民族自治地方立法的實踐探索與改革路徑

【摘 要】“法律是治國之重器，良法是善治的前提”，說明沒有良法就沒有善治。在中國，民族自治地方立法一直獨具特色，但相關的研究卻是薄弱環節。本文主要從廣西壯族自治區本級立法的實踐中發現亮點與缺憾，剖析成因，進而提出改革路徑。在黨領導下推動上層規則改革和對立法機制設計改革相結合，促使廣西地方立法體現公平正義并實現保障地方利益、民族利益的立法目的，提高立法的質量，推動廣西作為民族自治地方的法治發展和社會進步，實現“良法之治”。這也是一個從實證到規范的研究過程。

【關鍵詞】民族自治地方立法;立法改革;激勵相容原則

【作 者】韓璐，北京大學政府管理學院博士生。北京，100871。

【中圖分類號】D921.8 ?【文獻識別碼】A ?【文章編號】1004-454X（2020）04-0016-008

一、問題的提出與現狀

民族自治地方享有廣泛的自治立法權，除了擁有一般的地方性法規制定權之外，還有權根據民族自治地方的政治、經濟及文化特點制定自治條例和單行條例，以及對現行法律、行政法規作出補充和變通。截至2019年底，廣西壯族自治區現行有效的地方性法規、自治條例和單行條例共326件，其中自治區人大及其常委會制定的地方性法規185件，批準設區的市人大及其常委會制定的地方性法規112件，自治縣自治條例和單行條例29件。1在黨的第十八屆四中全會首次專門討論和部署了“全面推進依法治國”這一基本治國方略之后，2014年至2019年間，自治區本級出臺的法規一共有66件，其中新設立法42件，修訂出臺24件;人大牽頭制定26件，部門牽頭制定40件。廣西的民族自治地方立法已經形成一個較為完整的體系，有力地促進了民族自治地方的發展，但仍要認識到亮點和缺憾并存，總體任務還遠未完成。如何在強調民族團結穩定、共同實現中華民族偉大復興的現實背景下，正確檢視和描述民族自治地方立法，總結其立法亮點，發現其不足并解釋成因，進而提出具有操作性的改革建議，是民族自治地方立法研究的重要內容之一。

二、立法的亮點

（一）政治導向鮮明，重點領域立法突出

首先，黨對立法的領導是立法最根本的保證。自治區人大法制工作委員會提出不僅要將立法規劃報黨委審批、重大問題向黨委請示報告，還應建立健全地方性法規草案報黨委審批制度。[1]在《自治區立法條例》《鄉村清潔條例》《飲用水水源保護條例》等涉及民生立法的草案審議過程中，自治區黨委也以會議的形式聽取、討論并提出有針對性的修改意見給予正確的指導。并且，在2014年至2019年自治區人大及其常委會本級新出臺的42件地方性法規案中，有18件在其提請自治區人大或人大常委會審議的立法草案說明里，明確指出了此部法規所貫徹的黨的政策或中央的會議精神。

其次，立法改革是為適應新時代新形勢的要求。一方面，立法的主要任務是要引領和推動市場經濟體制的全面深化改革，其核心是優化營商環境。廣西地方立法在此基礎上的工作重點就是確保自治區黨委、政府的優化營商環境工作推進到哪里、法律就在哪里提供動力和保障。比如根據自治區黨委、政府《關于進一步深化改革創新優化營商環境的若干意見》（2018年）設立的8個優化目標，立法都進行了保障，并取得明顯成效。與2018年相比，2019年受訪企業對廣西營商環境的滿意度提高了16%。[2]另一方面，推進法治政府建設是立法的另一項重點。廣西制定出臺的《廣西壯族自治區法治政府建設實施方案（2016年至2020年）》，最大的亮點是在政府績效考評體系中列入法治政府建設任務完成情況，這在全國亦屬首創。而按照黨的十九大提出“到2035年基本建成法治政府”的要求，截至2019年，廣西共取消、下放和調整行政審批事項2487項，[3]建立并推動了自治區、市、縣、鄉四級政府的權責清單管理，加大了“簡政放權”的力度。

