論臨時措施的決定權模式在我國的發展與完善

孫碩

摘要：自2012年以來，我國仲裁立法以及各仲裁機構的仲裁規則都在不斷完善臨時措施制度，盡可能向國際主流趨勢靠攏。但是我國立法者固守臨時措施決定權由法院專屬的模式，我國仲裁規則提出的許多創新性制度無法得到國內法的支持，從而不能發揮應有的效應。為適應現代國際商事糾紛復雜多變的情況，并且進一步擴大我國仲裁事業在國際上的影響力，結合理論基礎和司法實踐提出完善我國臨時措施制度的對策至關重要。

關鍵詞：國際商事仲裁;臨時措施;臨時措施決定權;完善

1.國際商事仲裁中臨時措施決定權概述

1.1 臨時措施的涵義、類型和特點

世界各地仲裁機構的仲裁規則都規定了臨時措施制度，但是稱謂各有不同：美國仲裁協會《仲裁規則》稱其為財產扣押令或臨時性保全措施;《國際商會仲裁規則》（1985）命名為臨時或保全措施;我國2015年正式實施的《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》將其稱之為臨時性救濟措施。雖然各國相關國內立法、國際組織相關的文件以及學者著述都沒有給出一個明確的臨時措施的定義，但從各國立法和實踐來看，可將其涵義做以下總結：臨時措施是，為了爭議的合理解決和保證仲裁裁決的順利執行，仲裁庭對特定糾紛作出最終裁決之前或在仲裁庭組成之前，應當事人的請求，由仲裁庭、緊急仲裁員或者法院發布的任何臨時性裁定。

根據2006年《聯合國國際商事仲裁示范法》第17條的規定，可以將臨時措施總結為三種類型：財產保全，證據保全和行為保全。根據示范法對臨時措施類型的總結是符合我國現行立法的。我國舊的《民訴法》和《仲裁法》規定的臨時措施的形式主要是財產保全和證據保全，2012年《民訴法》新增了行為保全作為臨時措施的規定。

盡管稱謂各異，卻有共同的性質與特點：首先，臨時措施具有臨時性。臨時措施都是在爭議解決之前，即在仲裁裁決作出之前，包括在仲裁前、仲裁中以及仲裁案件受理之后，仲裁庭組成之前采取的;其次，臨時措施具有非終局性。臨時措施不對案件的實體爭議進行判斷，不發生終局影響的效力;再次，臨時措施具有應急性。臨時措施的目的是防止在仲裁程序進行中轉移財產或銷毀證據，致使最終仲裁裁決或裁判難以執行。

1.2 改進我國臨時措施決定權模式的理論基礎

根據目前我國《仲裁法》以及《民事行政訴訟法》規定，仲裁機構應將當事人關于臨時措施的申請提交有管轄權的人民法院，由法院決定是否需要采取臨時措施以及采取何種臨時措施。但隨著國際經濟貿易的發展，越來越多的國家或地區的仲裁立法已經將臨時措施的發布權授予仲裁庭行使。如果我國繼續實行單一制的法院專屬模式，將不足以適應國際商事仲裁事業的發展。縱觀世界各國和地區的國內立法與仲裁規則，在我國允許仲裁機構并進一步允許仲裁庭也享有臨時措施的決定權是有深厚的理論基礎。

隨著1985年《聯合國商事仲裁示范法》（以下簡稱《示范法》）的頒布，基于仲裁實踐的需要，各國紛紛在國內立法中授予仲裁庭作出臨時措施的權力，但是規定的內容與形式存在差異。如俄羅斯1993年《國際商事仲裁法》第17條與德國1998年《民事訴訟法典》第十編第1041條等直接賦予仲裁庭作出臨時措施的權力。還有一些沒有采用《示范法》規定的國家，在內容上作的規定雖稍有區別，但是也直接或間接地肯定了仲裁庭具有臨時措施決定權。如英國1996年“仲裁法”第38條，賦予仲裁庭權力且明確列舉其可作出的臨時措施種類。

除上述不同國家的國內立法以外，各國家或地區仲裁機構的仲裁規則也對仲裁庭行使臨時措施決定權有詳細規定。如聯合國貿易法委員會1976年《貿易法委員會仲裁規則》第26條規定，針對與仲裁程序有關的標的物，只要仲裁庭認為有需要，即能作出臨時措施決定。2012年國際商會更新的仲裁規則第28條，規定除非當事人協議約定排除仲裁庭的管轄權，仲裁庭即有權決定臨時措施。2018年《香港國際仲裁中心仲裁規則》第23條也規定，仲裁庭經任何一方當事人的申請，可以決定其認為必要或適宜的臨時措施。

2.我國對臨時措施決定權模式的發展與創新

2.1 我國傳統臨時措施決定權模式

1956年《中國國際貿易促進委員會對外貿易仲裁委員會程序暫行規則》第十五條規定，為保全當事人有關物資、產權等權利，仲裁委員會主席應其申請有權規定臨時辦法。因此，在1982年之前我國仲裁機構曾被賦予作出臨時措施的權力，1982年以來，我國立法規定由法院排他性擁有臨時措施決定權。仲裁法立法初期，我國仲裁機構不論是在人員、財力或者物力上都十分匱乏，都需要依賴政府的支持。況且證據保全和財產保全對于仲裁的進行至關重要，因此立法最終選擇將保全措施的決定權交給法院專屬并排除了仲裁機構這樣的新生民間組織。

