是不存在的。這其實是思維方式出了問題，恰恰是傳統的整體、辯證、實質思維阻礙了邏輯思維規則的使用，以至于根據法律進行思考的法理教義難以真正展開。多年來，人們不自覺地接受了整體辯證思維的影響，對整體與體系的細微差別很少關注。人們沒有意識到，沒有法律的體系性，就不可能有獨立的法律。而沒有法律的獨立性，法治在邏輯上就是難以成立的。只有在法律體系以及對法律的體系思考中才能產生“自主”的法律意義。由規范法學所構建的法律知識體系、法學原理體系、法律概念體系、規范體系、原則體系、權利體系、責任體系、犯罪構成理論、法律關系體系等都不是孤立存在的。只有在這些構成法學原理的體系思考中才能證立法律意義的自生性思維。

輕視邏輯，對法律行為規范和思維規則不加區分，這給中國的司法、執法實踐造成了嚴重的危害。例如，違法犯罪和錯誤裁判的界限始終未能得到正確的厘定。實際上，違法犯罪不僅包括主觀過錯，還有行為的構成要件該當性、法益侵害性等要素的存在。判斷、推理、解釋所導致的錯誤是因為沒有遵循法律思維規則。對于思維錯誤，不宜用調整行為的法律規范進行處罰。現在的錯案追究制所能追究的只是行為違法的諸多情形。那種純粹因為思維錯用了法律的情形很難（也不能）繩之以法。但長期出現錯誤裁判的法律適用者肯定存在著法律能力以及邏輯思維能力的欠缺，故而不宜從事法律工作，應該調離法律工作崗位。體系思維的嫻熟運用是法律人職業、執業能力的體現，其基本的思維過程是在部門法之間、法律規范之間、法律與價值、法律的行為規范與思維規范之間尋求邏輯一致性，克服可能出現的相互矛盾的法律命題。就司法活動而言，案件的審理首先要搞清楚事實問題，在搞清事實以后，還要對法律體系或法律淵源體系展開識別發現，然后確定哪些法律資料可以作為法源運用到具體案件之中。這其中包括了法律解釋、法律推理、法律論證、法律論辯和法律修辭等方法。這些方法本身就包含大量的法律思維規則。這些思維規則不僅是對行為的指引，還可以作為錯案的界定標準。如果不認同法律思維規則對思維決策的指導意義，不僅難以形成有效的法律思維模式，也會難以界定或矯正錯誤的思維方式。

之所以會出現輕視以及否定法律思維規則的現象，一是因為對“法治需要邏輯”的命題不夠重視、缺乏研究;二是近年來法學研究尤其是法學實證研究的深入，促動人們在更寬泛的視野中探尋法律的意義，法律多元已經獲得不少法學家的認同，法律解釋的范圍因而被不斷擴大。體系解釋的構成要素越來越多，文義解釋越來越失去了絕對地位。為使法治在最低限度上得以實現，“文義解釋優先”已成了捍衛法治的底線。然而來勢洶洶的實證主義思潮，加上中國固有的整體、辯證思維，現在已把“文義解釋優先”的原則逼上了絕路。人們懷著對法律條文的敬重，認為法律條文就是法律。然而，法律條文并不是解決糾紛的現成方案，還需要經驗基礎上的理解和解釋;三是很多人在沒有經過深思的情況下認同“法律不是邏輯而是經驗”的判斷，從而否定法律、過度強調經驗的重要性。從思維方式建構的角度看，很多人把自己所認定的經驗當成是檢驗法律意義的標準。以經驗、社會現實之名隨便廢止、否定法律的意義，這就使得先定的法律定義、規范成了虛幻的存在，其意義只能返回到社會經驗中去獲取。這不僅完全不符合思維的經濟原則，也使得原本作為假定的法律、法治的面紗被徹底揭開，剩下的當然就是赤裸裸的經驗、社會，法治理想隨即成了泡影。

“在法律影響人們思維的因素中，邏輯規則起著保證法律的固有意義不被丟失的作用。法治所需要的合法性形式、客觀性追求、合理性反思、正確性答案和正當性程序等命題的實現，都離不開邏輯規則的運用。”[11]要做到對邏輯因素的重視，就需要：（1）認真對待創設法律及其調整機制的定義思維或擬制思維。（2）尊重法律擬制的涵攝思維。涵攝思維的基礎是對法律一般性前提構造的認同;以擬制的法律概念、原則、規范體系為思維依據;是對法律定義及其規范的尊重;所要捍衛的是法律意義的安全性、穩定性、一般性等;與之匹配的是文義解釋、演繹推理等法律方法。（3）理性運用體系思維。體系思維是在體系要素間開展邏輯一致性探究，從而實現作為整體的法律的意義。（4）重視類比思維。英美法系常用的類比思維也稱為類比推理。判例法的思維方式主要是在前例拘束力原則之下使用類比思維來確定法律的意義，但德國法學家考夫曼認為所有的法學思維都是類比思維。[12]（5）注重使用建構、論證的批判思維。批判性思維是在前四者的基礎上對已確定的命題反思與矯正。本文所稱的法治邏輯大體上包括了涵攝思維、體系思維、類比思維和批判思維這四種。（4）與（5）之間，雖然有推理層面的較大區別，但并無截然的界線，而是相互關聯、依次遞進的關系。