此外，2014年至2019年間，自治區本級共出臺了14件生態立法，占立法總數的三分之一。內容涉及濕地保護、紅樹林保護、節能減排等多個方面。而廣西地方生態立法的一大特色是與“鄉村振興”戰略相結合。為貫徹習近平同志關于“美麗中國要靠美麗鄉村打基礎”的指示和黨中央的決策部署，自治區黨委決定在全區范圍內開展“美麗廣西鄉村建設”，[4]時間從2013年至2020年，共分為四個階段推進，每個階段設立專項活動的同時還設立立法完成項目。

（二）立法創新有所突破

一是條文的突破。據統計，在2014年至2019年42部新出臺的自治區本級法規中有7件法規12個條款對上位法進行了突破。比如《鄉村規劃建設管理條例》（2018年），對于應當執行建設管理規定的鄉村住宅層數，根據上位法即國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第21條規定，“二層（含二層）以上”的住宅不允許自建自管。但實踐情況是，廣西三層以下不滿四百五十平方米的房屋即使自建也能保證安全。[5]最終條例第30條進行了突破，規定“四層以上或者建筑面積四百五十平方米以上的住宅”才應當執行建設管理規定。二是創新立法。共有9件自治區本級法規的制定屬于既無直接的上位法也無其他省區立法經驗可供參考。比如《中國—馬來西亞欽州產業園區條例》（2017年），其與馬來西亞—中國關丹產業園是國際上唯一的，也是開創性的實行“兩國雙園”國際園區合作新模式。國家層面沒有相關的法律法規對這種模式進行規范，地方層面也沒有針對“兩國雙園”的地方立法可以借鑒。因此，廣西出臺的這一部條例也是第一次對這種合作模式的立法探索，先行先試。條例中也產生了許多創新，如創新管理體制、開放體制和土地征收模式等。

（三）立法工作機制進一步完善

十八大以來，廣西逐漸形成了“黨委領導、人大主導、政府依托、各方參與”的立法工作新格局，打造人大工作的“廣西品牌”。比較突出的有兩個方面：一是完善人大及其常委會主導立法工作機制。廣西逐年加大各專門委員會、法制工作委員會組織起草、提請審議法規案的力度。從二十世紀九十年代尚無一部法規為人大牽頭起草，到2014年至2019年間出臺的法規中有26件由人大牽頭，約占總數的40%，可以算是一個長足的進步。二是創新立法咨詢專家工作機制。隨著立法論證會的形式得以常態化制度化，專家參與立法的渠道基本通暢。如2018年，共邀請立法專家參與立法論證276人次，書面咨詢233人次。[6]在此基礎上，廣西總結以往的有益經驗并進行了一定的創新。如廣西從2014年開始著手建立立法咨詢專家顧問庫、地方立法研究評估和咨詢服務基地，1使專家參與立法的多種渠道機制化、常態化。2016年當年征求到的意見就有860多條，收集報告20多份。[7]

三、立法的主要缺憾及成因剖析

（一）沒有“用好”“用足”民族自治地方立法權

1.立法的覆蓋面不廣

本文統計了2014年至2019年間自治區本級立法的分類情況，其中民主法治領域有2件，經濟領域有5件，社會領域有16件，生態環保領域有14件，地方特色的立法有3件，少數民族權益保護有2件。民族自治地方立法的目的之一是應當體現和保障少數民族的權益，因此及時洞悉少數民族的需求，有效使之法規化是民族自治地方立法的工作重點。但六年來只有2件有關少數民族權益保障的立法，似乎過于單薄。并且作為經濟發展較為落后的少數民族自治區，本應更值得關注的促進民族自治地方經濟發展類的法規六年來也只出臺了5件，僅占總數的八分之一。

2.自治區本級無自治條例和單行條例

自治條例和單行條例是民族自治地方立法與其他地方立法最大的區別，也是民族自治地方立法權最主要的表現形式。雖然廣西12個自治縣已制定了29件民族自治法規（12件自治條例、17件單行條例），但自治區本級卻無自治條例或單行條例。特別是在《自治條例》的制定上，雖然幾經數稿1，但均無一稿獲得全國人大常委會的批準。

