吳律師信箱

公司違法解除勞動合同能否要求無條件恢復履行

吳律師：

由于我在工作中出現瑕疵，公司解除了與我的勞動合同。我不服提起仲裁后，勞動爭議仲裁委員會認定公司的行為屬于非法解除勞動合同。而就在仲裁期間，公司根據生產經營的需要，撤銷了我原來所在的位于A省的分公司，分公司所屬業務全部收歸到位于鄰省的公司。請問：在我不同意前往新址上班的情況下，能否要求其無條件恢復勞動關系，繼續在A省履行勞動合同？

讀者：劉敏芳

劉敏芳讀者：

你的要求不能成立，只能要求公司依據你的月工資，按照你在公司的工作年限，以每滿一年支付一個月工資的標準支付雙倍賠償金。滿六個月不滿一年的，按一個月計算；不滿六個月的，按半個月計算。

《勞動合同法》第四十八條規定：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規定支付賠償金。”即勞動者的確享有對應的選擇權：勞動者要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當繼續履行；勞動者不要求繼續履行勞動合同的，用人單位應當支付違法解除勞動合同賠償金；不論勞動者是否要求繼續履行勞動合同的，但原勞動合同已經不能繼續履行的，用人單位應當支付違法解除勞動合同賠償金。那么，是否意味著只要勞動者要求，用人單位就必須無條件恢復勞動關系呢？其實不然，因為在考量勞動者主觀意愿的同時，還應當考慮“勞動合同確實無法繼續履行”的因素，諸如：用人單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷，提前解散或者經營期限屆滿不再繼續經營；勞動者達到法定退休年齡，或者即將屆滿且不存在《勞動合同法》第十四條規定應當訂立無固定期限勞動合同的情形；勞動者原崗位對用人單位的正常業務開展具有較強的不可替代性和唯一性，且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達成一致意見；勞動者的原崗位被撤銷，且用人單位有正當理由，沒有其他相同或相似的崗位可以提供給勞動者。與之對應，正因為公司解除與你的勞動合同后，根據生產經營需要，撤銷了你原來所在的分公司，在當地不僅沒有了相同或相似的崗位，甚至沒有了對應的組織架構，而該調整屬于其行使經營自主權的范圍，決定了你不能要求恢復履行勞動合同，更何況你不同意前往新的工作地點上班。

吳律師

涂改合同單位無法作出合理解釋應當采信員工主張

吳律師：

我與一家公司簽訂書面勞動合同時，公司表示只能留一份且必須由其保管。基于無奈，我只好接受。一個月后，鑒于彼此都覺得不妥，一致同意解除勞動合同。但就我要求發放該月的10000元工資，公司卻表示只能支付5000元，理由為彼此約定的就是5000元。而其出示的合同中的確已經將原來的10000元，涂改成為5000元。請問：在公司不能證明涂改經過我同意的情況下，其應按哪個標準向我支付工資？

讀者：凌云智

凌云智讀者：

公司應當向你支付10000元月薪。

首先，從證據角度上看，公司應當承擔不利后果。一方面，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條規定：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，用人單位負舉證責任。”與之對應，姑且不論公司拒不將勞動合同給你已涉違法，僅僅鑒于本案涂改之處，實際上涉及到你的工資減少問題，而合同保存在公司處，公司具有私自涂改之嫌，也意味著公司必須就自己的主張承擔舉證責任。另一方面，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉的解釋》第九十條也指出：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實，應當提供證據加以證明，但法律另有規定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果。”即在公司不能證明涂改系出自雙方自愿、是雙方真實意思表示的情況下，只能認定你的主張成立。其次，從誠信角度上看，公司必須“就高不就低”。《民法總則》第七條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”《勞動合同法》第三條也指出：“訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用的原則。”即誠實信用是確定勞動關系、履行勞動合同的基本原則。公司為了一己之私，私自涂改勞動合同，企圖減少支付你的應得工資數額，弄虛作假損害你的利益，無疑與之相違，必須予以嚴懲。

吳律師

乘坐公交遭遇傷害可通過三種法律途徑索要賠償

吳律師：

一個月前，我在乘坐公交車時因發生交通事故受到傷害。有人提出，我可以通過乘車消費合同關系向公交公司索要賠償；也有人表示，鑒于駕駛員的違章行為構成侵權，我可以向公交公司索要侵權賠償；甚至還有人認為，我與公交公司形成了客運合同關系，其應當承擔沒有將我安全送到目的地的違約責任。請問：這究竟是怎么回事？

讀者：楊秀萍

楊秀萍讀者：

鑒于公交公司致你人身損害同時存在客運合同、侵權損害和消費合同三個法律關系，由此也就賦予了你違約損害賠償請求權、侵權損害賠償請求權和基于消費損害賠償請求權，你可以任意選擇其中之一來維護自身權益。

