關于公知常識兩個公知性判斷的研究

董玉蓮 余海嬌

摘 要 公知常識使用不當是專利審查中比較普遍的問題，本文指出在創(chuàng)造性評判時應從技術手段本身的公知性和技術手段解決重新認定的技術問題的公知性這兩個方面認定公知常識，并分析了兩個公知性判斷的具體步驟及其關鍵環(huán)節(jié)。

關鍵詞 公知常識;發(fā)明構思;技術問題;技術手段

引言

在我局創(chuàng)造性評述中，公知常識的使用比例較高，如何正確適用公知常識，是審查中的重難點之一。然而，在我國實審體系中僅以舉例方式介紹了公知常識的概念，對于公知常識的客觀認定和判斷方法，缺乏實際操作層面的指導。

1什么是公知常識的兩個

《審查指南》第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)記載[1]：下列情況，通常認為現(xiàn)有技術存在上述技術啟示：所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或者工具書中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段。

《審查指南》中通過舉例的形式論述了公知常識的認定條件，簡單來說，它從技術手段本身以及技術手段與技術問題的關聯(lián)性兩個方面對公知常識進行了要求，分別是：技術手段必須是本領域慣用的或者是教科書或者工具書等中披露的;技術手段必須是解決該重新確定的技術問題的，而技術問題又是依據(jù)技術效果加以確定的，因此只有將技術問題、技術手段、技術效果作為一個整體考慮，才能正確認定公知常識。上述兩方面要求可以概括為兩個公知性：一是技術手段本身的公知性、二是技術手段解決該重新確定的技術問題的公知性。只有同時滿足這兩個公知性，才能認定某一技術特征為公知常識。

2兩個公知性判斷的步驟

要想整體把握兩個公知性，必須進行三個方面的事實調查：

（1）確定技術手段，即“三步法”中第二步的“確定發(fā)明的區(qū)別特征”。

（2）重新認定技術問題，即“三步法”中第二步的根據(jù)區(qū)別特征所能夠達到的技術效果確定發(fā)明實際解決的技術問題。

（3）判斷現(xiàn)有技術中的技術手段能否解決該重新認定的技術問題。

其中，前兩步是基于本申請的事實認定;即將本申請與最接近的現(xiàn)有技術進行比對，確定出區(qū)別特征及發(fā)明中實際解決的技術問題。第三步是對現(xiàn)有技術整體水平的事實認定，即探尋現(xiàn)有技術整體是否給出了采用相同的技術手段解決相同的技術問題的技術啟示。

3兩個公知性判斷的關鍵環(huán)節(jié)

實質審查中，在進行上述三方面的事實調查時，必須注意以下關鍵環(huán)節(jié)：

3.1 關注技術特征之間的內在關聯(lián)性

《審查指南》記載，技術方案是對要解決的技術問題所采取的利用了自然規(guī)律的技術手段的集合，技術手段通常是由技術特征來體現(xiàn)的。但是，《指南》中并沒有具體規(guī)定如何進行技術特征或者技術手段的劃分，從而導致實質審查中區(qū)別技術特征認定出現(xiàn)偏差。如忽略技術特征在方案中解決的技術問題及帶來的技術效果，直接將本申請與最接近的現(xiàn)有技術進行簡單的特征對比，將未被公開的內容一股腦兒認定為區(qū)別，既不考慮未被公開的特征之間的內在關聯(lián)性，也不考慮被公開的特征與已被公開的特征之間的內在關聯(lián)性，從而造成技術特征之間、技術特征與技術問題之間的割裂，進而錯誤認定公知常識。

所謂的關注技術特征之間的內在關聯(lián)性，就是要基于發(fā)明構思，從要解決的技術問題和達到的技術效果出發(fā)，判斷發(fā)明中各個技術特征在功能上的依存程度，如果技術特征之間互相依存不可或缺，共同解決某一技術問題，產生協(xié)同的技術效果，則這些特征應視為一個技術手段，不能再進行切分后單獨判斷特征是否公知。

3.2 技術問題應當是本領域技術人員面對最接近的現(xiàn)有技術時，能夠合理地認識到或者提出的

指南中記載：發(fā)明實際解決的技術問題，是指為獲得更好的技術效果而需對最接近的現(xiàn)有技術進行改進的技術任務。而改進的前提，是必須意識到這一技術問題的存在，從而才有去進行改進的技術動機。如果該現(xiàn)有技術中明確傳達出其與所確定的技術問題相悖，或者現(xiàn)有技術中存在某種技術偏見，使得本領域技術人員在面臨最接近的現(xiàn)有技術時，根本意識不到存在著這一技術問題，此時，不能將從本申請中獲知的技術問題直接套用，從而造成“事后諸葛亮”的出現(xiàn)。

3.3 技術問題應該客觀、符合技術邏輯

《審查指南》記載：重新確定的技術問題可能要依據(jù)每項發(fā)明的具體情況而定。作為一個原則，發(fā)明的任何技術效果都可以作為重新確定技術問題的基礎。只要本領域的技術人員從該申請說明書記載的內容能夠得知該技術效果即可。

上述要求的理解應該分為幾個層次。首先，重新認定的技術問題的根本原則是客觀性。其次，技術問題確定的依據(jù)應該是技術效果，如果基于說明書的記載以及本領域技術人員的整體認知，說明書中的技術效果確實被取得，那么可作為確定技術問題的基礎，反之，則不能。最后，當說明書中記載了多個技術效果時，應該把握發(fā)明的技術構思，分辨哪些技術效果是本領域主要期望的，哪些是附帶的、次要的[2]，不可同等對待記載所有的技術效果。

3.4 現(xiàn)有技術整體中必須存在采用該公知手段解決該重新認定技術問題的啟示

在完成了對于本申請的事實認定后，審查員應該以相同的原則來審視現(xiàn)有技術整體，第一，要判斷現(xiàn)有技術整體中是否存在著相同的技術手段，該技術手段是否已經(jīng)達到本領域技術人員所公知的程度;第二，要判斷這一技術手段在現(xiàn)有技術中實際解決的技術問題是否與該重新認定的技術問題相同，即采用該技術手段解決去解決這一特定技術問題是否為本領域技術人員所公知;綜合考慮上述兩個公知性，進而得出某一技術特征是否屬于公知常識的結論。

4結束語

審查時，應站位本領域技術人員，把握發(fā)明構思，做好事實調查，準確認定公知常識，培養(yǎng)以證據(jù)支撐結論的審查習慣，更好踐行專利法立法宗旨，促進提高審查質量和審查效率的穩(wěn)步提升。

參考文獻

[1] 中華人民共和國國家知識產權局.專利審查指南2010[M].北京：知識產權出版社，172-173.

[2] 姚正陽. 淺談創(chuàng)造性審查中技術問題的確定[J].審查業(yè)務通訊， 2015（6）：41-45.