創新效率視角下SEP拒絕許可行為的反壟斷法責任分析
——以FTC訴高通案為切入

石 巍，任天一

（南開大學法學院，天津 300350）

1 創新效率與競爭效率的平衡

根據反壟斷法的基本原理，企業違反反壟斷法的行為可以通過效率促進這一理由進行抗辯，這里的效率抗辯可以分為生產效率與創新效率。生產效率體現為以更低的成本進行生產或使用現有技術提高產品質量。創新效率則是通過技術創新、發展或者新技術的擴散實現成本節約或產品性能的提升。對于生產效率和創新效率的證明可以從規模經濟、范圍經濟、網絡經濟以及信息經濟等視角進行。知識產權作為一種政府創設的權利，旨在通過對創新效率的促進提升消費者福利。知識產權制度的設計充分體現出對于創新效率與消費者福利的平衡，例如知識產權的有效期、權利用盡制度、強制許可制度和默示許可制度等。然而，知識產權作為信息化時代企業最重要的財產資源，在實際的市場運作過程中可能會損害競爭秩序，從另一個角度對消費者利益造成減損。如何平衡知識產權對于創新效率的促進和對于競爭效率的減損，是反壟斷法在個案中分析企業運作其智力資產的行為是否構成濫用市場支配地位的過程中需要考慮的問題。

在應對知識產權拒絕許可行為的反壟斷法責任問題中，盡管各國所采用的路徑、方式不同，但是均注重對于知識產權所帶來的創新效率的保護，并且維持創新效率與競爭效率的動態平衡。例如，美國法院通常假定知識產權的拒絕許可行為具有合理性，只有原告提出合理的理由和證據證明知識產權的拒絕許可行為將會對競爭造成嚴重損害，才能夠推翻該假定。歐盟法院則認為只有當拒絕許可知識產權的行為阻礙了下游市場上具有消費者需求的創新產品的出現時，上游市場支配地位企業的拒絕許可行為才違反競爭法。標準必要專利作為技術標準化時代最核心的元素，其市場運行過程受到了反壟斷法的高度關注。專利技術與標準化的結合加強了專利權人在上游技術市場的市場支配地位，在特定標準中的專利技術往往在上游技術市場中占有百分之百的市場份額，這使得人們擔心標準必要專利權人將會索取遠高于其技術價值的許可費，從而將這種高許可費造成的損害通過下游終端產品的銷售傳遞到消費者。為了避免這種過高定價所造成的消費者福利損害，標準化組織要求標準必要專利權人必須以“公平、合理、無歧視”（FRAND）的條款許可其專利技術，但該條款的具體含義需要司法機構或仲裁機構在事后的相關訴訟中進一步明確。各國反壟斷法執法機構積極將標準必要專利權人違反FRAND承諾的行為納入其管轄范圍，但不同國家或地區的管轄依據及方式有所不同。歐盟委員會往往借助于《歐盟運行條約》第102條對于市場支配地位企業不公平定價行為的競爭法責任的規定對該行為直接管轄。在美國，由于反壟斷法上沒有直接對企業過高定價行為規制的法律依據，同時美國司法判例通常反對通過反壟斷法對于企業的單邊定價行為進行調控，因此，美國反壟斷執法機構往往需要借助于其他理由對標準必要專利權人的過高定價行為進行規制。在FTC訴高通案中，FTC認為高通公司拒絕對競爭性芯片制造廠商許可制造芯片所必須的標準、必要專利技術的行為違反了反壟斷法。本文將試圖從知識產權拒絕許可行為反壟斷法責任的根本原理出發，對比分析高通公司作為標準必要專利權人對于知識產權的市場運作方式對實現創新效率的貢獻和對于競爭效率的減損，從而探究標準必要專利權人拒絕許可行為的反壟斷法責任。

2 標準必要專利超高定價案向拒絕許可行為案的轉化

標準實施者通常在標準必要專利侵權爭端中以標準必要專利權人違反FRAND條款構成反壟斷法責任進行抗辯，但支撐該抗辯的理由有所不同。美國早期一些判例中標準實施者的抗辯理由通常是，專利權人在參與標準制定過程中實施了欺騙性行為而獲取了標準為其帶來的壟斷地位，不當排斥了本該被納入標準的競爭性技術，因而標準必要專利權人應當承擔反壟斷法上的責任。例如尤尼科公司通過對其知識產權狀況進行惡意虛假陳述導致其獲得壟斷權、Rambus公司在標準訂立后才披露知識產權的行為誤導了標準化組織，使得后者在標準定理過程中未能選擇成本-收益比更高的技術。這種事后披露行為被認為扭曲了標準化過程中的競爭秩序。在標準化活動發展的過程中，這類標準訂立過程中的欺騙性行為隨著反壟斷法的規制逐漸減少，現階段對于標準化過程中壟斷行為的討論主要集中于標準制定之后專利權人的定價行為。博通公司訴高通公司案中，博通公司指控高通公司對標準化組織作出了虛假承諾，誘導ETSI和其他標準化組織將其專利技術納入3G通用移動電信系統（UMTS）標準，但隨后卻以非FRAND條款許可其技術。博通公司認為，通過欺騙標準化組織的方式獲取壟斷力量的行為違反了反托拉斯法。該案的上訴法院認為虛假FRAND承諾所帶來的損害，并不亞于事前故意不披露知識產權，同樣可能會損害競爭，進而支持了博通公司的請求。不難看出，該案受到先前判例中“欺騙性行為”標準的影響，試圖將標準成立之后（事后）標準必要專利權人的定價行為作為標準制定過程中（事前）的欺騙行為處理。