（二）對《民族區域自治法》貫徹實施不全面

根據《民族區域自治法》第73條2及國務院《實施〈中華人民共和國民族區域自治法〉若干規定》第34條3的規定，民族自治地方應當及時制定實施本法的具體辦法。但在2019年底自治區黨委要求各有關單位協助自治區黨委政策研究室《關于提供貫徹落實〈中華人民共和國民族區域自治法〉有關情況的函》（后稱“有關情況的函”）的答復函中，以財經方面為例，廣西人大財經委指出《民族區域自治法》第31條至34條、第56條至69條以及第71條都暫沒有進行相關的立法工作，而將之列入“今后的工作”中。[8]

產生上述現象的原因，在筆者看來主要有兩個：一是客觀上自治區本級自治條例和單行條例要報全國人大常委會批準，自治立法權受制約。同時，上位法對保障民族自治地方立法權行使的制度供給不足，自治立法權沒有指引。比如與《民族區域自治法》相關的配套措施在上位法層面只有一部行政法規和三部部門規章現行有效，4與第73條的要求相去甚遠，導致了“上無政策，下不敢出對策”的情況。二是主觀上，首先是對民族自治地方立法權的謹慎行使，存在“規避”心理。比如在2016年自治條例立法調研論證階段性成果匯報論證會上，自治條例工作組也提到自治條例的制定難點之一是“自治權具體化”問題，而這一問題勢必牽涉到與中央各部委之間的權限劃分。此外在地方分裂勢力抬頭影響下的政治環境也是需要面對的挑戰，自治條例的制定有被利用的可能。因此，與其承擔可能產生的政治風險，不如維持現狀。其次是“兩個積極性”不足，習慣于“等”中央的政策。換句話說，對中央政策的依賴程度大于通過立法解決實際問題的程度。例如在“有關情況的函”中，大部分部門、人大各專門委員會都提到了要更多爭取中央或全國人大在某方面的政策支持而不是反思在立法方面的不足。中央政策的幫扶確實能迅速地很好地推動民族自治地方的發展，但過分依賴中央政策，消極地通過自主立法解決實踐中遇到的困難和問題，對于民族自治地方自身發展能力的提升和未來可持續發展的實現是不利的。

（三）“可操作性”有待提升

據統計，2014年至2019年，廣西人大常委會執法檢查組總共對14件條例或辦法進行了執法檢查，對4件條例或辦法提出了可操作性問題。主要原因在于：不具體或不明確（見表1）。

（四）“部門化”傾向

立法過程中的“部門化”傾向，即部門利益法制化、立法部門利益化。表現之一是追求部門權力最大化與行政責任最小化，因此在立法過程中會爭取或“捍衛”自己部門的權力。如《中國—馬來西亞欽州產業園區管理條例》第24條在草案審議時，起草方園區管委會采用創新的“凈地征收”1方式就遭到來自國土資源部門明確地以正式公文的形式予以反對，理由是沒有此種“授權”的先例。此外，在立法過程中會對“行政責任”只做原則性規定或不規定，以“監督”取代“行政責任”。如《梧州市河道采砂管理辦法》第3條“各縣（市）水行政主管部門負責除前款規定以外本轄區內河段采砂的監督管理工作”，[9]導致在實踐中，行政主管部門工作人員收受采砂公司金錢或股份，并包庇和縱容違法行為形成“保護傘”的現象屢見不鮮。在2018年梧州的“獵狐1號”專項行動中，前后三任市水利局長都牽涉在內。表現之二是同為“行業利益”的代表。比如《飲用水水源保護條例》第26條關于是否應在水源保護區內“禁止或限制種植速生桉”的問題，林業主管部門和林業協會在草案審議中都提出反對。因為一旦條例明確禁止或限制種植速生桉，要求改種，在當前速生桉產業帶來的利潤要遠高于生態補償機制所給予的補償2的情況下，無疑會給行業利益造成損失。而水源保護區內的速生桉權屬中有12.9%屬國有，[10]或許是林業主管部門考慮的原因之一。

稀缺資源導向造成的體制非均衡激勵了行政機關從“行政本位”出發參與立法是主要原因。立法的功能是對社會資源配置與再分配，因此，行政機關就有了履行社會管理職能的行政立法權。而當前的公有制讓行政機關可以控股一些領域內占優勢地位的企業，行政機關就擁有了多種身份組合：第一種，他們可以是立法者、監管者和執法者;第二種，他們可以是立法的有效需求者、監管者和行業利益分享者。在這些組合之下，他們都有足夠的動機和能力通過立法實現部門利益最大化。