四、法治思維的體系約束

用法治思維和法治方式化解社會矛盾，需要在案件糾紛的解決中恪守法治立場、展開講法說理。講法說理的思維方式不是從實際出發，而是帶著要解決的問題，從法律概念、定義、規范、程序等出發，在法治平臺上運用法律手段化解矛盾。雖然法治思維無法擺脫法律的語境，但其思維的基本走向仍舊是根據法律處理糾紛，根據法律及法律方法賦予事實以法律意義。然而，在當下法治思維方式的構建中，“實踐優越論”甚囂塵上，甚至有人主張直接用實踐檢驗法律。這對法治來說無疑就是本末倒置。有學者就明確提出：“實踐和需要是法律制定和法律體系構建的邏輯起點，但是實踐并不能將所有關于法律制定和法律體系構建的因素都予以規定。而法律體系理論恰恰能夠彌補實踐的缺陷，兩者能夠共同發揮作用。”[13]有些人所說的實踐根本不是社會實踐，而僅是根據自己的理解所認定的實踐。一些人把“實踐是檢驗真理的標準”演繹成了實踐是檢驗法律的“標準”。在實踐優越論之下，法律、法治難以有效地發揮調整社會的作用。受這一觀念影響，人們對法治的希望破滅了，只剩下空洞的關系思辨。“惟實踐主義傾向不但拒斥了法律體系理論對于法律體系構建的參與，而且造成了我國法律體系構建過程中出現的諸多問題：法律體系內部沖突、法律規范與社會其他規范抵牾、立法懈怠和立法權棄置等。”[13]實踐優越論會直接導致法律權威的隕落。

在對法學研究對象進行了實踐思考后，人們的目光要么集中于概念批評，要么集中于對規范的解構。從社會科學的角度來看，這也許是有道理的。因為高度概括的規范、概念等，確實存在著諸如掛一漏萬、模糊性、不確定性以及意義的流動性等問題。此外，那種僅依賴概念、規范、原則的“根據法律的思考”，只能把人們帶向簡單的“依法辦事”思維模式。然而，如果把規范、概念、原則等納入更加宏觀的整體思維，所指向的便只能是綜合、整體思維方式。所以在依法辦事和講大局、講政治等思維走向之間，需要體系思維予以改造。法律實施需要規范法學、概念法學作為基礎，也需要在社會、政治、經濟、文化等非法律規范與法律規范之間開展體系性思維。一味強調法律對社會等其他要素的迎合，片面的“法律必須適應社會”的話語就會占據思維的制高點。法律、法治要改造調整社會，就要接受法律體系以及體系思維的約束。通過體系解釋和體系思維所獲得的法律意義，重心并非個別法律規定而是體系性法律意義。體系思維觀念的引入以及體系解釋方法的應用能夠對法律的意義有更全面的了解，尋找出恰當、正確的法律意義，從而增大法治實現的可能性。執法、司法主要是思維活動，而思維是有規矩的。司法權的核心系以法律規范為根據的判斷權;執法權則主要是法律的具體執行權。因此，執法、司法活動都必須遵循法治所要求的思維規則。

包括體系解釋在內的法律方法一直未能得到法學界的重視。1對于體系思維和體系解釋方法及其所引導的法律決定論，很多秉承問題導向的學者都提出了反對意見。他們認為，立法、執法和司法都是由問題導向的，都因為法律實踐出了問題才提出了立法建議或司法解決方法，而絕不是根據體系來決定立法、司法和執法。有觀點因而主張體系思維以及體系解釋方法對立法、司法、執法沒有用處，是社會實踐的需要和立法者共同創造了法律體系，[14]67-68而不是法律塑造了法治秩序。問題是，如果這一斷言契合實際，那為何還須精心定義法律、設計法治？有人甚至認為，如果說法治建設需要邏輯的話，那也應該是歷史邏輯或現實邏輯。在這種實質思維傾向之中，法律定義、規范都被認為是割裂了歷史、現實與社會的關聯。這種思維傾向反對根據純粹的、由邏輯所定義的法律、法治來決定事實、社會的意義，而主張以社會、歷史、現實來確定法律的意義，認定法律只是社會關系中的法律。這使得通過諸如“文革”等災難經驗所喚醒的法治觀念逐步式微。毫無疑問，體系解釋是建構法律意義的重要方法。沒有體系性的法律，就不可能有獨立的法律。法律意義的安全性亦需要多個方面的支持，但最重要的是形成邏輯和評價一致的體系性構造。只有這樣才能使法律秉持自主的姿態。