2012年新修訂了《民事訴訟法》后，仲裁委員會雖然受到了我國立法機關的信賴，卻也只是停留在“轉交者”的角色。在實踐中，當事人向中國國際經濟貿易仲裁委員會提出臨時措施申請時，仲裁委員會只是將申請送到法院，同時在附件上指出該申請和申請中的事實完全屬于法院管轄范圍，卻從未考慮所申請的臨時措施的合理性。這種由仲裁委員會轉交的做法其實是對資源的浪費，因為仲裁委員會對是否作出臨時措施以及臨時措施的內容都不產生實質性影響。

2.2 我國仲裁規則對臨時措施制度的創新

《中國（上海）自由貿易試驗區仲裁規則》（以下簡稱《自貿區仲裁規則》）于2014年頒布，該仲裁規則關于臨時措施的規定對我國現行法進行了一定的創新，在與傳統模式保持總體一致的情況下擴大了臨時措施決定權的主體范圍。

《自貿區仲裁規則》第十八條和第二十條規定用恰當的語言概括了國際商事仲裁中關于臨時措施的各種情形。第十八條規定：根據臨時措施執行地所在國家或地區的法律，當事人可以向仲裁委員會及（或）具有管轄權的法院申請財產保全、證據保全、行為保全以及法律規定的其他措施。即當執行地為中國時，當事人需要通過仲裁委員會將申請轉交有關法院;當執行地為其他國家，且臨時措施決定權也是由法院排他性擁有，則向“有管轄權的法院”提出申請。若臨時措施執行地法律采用法院與仲裁庭并行管轄權模式，當事人可以自行選擇是向法院還是仲裁庭提出申請。第二十二條第一款還規定，對于提交緊急仲裁庭的臨時措施申請，緊急仲裁庭有權依照執行地國家/地區有關法律規定作出書面裁決，并說明理由。綜上所述，《自貿區仲裁規則》分別賦予了法院、仲裁庭和緊急仲裁庭臨時措施的決定權。

3.我國國際商事仲裁臨時措施制度的不足與完善

3.1 我國現行法院專屬模式存在的問題

雖然我國仲裁規則對臨時措施制度作出了創新與改進，但是我國相關立法依然堅持法院專屬模式。依據我國的《仲裁法》的第二十八條、四十六條和六十八條，對于國內仲裁和涉外仲裁，我國有權作出仲裁臨時措施的主體只有人民法院。而且，根據“民法通則”第101條的規定，當事人因情況緊急可以向法院直接申請，但在一般情況下，當事人要通過仲裁委員會向法院提交臨時措施的申請。我國的這些程序性的規定使仲裁程序變得冗雜繁瑣，不利于支持商事仲裁事業的發展，并且也在一定程度上損害了仲裁程序的獨立性。原則上，仲裁與司法是平行的兩種解決糾紛的法律途徑，相互獨立又相輔相成，兩種方式都可以在不借助外力的情形下實現自己作出的裁決或者裁定。目前我國立法上存在的矛盾是既肯定了仲裁裁決的獨立性和有效性，卻沒有賦予仲裁庭關于臨時措施的獨立發布權。

除此之外，根據我國《仲裁法》相關條文對臨時措施制度的規定，可知我國立法將主體限定為“中國的人民法院”，這樣帶來的問題就是對當事人在中國境外的財產或證據無法采取臨時措施。

3.2 完善我國臨時措施決定權模式

鑒于中國對于臨時措施的立場以及態度，直接賦予仲裁庭做出臨時措施的權力可行性不高。通過考察1985年《示范法》修訂中我國政府的意見即可見一斑。中國政府認為目前的草案對1985年《示范法》第17條的修訂與中國《民事訴訟法》及《仲裁法》的相關規定不一致——我國立法不允許仲裁庭做出臨時措施，因此外國仲裁庭作出的臨時措施、初步命令在我國法院是不被承認與執行的。

從我國現行法律出發，在我國的做法與世界上的主流做法之間尋求平衡，可以對臨時措施制度作出以下改進，完善臨時措施制度對當事人合法權益的救濟途徑。首先，根據目前我國《民事行政訴訟法》和《仲裁法》的規定，仲裁當事人要向仲裁委員會提出臨時措施的申請，但是仲裁委員會不僅僅充當“轉交者”的角色，而要發揮自己熟悉相關案情的作用，對該申請進行初步審查并附上自己的意見，從而節省法院的審查時間，避免司法資源的浪費。人民法院在收到臨時措施的申請書和意見說明書后，對其進行實質審查并作出最終裁決。其次，為了節省當事人的時間和社會資源，還可以作出進一步改進。即允許當事人直接向法院提出臨時措施的申請，省去由仲裁委員會轉交的程序。

結語：

國際商事仲裁在全球蓬勃發展，成為解決國際商事糾紛的主要方式。其中的臨時措施制度對仲裁程序能否順利進行和仲裁裁決能否得到切實地執行起到了關鍵性作用，相較于世界上的主流做法，我國的臨時措施制度還相對滯后，應當借鑒部分國家和地區的立法模式以及仲裁實踐進行完善。

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