（五）公眾參與機制不健全

《立法法》第5條、《廣西壯族自治區立法條例》第34條都明確規定了公眾參與立法的權力。廣西出臺的《關于健全立法起草論證協調審議機制的意見》（2014年），細化了8個機制以保證公眾的參與權，雖然取得一定成效，但仍然有兩個問題尚未解決：一是條例草案通常以“不易察覺”的形式公布;二是實效不足，參與方式流于形式，僅僅是為了獲得程序上的合法性。

目前廣西采用的征求意見方式有三種：一是將條例草案掛在自治區人大網上，通過網絡向社會征求意見;二是登載在主要的紙質媒體，通過報刊向社會征求意見;三是在廣西電視臺播出，通過媒體向社會征求意見。而實踐中的情況卻是，只有少部分人會主動點擊查看廣西人大網的新聞和消息;報刊上的征求意見通常在不顯眼的位置;電視臺的滾動播出也只在屏幕下方的滾動條中。并且據筆者統計，就參與方式中的法規案草案掛網征求意見的情況來看，2014年至2019年共有53件法規草案掛網，僅征集到115條意見，僅回復1條征集意見。基本流于形式，沒有實質意義。

對于專家參與立法這一比較完備的制度來說，雖然保證了足夠的參與，但實際上，相對于專家，立法者更愿意“傾聽”來自區直機關以及政府其他部門的意見（見表2）。

根據上表的統計，在以上條例的立法過程中，共采納380條意見，專家意見約占22%，常委會委員以及有關部門約占50%。并且，在這些采納的專家意見中，去除對文書規范的修改意見，留下涉及核心權利義務條款的意見只占采納意見的很小部分。比如《廣西濕地保護條例》中采納的16條專家意見，只有4條涉及了核心條款。[11]291-310專家通過論證會和咨詢顧問制度確實參與了每一件條例的制定，立法者也愿意采納一定數量的專家意見，但不予采納仍占大多數。通常是以專家意見“理想化”“片面化”“脫離現實和太過宏觀”為不予采納的理由。長此以往，必將不利于立法公眾參與機制的有效運行。

公眾參與機制不健全的原因，對于立法者來說，一方面，國家對意見答復與采納沒有統一的規定和要求，答復與否和多少不與其切身利益相關;另一方面，立法機關由于編制不足、事務繁雜等原因難免疲于應對。對于普通人和專家來說，一方面，由于法律是一個公共產品，當他意識到不用付出成本（尋找、研讀草案的時間成本、與立法部門的溝通成本等）也能夠享受人人都會遵守法律的成果時，他會選擇成為一個“搭便車”（free rider）[12]的人;另一方面，當他付出成本而不能得到任何收益（立法機關的回應、意見被采納等）時，他也必然會成為一個“憲法智慧的喪失者”[13]303，即對立法漠不關心或很少提出建設性的意見。

四、改革路徑的思考

綜合來看，民族自治地方立法權影響的是立法的目的確定問題，可操作性、部門化以及公眾參與影響的是立法的質量問題。對于這兩個問題，首先需要在上位法的層面進行探討，以期建立和供給一個良好的可以促進民族自治地方立法向“良法善治”轉變的上層制度環境，使立法者不再“不愿、不敢、不善”行使自治立法權，提升兩個積極性，并且還應確保立法權行使在合理合法的軌道上。其次，需要在當前的立法機制內對立法技術進行改革，這涉及兩個關鍵因素：信息（information）和激勵（incentive），以期提升立法的質量。而“黨的領導”是一切改革的前提。中國共產黨作為唯一的執政黨，在各項事務上都具有最高權威和領導權。同時，長期執政的中國共產黨與國家的利益保持了高度的一致性。這也要求黨中央不囿于團體、黨派或是部門利益集團的狹窄利益，以更高瞻遠矚的眼光和更負責任的擔當從大局出發來領導立法工作。因此廣西的立法改革路徑應當是在黨的領導下，推動上層規則改革和對立法機制設計改革相結合的改革路徑。