由于美國反托拉斯法通常并不直接規制超高定價行為，標準必要專利權人的事后定價糾紛一般通過合同法或專利法解決，如微軟訴摩托羅拉案、華為訴三星案等。然而在美國聯邦貿易委員會（FTC）訴高通案中，FTC提出了不同于“欺騙性行為”的對抗標準必要專利權人過高定價的抗辯理由，將對標準必要專利超高定價行為的指控轉化為對拒絕許可行為的指控，間接將標準必要專利超高定價行為納入了反壟斷法的規制。FTC認為高通公司濫用了CDMA和高級LTE調制解調器芯片供應市場上的支配地位，主要通過3種行為在標準必要專利許可談判中獲得了有利地位，進而使其能夠收取一個高于FRAND價格的專利許可費。高通公司的這三種做法是：（1）“無許可證，無芯片”(No License,No Chips) 政策；（2）拒絕將其標準必要專利技術許可給競爭性調制解調器芯片制造商；（3）與蘋果公司的排他性交易安排。本文僅討論前兩種行為。FTC認為高通公司針對原始設備生產商（OEMs）的“無許可證，無芯片”專利許可政策與其針對競爭性調制解調器芯片競爭生產商的拒絕許可行為結合起來使得OEMs在標準必要專利許可談判中處于劣勢地位。FTC認為通常情況下，當標準必要專利許可人與潛在被許可人既無法就許可條款達成一致也不同意將這些條款提交給具有約束力的仲裁機構時，標準必要專利持有人可提起專利侵權訴訟，法院若認定專利有效并被侵權則會確定一項合理的專利許可費。此外，被許可人也可以提起違約訴訟，請求法院確定一項FRAND許可費。總之，FRAND條款具有可訴性的這一事實能夠影響標準必要專利許可費的談判，對于專利使用費與其他許可條款的討價還價是在“法律陰影”下進行的。然而，在高通公司與標準實施者的談判過程中，由于OEMs擔心一旦進行訴訟，其不僅將承擔諸如律師費等訴訟成本，還將失去使得其手機接入CDMA網絡的權利，因此OEMs只能選擇放棄通過司法程序挑戰高通公司不合理專利許可費的權利，而這種權利對于一項符合FRAND標準的專利許可費的達成至關重要。由此，FTC認為在“法律陰影”缺失的情況下，OEMs向高通公司支付的許可費不符合FRAND要求，其中包含了OEMs避免芯片被中斷供應而產生的增量部分。FTC將該種增量——OEMs向高通公司所支付的高于FRAND許可費的部分——稱為一種“稅收”。FTC認為這些行為所帶來的競爭損害主要是減少了競爭對手的銷售和利潤，從而削弱了其競爭能力及投資創新的動力。圖1為FTC控高通公司拒絕許可行為與“無許可、無芯片”商業策略構成反壟斷法責任的邏輯圖。

圖1 FTC控訴高通公司“超高定價行為”邏輯

總之，FTC認為高通公司濫用了其在標準必要專利市場上的壟斷力量從而扭曲了標準必要專利許可的談判過程，一方面在標準必要專利技術市場上使得OEMs承擔了高于FRAND承諾的許可費，另一方面通過拒絕許可行為損害了調制解調器芯片市場上的競爭，削弱了競爭性芯片生產商的研發能力，這反過來又維持了高通公司在芯片市場上的壟斷地位，因此違反了FTCA第五條。FTCA第五條禁止不公平競爭行為，其包括違反謝爾曼法的行為。由此可見，FTC為了避免直接提起“超高定價”訴訟，事實上將高通公司的拒絕許可行為作為證明高通公司收取過高許可費的依據，將對標準必要專利超高定價行為的訴訟轉化成為拒絕交易行為的訴訟。既然屬于反壟斷法上的拒絕許可案件，對本案的分析須首先明確美國反壟斷法上拒絕許可行為的責任構成要件。