對法治建設來說，開放法律的意義是必要的，但同時亦必須協調法律內在體系與外在體系的關系。遺忘內在體系，片面強調外在體系的重要性，只會消解法律的權威。在完全開放的整體思維中，法律的意義已經完全外化，以致衍生了基于法外視角的法學認識論。當下，這種思維不僅非常盛行，而且似乎還理直氣壯。法律的內部體系也因此被科學、歷史、現實、社會、價值、經驗等撕開。根據法律進行思考的法律思維在很多人的心目中成了迂腐的代名詞。當法律內部體系的封閉性被撕開以后，在法律認識論層面上，1當社會、實踐、歷史、現實等成為檢驗法律正確與否的思維方式，法律必然會失去了權威性。我們需要意識到，開放內在法律體系是必要的，然而這種開放是有條件的。這個條件就是要尊重已有的法律、法治定義，不能忘記法治是一種由法律所定義的生活秩序。[15]在思維方式上還是要貫徹“文義解釋優先”。否則，法律意義的安全性就無法保障。法律是整體性概念、體系性的存在，如果不對“法律體系”之“體系”做內部、外部區分，就徑直跳出法律進行所謂的整體、大局解釋，思維的率性就可能越過法律開放的邊界。

當然，不能把體系思維完全等同于邏輯思維，體系也不能僅強調內在的邏輯體系，還需要重視外在的體系關聯。如果將體系解釋也視為論證方式，就可以看到，講道理、重論證的理論不僅需要從實際出發，還需要關注法律的體系性。體系思維之體系，既來自于解釋對象的體系性（即法律本身就是一個有諸多子體系構成的整體性體系），也來自邏輯思維規律的要求。而目前人們對邏輯思維規則并不重視，內在體系要素間的邏輯關聯尚沒有引起足夠的重視，不講邏輯與體系的整體辯證思維還支配著很多人。即使是很多法學研究者，也沒有將邏輯以及對法律思維規律或規則的研究當成重要議題。相反，他們慶幸沒有邏輯模式的約束，因而可以自由馳騁地運用法律。體系思維和體系解釋方法還缺少專題、深入的研究。很多人沒有意識到，“邏輯固法”離不開體系思維和體系解釋規則的運用。[16]從實際出發的問題導向還在支配著人們的思維。根據法律思考還停留在簡單的“依法律規定辦事”層面（即把法律等同于法律規定），擬制思維、體系思維和批判性思維并沒有成為主導性的法律思維方式。很多人并沒有認識到，問題導向與法律思維并不一樣。問題導向是一種從實際出發的思維方式，重視的是問題的解決，但并不強調以固定的立場與方法解決特定的問題。只要問題能得到解決，使用什么方法也就顯得并不重要。故而，即使運用壓服、制服這一擺平的思維方式也會被認同。用擺平方式化解矛盾之所以備受青睞，就是因為用什么方法順手就用什么方法的習慣還支配著人們的思維。然而，壓服、制服方式并不能促進社會的長治久安。盡管問題可能會暫時得到解決，但卻可能衍生出更多的新矛盾。

五、結 語

法學思維是意向性思維。意向性思維需要確定特定的關聯框架或思維模式。這一框架或模式決定了如何認識和處理問題。體系無疑是一種思維或行為框架式的認知性憑借。動態的法秩序便是法律定義所確定的法律規范、法律機制和法律思維規則的體系產物。“法體系一則牽涉法律工作范圍內的體系性思考，一則是將整個法理解為一個社會體系的構想。法作為社會體系是指：除經濟、政治、教育等社會功能外，對社會執行一種特殊功能，質言之，對于可能產生之爭議賦予規范性的前結構并加以疏導的社會體系。在法律工作范圍內之體系性思考的目標則是：將眾多的規范與事實問題安排進一個秩序里，由此創造出一個統一體。”[17]法學作為一門應用型學科，學以致用是其最終目標。作為意向性思維，法學思維設想通過法律調整人的思維、行為，進而實現法治秩序。毫無疑問，意向性目標的實現需要借助法治邏輯及體系思維與欲調整之社會進行溝通。根據法律的思考，既強調法律定義、規范、原則，也應重視這些體系要素的關聯結構。法學思維需要從法律出發，接受法律所預設的各種假定要素的指引，并運用邏輯思維規則來實現意向性對思維的控制。只有遵循擬制、預設的體系性法律以及法學所展示的知識體系、價值體系等，才能使人的思維與行為符合法秩序的調整目標。法律、法治、法理皆為體系性存在，因而法學思維不可能避開體系的影響。離開體系思維和體系解釋方法的運用，不僅意向性目標會落空，而且對法律的曲解更會層出不窮。

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責任編輯：張昌輝