（一）推動上層規則改革的方向

首先，是在《憲法》層面明確“自治立法權”的內涵，重點是要明確“自治權”。因為自治立法權從屬于自治權，如果主權力邊界和范圍不清晰，作為從屬權力的自治立法權也無法有效執行。《憲法》共有15個條文提到了與民族區域自治相關的內容，然而至少在自治權的邏輯起點、自治權的性質和自治權的內容上都有待更清晰的解讀。比如《憲法》第112至第122條以及第139條從內容上規定了立法、行政、司法三個領域十個方面（《民族區域自治法》拓展為十三個），但是否符合新時代的要求和民族自治地方群眾的需求，又是否真的屬于“自治權內容”有待商榷。本文認為可以從民族區域自治制度變遷的核心民族關系中重新定義“自治權”的內容。隨著時代發展，當前的民族關系已經從“平等、團結、互助、和諧”轉變為“平等、團結、互助、和諧和發展”，廣西需要的也是一種“發展型自治”[14]，以推動廣西和國家協同地長遠發展。因此可以在《憲法》第4條和第122條已有的“經濟、文化”內容下加入“社會和生態文明”，亦與《民族區域自治法》的第55條、第64條及第66條相呼應。

其次，完善《民族區域自治法》的配套措施。這將有助于理清中央各部門與民族自治地方的立法權限，將“行政化”的分權模式轉到固定的“立法化”的分權模式。筆者認為可以做一個“反向激勵”，即規定一定時間內不出臺或不能啟動相關工作的責任。當然“一定時間”需要根據實際情況作不同的設定。

再次，完善對民族自治地方立法權運行的監督機制。例如注重加強和改進《立法法》第五章中規定的備案審查工作。在充分尊重和保障自治權運行的前提下，防止權力“越軌”。以下三個方面的改進值得探討：一是將自治區本級的規范性文件也納入備案審查的范圍。廣西目前已建立對自治區以下的規范性文件備案審查機制，但自治區本級的規范性文件向上備案審查仍是空白，可以自下而上進行推動。這也符合黨中央“有件必備、有備必審、有錯必究”的要求。二是細化“不違背”原則。自治條例和單行條例采用的是“不違背”原則，這與地方性法規及規章有細微區別。可以探討在現有的規定中增加新條款對“不違背”原則進行解釋以明確其合法性，探索合理性與適當性標準。三是明確對“不予答復”的責任。對于如何糾正民族自治地方立法違法違規問題，《立法法》第99條和第100條作了較為詳細的規定。但其中對于制定機關兩個月后不予答復的責任沒有任何規定。為避免出現“久拖不決”和“拖延推諉”的情況，應當進一步推動完善。

（二）立法信息機制設計的改革

民族自治地方立法是一種在信息不完全（incomplete information）、信息不對稱（asymmetric information）博弈下的機制設計。一方面立法信息是分散而復雜的，人類自身的局限性之一是有限理性，1即人不可能是全知全能的，立法者亦然。因而不可能收集到立法所需要的全部真實有效的信息。另一方面立法信息時常處于不對稱的環境中，立法者相對于公眾掌握更多的立法信息。因此，提高立法質量的關鍵首先在于減少立法信息的不完全、不對稱。換句話說，參與主體應多元化，立法信息公開化，立法過程透明化。對廣西來說，一是在現有基礎上增加參與主體與方式。比如可以完善行業協會商會、基層群眾代表、少數民族代表參與立法的機制，增加其在基礎性、全局性的重要立法中的參與機會;對爭議較大的立法問題委托第三方評估機制應當常態化;對于涉及重大公共利益尤其是設定普遍性義務條款采取民意調查固定化。對全區9139個人大代表聯絡站也應繼續完善，針對收集上來的意見建議應當專題分析研究，并予以答復。二是法規草案公開征求意見與立法的過程應當以更易被公眾獲知的方式進行。在目前已有的三種方式基礎上探索利用新媒體技術和大數據技術擴大獲知渠道，讓所有受法律影響的個人都能便捷地參與立法。三是應當以責任機制促使立法者主動公開立法信息。包括立法過程中的重點、難點及爭議點，各次草案的修改稿、修稿意見和情況說明，增加立法信息公開的深度，防止由于信息的不對稱而令立法“部門化”。四是保證信息利用的有效性，增加激勵。針對征集意見的答復、采納應當建立相應工作機制，統一要求和標準。可以適當在涉及專業性和重大公共利益領域提高專家意見或公眾意見的采納率;同時在全區范圍內探索建立立法公眾激勵機制，可參考南寧市先行試驗的《南寧市公眾參與政府立法激勵規定（試行）》（2019年）。一方面避免公眾參與立法的積極性過低，使立法變成“陽春白雪”式的活動，形成惡性循環;另一方面防止公眾參與流于形式，提高立法信息的有效利用。五是提高對立法信息的研判能力。核心點之一是緊扣國家大政方針，全面深入地研究黨中央的政策和自治區黨委的決策部署;核心點之二是要洞察當地發展的實際和公眾最迫切的需求，作為民族自治區，廣西的立法應當兼顧民族自治地方利益與民族利益，立法應當回應公眾的期盼。這兩個關鍵點應相互統一，建立科學合理的立法項目確定機制區分輕重緩急，避免造成立法覆蓋面根本上的失衡。