3 美國反壟斷法調整知識產權拒絕許可行為的原則與方法

3.1 “單邊拒絕許可行為”是否豁免于反壟斷法責任

美國反托拉斯法認為企業通常沒有幫助其競爭對手的義務，部分是因為不當施加義務可能會削弱投資與創新活動，Trinko案與Colgate案均體現出該觀點。在少數情況下，當某種行為確實出現了違反反壟斷法的反競爭效果時才引起反壟斷責任，該原則也適用于知識產權領域。在含有知識產權因素時，單方拒絕交易的行為被稱為“單邊拒絕許可”（unilateral refusal to license），這種行為受謝爾曼法第二條調整——區別于通常被認為違反謝爾曼法第一條的“聯合抵制許可”行為［1］。Colgate案確立的一個重要原則是，一般情況下謝爾曼法并不限制私營企業的交易商或制造商自由與他人交易的權利，只有在少數的情況下，拒絕與競爭對手合作可能構成反競爭行為并違反謝爾曼法第二條。在面對這種少數的例外情形時，由于強迫性分享所引發結果的不確定性，以及對于單個企業實施的反競爭行為很難識別，法院在認定此類例外方面一直非常謹慎。基于拒絕與競爭對手合作而產生謝爾曼法第二條責任的主要案例是Aspen Skiing案，由于該案被告單方面終止其自愿達成的交易的主要目的是為了獲取消除競爭之后的長期利益，并且該行為有害于消費者，因此在該特定案件中單方面終止交易的行為屬于一種反競爭行為。該案并沒有形成一種普適性的規則，法院在分析具體案件時依然需要根據案件的具體事實證據，根據合理性規則分析競爭性市場與壟斷市場兩種情形下消費者的利益狀況。當拒絕交易行為涉及知識產權時，美國法院的態度更加保守，因為其認為基于單邊行為的訴求對于知識產權價值的影響將會引起嚴重的問題。Bicron Corp案的法官認為單邊行為是市場經濟中最常見的行為，如果不對這種訴求進行限制，基于單邊行為的訴求將會激增，知識產權所有者將不得不為了規避訴訟成本而轉移注意力，這將降低專利所有者投入大量時間和研究成本進行創新的動力。一些學者認為，通常知識產權并不會引起反壟斷問題，作為一個實踐性的問題，檢查一項專利權的經濟范圍來證明反壟斷責任所需要的證據顯示了這類檢查的不合理之處，因為種種審查過程中存在著過多的成本和不確定性［2］。

美國第一巡回上訴法院在Data General案中拒絕了版權所有者拒絕許可的反壟斷法豁免請求，認為謝爾曼法并沒有明確將知識產權豁免于反壟斷法的管轄。單邊拒絕許可行為究竟能否豁免于反壟斷法？雖然美國法院在1908年的一個案例中確認，即使在專利權人擁有市場力量的情況下，專利所有人仍沒有許可其專利的義務，國會也自該案之后將專利權人拒絕使用其專利的權利編入法典：美國法典35部分第271(d)(4)規定，專利權人拒絕使用或許可專利不能被認為是專利權的濫用。然而該規定并不意味著拒絕許可行為得到了反壟斷法上的豁免。在Illinois Tool Works Inc.v.Independent Ink,Inc.案中，最高法院認為1988修正案并沒有明確對該問題作出規定。一些觀點認為，如果國會意圖提及反壟斷訴求，一般會明確在條文中表達出來。美國司法部與聯邦貿易委員會認為單邊拒絕許可行為不是專利權和反壟斷法協調的重點領域，在其2017年最新版《知識產權許可的反壟斷指南》中也沒有對此作出規定。換言之，單邊拒絕許可知識產權的行為是否能夠自動豁免于反壟斷法的問題并無明確的法律依據。

3.2 單邊拒絕許可行為的商業合理性推定及其抗辯理由

分析美國反壟斷法對知識產權拒絕許可行為的調整方法需對先前判例進行總結。美國反托拉斯法上相關判例主要有3個，Data General Corp.v.Grumman Systems Support Corp.（Data General案）,Image Technical Services,Inc.v.Eastman KodakCo.(Kodak案)，In re Independent Service Organizations Antitrust Litigation.(CSU案)。其中，Data General案首次提出了“單邊拒絕許可行為”的商業合理性假定，確立了美國反托拉斯法調整知識產權拒絕許可行為的基本框架。Kodak 案與CSU案沿襲了這一做法，但在抗辯理由方面提出了不同的觀點。這些案件中對于抗辯理由的分析，尤其是Data General案中第一巡回法院對于將Aspen Skiing案作為抗辯理由時應滿足的條件的推理，對FTC訴高通公司案的分析具有重要啟發意義。

美國反托拉斯法未將知識產權拒絕許可問題特殊化，只將其視為“單邊拒絕交易行為”的一種類型。美國法上對于“單邊拒絕交易行為”的調整一貫非常謹慎，一些重要判例如Colgate案與Trinko案等均確認合法壟斷者具有自由交易的權利。Data General案沿襲了反托拉斯法對于“單邊拒絕交易行為”的調整方法，首先提出了“單邊拒絕許可知識產權具有商業合理性”的推定，該方法推定知識產權所有者拒絕許可的行為具有商業合理性，若原告無法提出證據反駁這種推定，則知識產權的拒絕許可行為將不會引發反壟斷法上的責任。Kodak案與CSU案均采用了這樣的分析框架，然而這3個案件對于推翻該商業合理性假定的證據采納標準不同。Data General 案更加注重特定案件中的客觀事實，Kodak案同時采納主觀性證據，CSU案則事實上將這種推定視為不可反駁。Data General案法官采用合理性規則分析當事人提出的事實證據，判斷單邊拒絕許可行為是否事實上阻礙了知識產權與反壟斷法共同目標——公眾利益目標的實現，從而判定當事人能否推翻這種假定。這種方法被視為一種協調反壟斷法與知識產權兩種制度目標的方法，其高度依賴于事實而非一般性的原則。該分析框架表明了美國法院在處理知識產權拒絕許可問題時的基本態度，即除非有事實性的證據表明知識產權拒絕許可行為將嚴重損害消費者的短期利益，無法通過該行為的長期利益進行反補，那么知識產權所有人的固有權利應當得到尊重，因為模棱兩可的證據很可能破壞知識產權制度的根本目標，打擊創新者的積極性。由于Data General案的原告引用了Aspen Skiing案作為推翻“拒絕許可行為商業合法性假定”的理由，該案主要采用合理性原則對Aspen Skiing案的可適用性進行分析。囿于本文的結構安排及Aspen Skiing案對分析高通案的重要性，對該部分的論述將在第二部分展開。下面將首先考察Kodak案與CSU案推翻“單邊拒絕許可行為商業合理性”的理由。