一方面，《合同法》第三百零二條規定：“承運人應當對運輸過程中乘客的傷亡承擔損害賠償責任。”即客運合同實行無過錯責任原則，只要你的損害并非由于自身健康原因所造成，你不存在故意、重大過失，公交公司就必須承擔違約損害賠償責任，賠償額應當相當于因違約所造成的損失。另一方面，《侵權責任法》第二條規定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。”鑒于司機存在過錯，決定了作為用人單位的公交公司必須承擔侵權損害賠償責任。賠償標準和范圍依據《侵權責任法》第十六條和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”“受害人遭受人身損害，因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入，包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費，賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的，其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失，包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費，以及因康復護理、繼續治療實際產生的必要的康復費、護理費、后續治療費，賠償義務人也應當予以賠償。受害人死亡的，賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外，還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。”再一方面，《消費者權益保護法》第十一條規定：“消費者因購買、使用商品或者接受服務受到人身、財產損害的，享有依法獲得賠償的權利。”你作為乘客，有權基于消費關系向公交公司索要賠償。就賠償的范圍，該法第四十九條規定：“經營者提供商品或者服務，造成消費者或者其他受害人人身傷害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”

吳律師

離婚后父親能否用金錢來代替對子女的探望

吳律師：

我父母的離婚協議中約定：9歲的我隨母親共同生活；父親每周六下午來探望我，且時間不能少于2小時，如果父親沒有來，每少一次向母親支付100元違約金。父親開始尚能履約，再婚后逐漸推諉，小弟弟出生后更是少得可憐，近期干脆表示每個月通過微信轉賬給母親400元違約金，他不再來探望我。而我又一直非常期待見到父親，得到父愛。請問：父親可否用違約金來代替對我的探望？

讀者：小萍

小萍讀者：

父親不能用違約金來代替對你的探望。

一方面，對未成年子女的探望不能用金錢來代替。《婚姻法》第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”即探望權的設立在于保障未成年子女能夠享有到完整的親權，是法律賦予離婚后不直接撫養子女一方的法定權利和基本義務。與之對應，你父親既不得通過承擔違約金來放棄對你的探望權，也不得在妨害你身心健康的情況下，隨心所欲地行使探望權。你父母在離婚協議中約定，父親每少探望你一次，必須向母親支付100元“違約金”，表面上雖然有促使父親履行義務的作用，但也不能排除父親可以通過每次支付100元“違約金”來規避責任，父親現在寧可支付“違約金”也不愿意探望你的結果，恰恰說明對應約定成了其逃避責任的借口。另一方面，對未成年子女的探望不能用違約金來調整。《合同法》第二條第二款規定：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”即其已經將涉及身份關系的適用排除在外。而違約金屬于《合同法》所規定的內容之一，你父母將違約金納入對你的扶養，無疑與之相違。再一方面，本案所涉相關內容無效。《民法總則》在第一百四十三條第（三）項強調民事行為“不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗”的同時，還在第一百五十三條明確：“違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。”正因為本案所涉協議內容違反相關法律規定，決定了其從一開始便沒有法律約束力，不能成為父親以“違約金”代替探望的依據。

吳律師

人工流產是否不能享受生育保險待遇

吳律師：

2018年7月，我入職某貿易公司，簽訂了3年期的勞動合同。2019年4月初，我在懷孕4個多月時做了人工流產手術。其后，我在家休息1個月，由于公司沒有為我上生育保險，我就要求公司給報銷流產醫療費3500元。公司不但拒絕給我報銷，竟然還扣發我休息1個月的工資。其理由是：未生育孩子，只是流產，不能享受生育津貼和報銷醫療費等。請問：這種說法成立嗎？

讀者：歐媛萍

歐媛萍讀者：

該公司的說法不能成立。

首先，該公司沒有為你上生育保險的行為，違反了勞動法律的規定。《社會保險法》第五十三條規定：“職工應當參加生育保險，由用人單位按照國家規定繳納生育保險費，職工不繳納生育保險費。”據此，為職工繳納生育保險費是用人單位的法定義務，享受生育保險待遇是勞動者的法定權利。

其次，生育保險待遇包括生育醫療費用和生育津貼。《社會保險法》第四十五條規定，生育醫療費用包括生育的醫療費用、計劃生育的醫療費用和法律、法規規定的其他項目費用。《女職工勞動保護特別規定》第七條第二款規定：“女職工懷孕未滿4個月流產的，享受15天產假；懷孕滿4個月流產的，享受42天產假。”可見，女職工懷孕后無論是流產還是生育孩子，都受國家勞動法律的保護，均享受相應的產假、報銷因生育或流產手術產生的醫療費，以及領取產假期間的生育津貼。