（三）立法激勵機制設計的改革

如果信息影響的是機制的實現問題，那么激勵則影響實施問題。只有在參與后的最小未來預期收益大于不參與的最大預期收益，或至少沒有任何人的境況變差時，參與者才會選擇自愿參與機制。但人類的局限性之二是自利性。即任何領域的任何人在大多數情況下都會經過縝密成本——收益計算之后做出符合自身利益最大化的行為。因此“真實顯示偏好不可能定理”[15]297～336表明，在自利動機下，達到帕累托最優（Pareto Optimality）是不可能的。故而需要一個機制，讓個人利益與社會利益達成一致，這個機制應當滿足激勵相容（incentive compatibility constrain）。

民族自治地方立法者提高立法質量的關鍵在于以激勵相容改革立法技術。具體來說，即立法既要有充分的激勵也要有有效的約束機制，并且應當是明確、具體和可操作的。一是在條款設置上，比如2017年廣西對《消費者權益保護條例》的修訂，通過增加“國家保護”一章、新增抽查檢查、聽取意見和檢查措施等條文強化消費者權益國家保護職能;并且在“三包”責任、消費者個人信息保護、缺陷商品和服務補救措施等五個消費者重點關心的領域加大了保護力度，激勵社會參與消費者的維權。關于約束機制，條例在汽車銷售、家政服務以及強制交易和價格誤導等多個熱點行業與消費環節加大經營者的義務和責任，并對違法行為加大處罰。條例還對市場監督管理部門和有關行政主管部門的職權進行了強化，明確履行消費者權益保護公益性職責的組織也應視作消費者協會承擔相應的義務和責任。二是在機制運行上，如果說立法“部門化”的原因之一是行政機關立法者在多個身份組合下擁有足夠的激勵，通過立法使部門利益最大化，那么只有建立有效的監督約束機制，才有可能使權力行使在合法合理的范圍內，使立法最終體現公平正義。提高立法的公眾參與度與有效性、加強自治區黨委對立法的指導、以人大及其常委會主導立法，特別是立法“雙組長制”——由人大和政府共同對重大立法進行領導等，都是值得堅持和完善的對立法權的約束機制。

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Abstract：The saying， law is an important tool in governing the country and good law is a prerequisite for good governance， shows that there is no good law， there is no good governance. In China， legislation of ethnic autonomous regions has always been of uniqueness， but the lack of related studies has been a weak link. This article aims to find out the strengths and shortcomings of the legislative practices of Guangxi Zhuang Autonomous Region at the provincial level， to analyze the causes， and then to propose a reform path which combines the upper-level regulation reforms with the reforms on legislative mechanism design under the leadership of the CPC. The purpose is to promote the legislation in Guangxi to embody fairness and justice of law， to achieve the end of benefiting the local and ethnic interests， to improve the quality of legislation， to enhance the legal and social development of Guangxi as an ethnic autonomous region， and to realize the good governance by the good law. This is also a research process from empiricism to normativism.

Key words：Legislation of ethnic autonomous region; legislative reform; incentive compatibility principle

〔責任編輯：俸代瑜〕