Kodak公司作為一家攝影器材公司，生產一部分零部件供自身使用，其余提供給原始設備生產商（OEMs），Kodak的設備與其他設備不兼容。1980年早期，獨立服務組織（ISOs）開始維修Kodak公司生產的設備并提供服務，同時銷售零部件并組裝銷售二手Kodak設備。ISOs的服務價格低于Kodak公司，一些消費者發現ISOs的服務質量更好，因而自行購買零件僅雇傭ISOs提供維修服務，一些消費者也要求ISOs提供服務和零部件。ISOs從Kodak公司或其他來源主要是OEMs購買所需零部件保留零部件庫存。1985年Kodak 公司開始僅為使用Kodak公司維修服務或用于維修其自己設備的設備購買者出售替換零件。作為該政策的一部分，Kodak公司限制ISOs從其他來源接觸到其零部件，與OEMs達成協議禁止其向除柯達之外的任何人出售柯達設備的零部件。Kodak 也對柯達設備擁有者以及單獨零件分銷商施壓不能將Kodak公司的產品出售給ISOs。這一政策使得許多ISOs倒閉，消費者即使更喜歡ISOs的服務也只能被迫轉向Kodak公司的服務。1987年ISOs在地區法院起訴，認為Kodak公司拒絕出售專利零部件以及拒絕許可專利軟件的行為違反了謝爾曼法第二條，因為被告通過拒絕許可行為將其在零部件市場上的支配地位拓展到其設備服務市場上。CSU案與該案情形相似。

Kodak案與CSU案的被告均試圖通過“延伸市場地位理論”推翻單邊拒絕許可行為的商業合理性假定。然而兩個案件的法官在分析知識產權人是否通過拒絕許可的行為不當延伸了其壟斷地位時采納了不同的證據標準。Kodak案對Data General案提出的假設進行了修正，認為拒絕出售或許可專利產品可被推定具有商業合理性，但該推定能夠被“借口證據”推翻，即專利權人保護知識產權只是其企圖壟斷或不當維持壟斷的借口。第九巡回法院在評判能夠推翻“單邊拒絕許可行為商業合理性假定”的分析中納入了“主觀因素”，其認為柯達公司將其專利零部件與非專利零部件不加區分地全部加以拒絕說明了其主觀上只是將保護知識產權作為一種維持其壟斷力量的借口，因而柯達公司事實上將其在零部件市場上的壟斷地位延伸到了設備服務市場上。然而在CSU案中，聯邦巡回法院未慮專利權人拒絕出售或許可其專利產品的主觀動機，其認為只有在3種情形下，即“非法搭售”“專利欺詐”“虛假訴訟”的情況下，專利權人的拒絕許可行為才構成非法。Kodak案將知識產權人的主觀因素作為考察標準招致了很多批評，一些觀點認為尋找主觀動機是不可能且毫無意義的，因為很難將保護知識產權的動機與壟斷意圖區分開來［3］615。人們只能根據行為的效果判斷非法壟斷行為的存在性［4-5］，根據Chi.Bd.of Trade案，意圖只是幫助法院理解和預測結果的工具。與此同時，CSU案也由于其提出的例外情形的不充分而引發質疑，因為這些例外情形所顯示的反壟斷責任與“單邊拒絕許可行為”并不相關。CSU案的意見也有可能成為保護反競爭性拒絕交易行為，因該案事實上使得“單邊拒絕許可行為具備商業合理性”的推定不可反駁。這種方法與反壟斷法分析模式的趨勢也不相符——遠離形式僵化主義而嚴格依據對事實的分析，適用經濟效率原則將反競爭行為從促進競爭的行為中區分開來。

3.3 Aspen Skiing案作為拒絕許可例外情形的適用條件

Aspen Skiing案作為美國反壟斷法上保護壟斷者自由交易權利的一個例外，通常在壟斷者拒絕交易而構成市場支配地位濫用的情形時被援引。雖然Aspen Skiing案的分析過程本身存在瑕疵，但在引用該先例時不應曲解該案法官的本意，Data General案對Aspen Skiing案的本質作出了合理闡釋。Data General案的原告Grumman引用了Aspen Skiing案試圖推翻“單邊拒絕許可行為具有商業合理性”的假定。通過將DG公司（Data General）的許可政策與Aspen Skiing案框架下單個壟斷者排他性撤回合作協議的行為相對比，Grumman認為DG公司在之前的一段時間內曾經允許TPMs使用其診斷的事實說明拒絕許可行為構成一項排他性行為，因為已幫助發展一個市場的壟斷者不能在沒有合法商業理由的情況下撤回這種支持。然而法院否認Aspen Skiing案能夠被適用于該案。Aspen Skiing案的推理結論與被告取消對競爭者進入市場時可能依賴的幫助無關，Aspen Skiing案之所以被視為一個單邊壟斷者自由交易權的例外情形，是由于法官在該案中根據特定事實證據能夠對競爭性市場上企業的行為與壟斷市場上壟斷者的行為對消費者的影響進行前后對比。Aspen Skiing案的法官認為由于滑雪公司之前與高地公司（較小的競爭對手）之間已經進行了很長時間有益于消費者的合作，并且在其他競爭性市場上這種合作模式也是常見的，因而認為滑雪公司終止交易的行為可能會對消費者造成直接的傷害，進而推定滑雪公司拒絕交易行為違法。由于滑雪公司未能提出有效的效率抗辯，最終支持了原告的主張。