最后，用人單位未為職工參加生育保險的，應自負后果。《女職工勞動保護特別規定》第八條規定：“女職工產假期間的生育津貼，對已經參加生育保險的，按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付。女職工生育或者流產的醫療費用，按照生育保險規定的項目和標準，對已經參加生育保險的，由生育保險基金支付；對未參加生育保險的，由用人單位支付。”

本案中，貿易公司沒有給你辦理參加生育保險手續，致使你無法從社保機構的生育保險基金中領取生育津貼和報銷流產醫療費，根據上述規定和分析，貿易公司對其違法行為應自擔后果，即應當給你報銷流產醫療費，并補發所扣的1個月工資。

吳律師

丈夫為逼我離婚斷絕我和女兒生活費怎么辦

吳律師：

我的丈夫徐某是某公司高管，收入很高。去年我發現徐某有外遇，可他不但不改正，竟然還跟我提出離婚。由于我堅決不同意，他就以不給我生活費及女兒撫養費，以及經常不回家等方式來強迫我就范。我沒有固定工作，經濟很困難，女兒也只有8歲，為維持基本生活和保證女兒的教育之需，我只好借債度日。請問：我該采取什么辦法來討要我的生活費和女兒的撫養費？

讀者：陳星

陳星讀者：

父母不僅有撫養未成年子女的義務，而且夫妻之間也有互相扶養的義務。我國《民事訴訟法》第一百零六條規定：“人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執行：（一）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執行的。”第一百零七條規定：“人民法院裁定先予執行的，應當符合下列條件：“（一）當事人之間權利義務關系明確，不先予執行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；（二）被申請人有履行能力。”《最高人民法院關于適用<民事訴訟法>的解釋》第一百六十九條規定：“民事訴訟法規定的先予執行，人民法院應當在受理案件后終審判決作出前采取。先予執行應當限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產經營的急需為限。”

你現在經濟困難，已經借債度日，徐某斷絕你和女兒的生活來源已經嚴重影響了你的生活和女兒的教育，同時徐某也有給付的經濟能力，因此，你的情況符合先予執行的條件。你現在可以向人民法院提起給付扶養費、撫育費的訴訟，同時向人民法院提出先予執行扶養費和撫育費的申請。人民法院在受理案件后作出判決之前，會首先就你先予執行的申請進行審查，并依法裁定徐某先行支付你的扶養費和女兒的撫養費，以解你燃眉之急。

吳律師

未約定競業限制補償勞動者就是“免費”履約嗎

吳律師：

我于2017年7月入職C科技公司，擔任部門助理，2017年12月，崗位調整為總裁秘書，月工資10000元，雙方簽訂了《保密及競業限制協議》，約定我離職后2年內不得進入與C科技公司有競爭關系的單位任職或以任何方式為其服務，也不得自己生產、經營與C科技公司有競爭關系的同類產品或業務，但就是否支付我競業限制補償金未約定。2018年9月2日，我離職后從事其他職業，并請求科技公司按月支付給相應的補償金，但被科技公司拒絕。請問：我是否可以申請勞動仲裁，請求解除競業限制協議，并要求科技公司支付給我自2019年9月2日至申請勞動仲裁當日的競業限制補償金？

讀者：孫皖寧

孫皖寧讀者：

用人單位與勞動者在競業限制協議中未約定競業限制經濟補償的，這并不影響競業限制協議的有效性，勞動者只要履行競業限制義務即應受償。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第六條規定：“當事人在勞動合同或者保密協議中約定了競業限制，但未約定解除或者終止勞動合同后給予勞動者補償金，勞動者履行了競業限制義務，要求用人單位按照勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月平均工資的30%按月支付補償金的，人民法院應予支持。前款規定的月平均工資的30%低于勞動合同履行地最低工資標準的，按照勞動合同履行地最低工資標準支付。”

本案中，你們雙方簽訂的《保密及競業限制協議》合法有效，盡管未約定科技公司應在競業限制期限內按月向你支付競業限制經濟補償金，但這不能成為科技公司的免責事由。你離職后從事其他職業，已經履行了競業限制義務，科技公司理應按法定的最低標準即每月3000元向你支付補償金。你現在可以申請勞動仲裁，勞動仲裁委會支持你的主張的。如果科技公司不同意解除《保密及競業限制協議》，就應當履行2年競業限制期限內每月支付你3000元補償金。

吳律師

（本欄目稿件由李紅艷、顏梅生、程文華、廖春梅、潘家永等人提供）