簡言之，Aspen Skiing案的法官并未采取一種類別性的、明確的指導方法，而是實施了反壟斷法分析中相對慣例性的調查——合理性分析方法，判斷壟斷者的行為是否會通過抑制消費者的偏好和設置障礙而不合理地損害競爭過程，該觀點也在Olympia Equip案中得到證實。換個角度思考，若Aspen Skiing案代表任何不考慮案件特殊事實的一般性原則，那么在一項合作對于有效競爭不可或缺的環境下，一個壟斷者拒絕與其競爭者合作將會被認為是不法壟斷，這樣的推理顯然是錯誤的。Data General案的法官認為Aspen Skiing案的分析框架在當前環境下無法適用，因為法官無法在競爭與非競爭條件下對比DG公司不同的市場實踐對消費者利益造成的影響。Grumman也未能通過其他證據或理論推翻該推定，并且有證據表明盡管DG公司壟斷了其電腦的售后市場，但其依然通過許多舉措提升其服務質量。正如Areeda等［3］631所說，幾乎所有的商業行為都具有復雜的動機，企圖尋找一種壓倒性的“反社會”動機是不可能的。該案實際上回答了引用Aspen Skiing案作為推翻單邊拒絕許可行為的先例時應當考量的因素。Aspen Skiing案作為單個企業拒絕交易權利的例外情形是基于特定事實證據，并未形成一般性的原則。對知識產權單邊拒絕許可權利的否定需依具體案例的事實證據進行分析，尤其要對比消費者在壟斷性市場與競爭性市場上的利益狀況。

4 歐盟競爭法調整知識產權拒絕許可行為的方法

4.1 歐盟競爭法與知識產權協調的理論與原則

歐盟法上對于知識產權與反壟斷法的關系問題的理論主要有“豁免主義”“固有權利理論”“例外理論”以及“互補理論”等等［6］。這些理論是通過對歐盟競爭法上的相關判例法實踐總結提煉得出的。“豁免主義”是將知識產權視為反壟斷法之外的一個獨立領域，任何與知識產權相關的行為都不受反壟斷法管轄，該理論顯然過于極端。“固有權利理論”是指只有在超出知識產權排他性權利界限時，限制競爭的行為才能夠受到競爭法的規制，該理論涉及權利存在和權利行使的二分法。在Hoffmann-La Roche v.Centrafarm案中，歐盟法院認為使用商標本身不是違法的，除非該知識產權被用作濫用市場支配地位的工具。自Magill案開始，歐盟法院在審判中使用“例外理論”，該理論認為除了在例外情形中，知識產權行使在反壟斷法視角下本身是合法的，IMS案與微軟案等都是對例外理論的應用。“互補理論”將反壟斷規則與知識產權保護視為致力于實現相同目標的互補的市場制度，它認為當試圖矯正知識產權體系事前的缺陷時，事后的反壟斷法執行不能被認為是非法的［7］。在對各種權利價值位階的分析上，歐盟法認為當財產權與對競爭機制的維護相沖突時，前者需讓步于后者，通過對個體財產權的限制，在下游市場上維持競爭的存在。但如果拒絕行為的客體是一項知識產權的許可，則需要在創新與競爭之間進行權衡，維持競爭的價值通常要讓位于保護創新的需要［8］217。關于標準必要專利情形中的知識產權與反壟斷法協調，歐盟法院在華為訴中興案中引入了“特殊情形”理論。該案涉及的法律爭議是：作出FRAND承諾的標準必要專利所有人申請禁令的行為是否能夠被認為是反壟斷法上的一種濫用支配地位行為。法院認為這種行為在一些“特殊情形”而非“例外情形”中能夠被認為是濫用行為，之所以以“特殊情形”替換“例外情形”可能是由于意識到標準化產業中專利侵權訴訟的廣泛性［9］。根據法院判決，“特殊情形”可能在以下情況下發生：（1）專利是實施標準所必要的；（2）標準必要專利持有者作出了FRAND承諾。

4.2 “壟斷力量不當延伸”的具體判斷方法

歐盟法上主要通過幾個重要案例逐步完善了分析拒絕交易行為反壟斷法責任的方法，認識到拒絕許可行為涉及上下游兩個市場。對于判斷壟斷者是否將其在上游市場的支配地位延伸到下游市場，Bronner案確立的標準是：（1）拒絕行為可能消除下游市場上所有競爭；（2）對請求獲得許可的人來說，該產品或服務是其從事自身活動所必不可少的；（3）沒有實際的或潛在的替代品。但該案沒有對“所有的競爭”和“必不可少”等概念的內涵進行解釋［8］216。Magill案和IMS案由于涉及知識產權因素，在Bronner案所形成的要件的基礎上加入了“新產品”要件，但也未對該要件的內涵進行澄清。IMS案的判決只是明確了“僅僅對權利人已生產的產品或服務進行復制，并不構成新產品,”而沒有就“復制”的認定提供一般性的解釋。2007年歐盟初審法院的微軟案判決彌補了上述不足，指出要認定支配企業的拒絕交易行為構成濫用，須同時滿足以下條件：（1）所拒絕的產品是進入相鄰市場從事“有活力的競爭”所必不可少的；（2）這一拒絕行為會消除后以市場上所有的“有效競爭”；（3）這一拒絕行為會阻礙具有潛在消費者的需求的新產品的出現；（4）這一拒絕行為沒有合理理由。使用“消除有活力的競爭”這一概念替代了“消除所有競爭”，使得對該問題的分析更加接近于反壟斷法的本質。支配企業在下游市場上取得壟斷地位并不需要消除市場上存在的所有競爭，邊緣化的競爭無論最終是否被淘汰都不足以帶來這樣的阻力。因此當下游市場上不存在“有效競爭”時，支配企業已在下游市場上具備了自由控制價格的能力，即具備了壟斷力量。同時微軟案判決對“復制”二字進行了解釋，認為（1）兼容性信息既不是微軟的界面執行數據，也不是其軟件代碼，而只是把工作組系統與windows系統相連接的橋梁，并不是微軟產品的復制方法；（2）與微軟的工作組系統相比，競爭者們的產品“增加了實質性的因素”，在實施效果、安全性和功能等重要指標上比微軟的產品更優越，因此如果不是存在兼容障礙的話，很多消費者會選擇這些產品，而不是微軟的產品。因此，若“復制”的產品不能滿足消費者的額外需求，不能給消費者帶來新的選擇，只是瓜分了知識產權人的利潤，妨礙其創新投入的充分回收；而“新產品”則給消費者帶來額外的價值，因而不應阻止其呈現在消費者面前，否則將損害消費者的選擇權［10］。

4.3 歐盟法對美國法的借鑒

美國法注重保護專利權人在其權利范圍內的利益，推定知識產權人單邊拒絕許可行為具有商業上的合理性，維護專利權人在專利授權范圍內應得的權利。法官依據合理分析原則重視個案的事實證據，對比知識產權拒絕許可行為所導致的消費者福利損失而決定是否推翻這種合法性假定。一些學者如霍溫坎普認為在這種標準下法院必須考慮3種成本：錯誤地譴責促進競爭行為的成本、錯誤地允許反競爭行為的成本以及法院的管理成本和不確定性成本。鑒于這些因素，其認為不可反駁的假定可能是恰當的，因為知識產權的核心權利便是排他性使用的權利，若這項核心權利受到威脅，則會對知識產權所有人施加巨大的不確定成本。況且單邊拒絕許可一項有效專利權所產生的反競爭效應是專利法自身所帶來的自然結果，并不是被告的行為。只有在拒絕許可不是單邊的或者其權利并不是專利法所賦予的情況下，這種不可反駁的推定才不適用［1］。然而該觀點并未從專利法上進一步闡明知識產權人權利行使的邊界，未能認識到拒絕許可行為構成反壟斷法責任的本質所在。

對于何為“壟斷力量的不當延伸”，歐盟法通過一系列判例逐漸認識到拒絕交易行為必然涉及到上下游兩個市場，只有該行為將消除下游市場的有效競爭時才可能承擔責任。當涉及知識產權時，對下游市場競爭秩序的保護需讓位于對知識產權的保護，除非下游市場的企業能夠借助于上游技術的許可為下游市場帶來能夠滿足消費者需求的新產品，則上游企業拒絕許可知識產權的行為并不違反競爭法。總之，歐盟競爭法對各種權利價值位階的明確，使得競爭法對于知識產權拒絕許可行為的規制有章可循，不再像美國法上那般充滿不確定性。若依據歐盟競爭法的標準分析Aspen Skiing案，該案中的拒絕交易行為并不涉及上下游兩個市場，滑雪公司拒絕交易的原因事實上是由于其與高地公司合作收益分配談判的破裂導致的，因此不宜采用對拒絕交易行為的框架分析該案。從整體上看，由于阿斯彭地區的滑雪市場本身不存在有效競爭，滑雪公司與高地公司談判的破裂與否實質上對消費者利益并無顯著影響。同樣若采用歐盟競爭法的標準對于Kodak案進行分析將能夠從是否考慮“主觀意圖”這一爭論中擺脫出來，集中考察柯達公司拒絕出售專利零部件以及拒絕許可專利軟件的行為是否將導致下游柯達產品維修服務市場上缺乏有效競爭，并且其能否提供對消費者而言具有額外價值的服務。

總之，美國法上并沒有形成一種判斷知識產權拒絕許可行為違法性的有效指引，“壟斷力量不當延伸”的判斷標準不統一且有待修正。相比之下，Data General案嚴格依據客觀事實，通過合理性分析原則權衡競爭狀態與壟斷狀態下消費者福利的方法更加符合反壟斷法的原理，較好地平衡了促進投資創新與促進競爭兩種保障消費者福利手段的制度機制。

5 高通公司拒絕許可行為的反壟斷法責任分析

FTC認為高通公司違反反壟斷法的邏輯是：第一，由于高通公司在SEPs市場具有壟斷力量，因此其對于原始設備制造商（OEMs）能夠收取一個壟斷性的許可價格；第二，拒絕許可行為消除了芯片供應市場上的競爭，同時導致OEMs無法從其他渠道獲取芯片；第三，因OEMs擔心失去芯片的供應，“無許可、無芯片”專利政策使OEMs挑戰高通公司超高許可價格的成本增加，這反過來導致高通公司能夠進一步加強其在SEPs許可市場上收取高于FRAND承諾價格的能力。由此可見，FTC的目的是指控高通公司針對OEMs收取超高SEPs許可費的行為違反反壟斷法，只是囿于美國反托拉斯法并不直接規制超高定價行為，因此才將對高通公司“超高定價行為”的指控轉化為對“拒絕許可行為”的指控。對于高通公司拒絕許可其標準必要專利技術行為合法性的分析需依據Data General案以及歐盟法上所形成的方法，高通公司作為標準必要專利所有權人，其自由交易權利在何種情形下應當受到限制需依據事實證據進行客觀分析。

5.1 Koh法官扭曲了Aspen Skiing案的內涵

本案中Koh法官在分析該問題時，主要依賴于3個重要的涉及壟斷企業拒絕交易行為的先例：Aspen Skiing案、Trinko案以及MetroNet案。Koh法官在綜合分析了這3個案件之后得出的結論是，符合下列兩項要素，反壟斷法就應當對壟斷企業的拒絕交易行為進行規制。（1）若一個壟斷者改變了其自愿交易的承諾，并且伴隨著反競爭行為，那么該壟斷者應當承擔反壟斷法責任；（2）判斷壟斷者是否應當承擔反壟斷責任并不會引起重大的司法管理成本時，反壟斷法應當對該行為進行管轄。Koh法官支持FTC對高通公司的控訴，因為高通公司已經在加入標準之前自愿同意將按照FRAND條件許可其標準必要專利，但在其專利技術被納入標準之后卻拒絕兌現承諾，這便滿足了第一個要素。同時，Koh法官認為判斷高通公司在本案中是否應當承擔交易的義務，法院僅需承擔其已在專利案件中所承擔的確定恰當許可費時所需的工作即可，這并不會導致重大司法管理成本，法官不必充當為一個“中央計劃者”的角色。此外，她認為正如第三巡回法庭在Broadcom 訴Qualcomm案中所指出的，目前標準化背景下缺乏阻止反競爭傷害的監管結構，反壟斷執法部門應當扮演積極的角色，因而第二個要素也得到了滿足。

該分析思路是對Aspen Skiing案的扭曲。根據上述Data General案的分析，Aspen Skiing案作為知識產權人拒絕許可權的例外必須滿足特定條件。Aspen Skiing案作為判例法上少有的拒絕交易行為的例外情形，并沒有確立一個普適性的規則，其結論完全是基于該案的特殊事實背景作出的，即根據該案的特定事實法官能夠對消費者福利在競爭和壟斷狀態下的不同情形作出明確對比。本案中，法官很難比較高通公司將其技術許可給競爭性芯片生產商之后消費者將得到的利益與拒絕許可情形下消費者所能得到的福利。正如General Data案中的情形，標準必要專利的情形中并不存在一個事前與事后不同的市場，使得法官可以判斷在競爭狀態與壟斷狀態下消費者福利的顯著變化。標準化情形下消費者福利可以由以下等式表示：

消費者福利＝標準化創新效率-壟斷損失（標準化效率≥壟斷損失）

其中，標準化效率是指標準化活動為消費者帶來的利益，壟斷損失是標準化的過程中所犧牲的原本存在于市場上的競爭，即標準化作為一項創新活動對于市場競爭效率的減損。消費者福利的增加依賴于盡可能地擴大標準化效率同時最大限度地降低壟斷損失。在標準化的背景下，對于消費者利益的影響應當從局部和整體兩種視角辯證地對待。單從標準必要專利技術的許可環節來看，價格的高地的確直接影響著消費者為一項技術所應支付的價格，從而對消費者的利益造成損害而造成壟斷損失。然而若從全產業鏈的角度看待標準化活動，標準化不僅存在技術許可市場，也存在下游的標準化產品生產銷售市場。以通訊技術行業為例，標準化提升了設備之間的兼容性，這增加了下游的標準化產品市場的產量及競爭活動。例如，WIFI標準的誕生促進了一系列相關產業的投資創新。若設備之間無法兼容，則不僅增加交易成本，還可能導致某個下游產業的消失。一些觀點認為，標準成立之后技術的許可價格應當等同于技術未被納入標準之前競爭市場狀態下的價格。然而仔細思考會發現，兼容性這一市場客觀要求使得上游技術許可市場不可能具備競爭性，假想出一個競爭性的技術許可市場顯然是不合理的，這是未從整體的視角看待標準化這一經濟活動的導致的。此外，標準也能夠加強上游市場即標準技術之間的競爭。標準制定還降低了生產者和最終消費者將稀缺資源投資于最終可能無法獲得廣泛認可的技術的風險。博通公司訴高通公司案法官指出，生產者采用相同的標準并不意味著標準化消除了生產者之間的競爭，而是將注意力從對潛在標準的發展轉移到實施所選標準的手段的開發之上。綜上，標準必要專利權人對于其技術的過高定價可能是減損競爭效率的一個原因，但是對于該行為不恰當的判斷又同時會打擊技術開發者的積極性，從而事實上降低了標準化所帶來的效率。因此根據General Data案，由于司法實踐中無法對這兩個變量進行精確測算，Aspen Skiing案中的理由并不能適用于高通公司拒絕許可標準必要專利的情形中。一些學者認為標準必要專利所有人因為“網絡效應”取得了市場獨占地位而非因其技術特別優秀，這一通過“網絡效應”所獲得的利益，不應當由專利權人一人獨享，而應由對“網絡效應”有所貢獻的所有消費者共享［11］。這種觀點顯然只看到了壟斷損失而忽略了標準化效率對消費者福利的增加。

5.2 高通公司的拒絕許可行為的合理性分析

專利的價值通常由市場決定，在訴訟中司法評估專利價值時所考慮的主要因素是，專利權人的回報是否來自于專利權的合理范圍，一項超出專利權適當范圍的壟斷應當受制于反壟斷法的管轄而非專利法。如果一項專利特權的合理范圍是通過其相對于替代品的競爭優勢而言，那么最相關的一個問題便是考量專利權人所實施的專利政策是一種利潤最大化機制還是壟斷力量的不當延伸［12］。高通公司作為既許可技術又出售芯片產品的公司，其必須在技術許可市場和產品銷售兩個市場上尋得平衡才能夠實現利潤最大化以回收其研發成本。高通公司的“無許可、無芯片”專利政策以及拒絕向其競爭芯片生產商許可其標準必要專利的行為屬于一種利潤最大化機制。下面，我們通過假設模型論證該觀點。

該模型主要分析高通公司對競爭性芯片生產商許可芯片技術與不許可技術兩種情況下的利潤獲取情況，默認條件是不進行價格歧視。第一種情況下，高通公司將其芯片與標準必要專利技術分別許可給原始設備生產商和競爭芯片生產商，前者實際上只需要芯片，后者則只需要技術。在這里將高通公司生產的芯片稱為芯片A，競爭性芯片生產商生產的芯片稱為芯片B。芯片A整體的價格是10美元，其中所含技術的價格是8美元，芯片的名義價格為2美元。競爭芯片生產商得到技術后，若通過成本控制將其生產的芯片B以9.5美元的價格出售，那么芯片B將與高通公司生產的芯片形成競爭，使得高通公司只能通過向競爭性生產商許可技術的方式獲取利潤。假設市場上有3家競爭芯片生產商，則高通公司能夠盈利24美元。與此同時，由于市場上原始設備生產商的數量遠遠大于芯片生產商的數量，假設市場上共有50家原始設備生產商，競爭芯片生產商通過向這些原始設備生產商出售芯片，每個芯片的技術獲取成本為8美元，假設其他成本為1美元，售價為9.5美元時其每個芯片獲利0.5美元，因而競爭性生產商總共獲利25美元。第二種情況下，高通公司拒絕向競爭芯片生產商許可技術而僅僅向原始設備生產商出售芯片，其將芯片價格定價為10美元，由于市場上總共有50家原始設備生產商，則其獲得的利潤為500美元。顯然，若高通公司將其標準必要專利技術許可給競爭性芯片生產商，其獲取利潤的能力將大打折扣，這完全是由于市場上原始設備生產商的數量遠大于芯片生產商的數量而導致的。標準必要專利技術市場與芯片市場之間存在著緊密聯系，標準必要專利權人為了保證其總體利潤必須采取合理的價格配置。

即使采用上述歐盟競爭法分析拒絕許可行為合法性的方法，下游競爭性芯片制造商并不能滿足消費者的額外需求，不能給消費者帶來新的選擇，只是瓜分了知識產權人的利潤，妨礙其創新投入的充分回收。從另一個角度來看，即使作為芯片的生產商兼批發商的高通公司將技術許可給競爭性芯片生產商，強行在上游生產商與下游消費者之間加入一道中間環節并不能為下游手機市場的OEMs帶來任何效率。對于高通公司拒絕許可行為所造成的反壟斷法上的損害，FTC認為主要是減少了競爭對手的銷售和利潤，從而削弱了其競爭能力及投資創新的動力。該理由不符合反壟斷法的基本原則，即反壟斷法保護的是競爭而非競爭者。

6 結語

由于很難直接對企業的過高定價行為進行反壟斷指控，美國聯邦貿易委員會試圖通過對高通公司拒絕交易行為的指控間接規制標準必要專利許可過程中的定價行為。然而該案法官在分析拒絕交易行為的反壟斷法責任時并未認識到先前判例的精髓所在，對表面信息的拼湊導致了分析過程與結果的錯誤。美國對拒絕許可行為的反壟斷法責任并未提供明確的指導，主要依賴于Data General案所提出的“單邊拒絕許可行為具有商業合理性”推定作為分析框架。不同案件所采取的推翻該商業合理性的抗辯理由也有所不同。相比之下合理性分析原則更加符合反壟斷法的原理，然而存在極大不確定性。歐盟競爭法通過判例法明確了拒絕許可行為的本質涉及兩個市場，必須在拒絕許可行為消除了下游市場上的有效競爭并且阻礙了能夠滿足消費者額外需求的新產品的出現時，上游市場中企業的拒絕許可行為才構成支配地位濫用從而承擔反壟斷法上的責任。高通公司作為上游芯片生產與銷售市場的企業，其拒絕將芯片技術許可給競爭性芯片生產商的行為并未對下游手機生產市場的競爭狀況造成損害，強行在批發環節引入競爭并不會對下游手機生產市場帶來利益，反而影響上游芯片生產市場的創新效率。總之，專利權人的拒絕許可行為是否引發反壟斷法上的責任需依個案的事實背景進行合理性分析，標準必要專利的情形下也不例外，將超高定價行為與拒絕許可行為摻雜起來分析會使得問題復雜化且易脫離反壟斷法原理。