聚焦“三能機制”中的潛在風險

李永超

【編者按】國企混改，全稱為國有企業混合所有制改革，是指按照完善治理、強化激勵、突出主業、提高效率的總要求，以市場機制為原則，通過在國有獨資及國有控股企業引入集體資本、非公有資本、外資等各類資本，促進國有企業轉換經營機制，放大國有資本功能，提高國有資本配置和運行效率，實現各種所有制資本取長補短、相互促進、共同發展，使企業真正成為獨立的市場主體，在市場競爭中不斷釋放活力，增強核心競爭力。國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經濟，是基本經濟制度的重要實現形式。

然而，在推進國企混改過程中，必然會遭遇人員晉升、員工進出、收入增減以及相關人員安置等相關問題，如果操作不當將嚴重影響整個改制進程，潛在風險不容小覷。本期“甲方乙方”欄目聚焦國企混改視角下的勞動風險，希望能給相關企業一些啟發。

2013年11月，中共中央發布《關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出，積極發展混合所有制經濟。國有資本、集體資本、非公有資本等交叉持股、相互融合的混合所有制經濟，是基本經濟制度的重要形式，允許更多國有經濟和其他所有制經濟發展成為混合所有制經濟，這就是我們俗稱的“國企混改”。

2016年，國務院國資委發布《關于進一步深化中央企業勞動用工與收入分配制度改革的指導意見》指出，建立與社會主義市場經濟相適應、與企業功能定位相配套的市場化勞動用工和收入分配管理體系，構建形成企業內部管理人員能上能下、員工能進能出、收入能增能減的機制——這也是我們俗稱的“三能機制”。

“管理人員能上能下”中的勞動法律問題

企業內部管理人員能上能下，這不僅是國有企業的迫切需求，同樣也是其他類型企業的迫切需求。從勞動法律角度講，企業執行內部管理人員能上能下時，應當注意以下問題：

●確定崗位職責和任職條件是否需要征得員工本人同意

這里涉及幾個概念的區分，即工作內容、崗位職責、任職條件。簡言之，工作內容是指一個工作崗位具體要從事的事務；崗位職責是在一個工作崗位需要承擔的責任；任職條件是指從事這個崗位需要具備的各項條件。

根據現行勞動法律規定，工作內容屬于勞動合同的必備條款，并未對崗位職責、任職條件作出明確的規定，對于兩者一般遵循有約定從約定的原則，這里的約定包括明示和默認兩種形式，明示是指書面的形式，包括不限于合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式；默認是指雙方雖然沒有進行書面的約定，但是實際上已經履行。

從法律風險管控的角度看，如果對于崗位職責、任職條件企業和員工雙方已經實際履行，把實際履行的事項進行書面化，這種情況之下，可以無需征得員工本人同意，但是需要把書面化的崗位職責、任職條件向員工本人進行公示、告知。若并未實際履行或者崗位職責、任職條件并不存在，或者比較模糊的情況之下，重新確定或者厘清崗位職責、任職條件，則需要征得員工本人同意；反之，若雙方因職責、任職條件發生爭議，企業會處于被動和不利地位，因為這屬于工作內容的衍生，屬于增加員工本人的義務，故此，需要雙方協商一致確定，建議通過書面文件保留雙方協商一致的證據。

如果員工不同意就崗位職責、任職條件進行確認怎么辦？

首先，崗位職責、任職條件明確之后，對員工進行公示、告知是必要的；其次，對于通用類的崗位職責、任職條件，可以升級為崗位任職管理制度，通過民主協商的方式來管控風險；最后，從權利和義務對等的角度可以與員工溝通，既然不愿意承擔義務，則可能面臨無法繼續任職的問題。

●企業能否單方安排競聘上崗

在2008年《勞動合同法》實施前夕，華為安排7千多名老員工先辭職后競聘上崗，當時引起社會的廣泛關注和討論。企業對內部崗位實施競聘上崗，有利于人才的合理流動，若涉及調整工作內容、或者變更工作地點，則會受到勞動法律的制約。

根據法律規定，企業和員工雙方都必須按照勞動合同約定的時間、期限、地點，用約定的方式，按質、按量全部履行自己承擔的義務，不能部分履行義務，也不得擅自變更勞動合同。簡言之，企業和員工任何一方均不得隨意改變現狀。

從法律風險管控的角度來說，競聘上崗讓員工的工作內容（崗位）處于不確定性狀態中，這種不確定性通常會導致勞動合同內容，尤其是工作內容、勞動報酬的變更。在這樣的背景之下，我們理解企業在法律層面無法單方安排員工參加競聘上崗；但是基于勞動關系的特殊屬性——管理和被管理的關系，通常而言員工會“自愿”參加競聘上崗。

在操作層面，企業在操作競聘上崗時，首先，應當保留員工自愿參加競聘上崗的記錄；其次，企業應當以書面形式向員工說明競聘上崗成功與失利之后，對應的工作內容、勞動報酬、勞動條件、勞動保護等事宜。若未明確告知員工競聘上崗失利之后上述各項事宜，那么，這種競聘上崗容易在法律層面認定為侵害員工權益，競聘上崗行為無效。同時，因為競聘上崗引發的后續調崗、調薪等事宜，在合法性層面都會受到巨大挑戰，更不能根據競聘上崗結果作為解除員工的事由。2016年最高法《第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要》規定，用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金。

●綜合考評是否能夠證明不勝任工作

員工不勝任是一個被反復討論的老話題，同時每年都會出現各類新問題。實踐中，企業對于不勝任的理解是多種多樣的，比如，工作成果不符合領導預期，工作中不配合領導或同事，處理不好與客戶之間的關系，無法完成承諾或公司安排的業績，工作態度不積極，工作中存在消極怠工的行為等等。但是，法律上對于不勝任的界定十分明確，即勞動者不能按照要求完成勞動合同中約定的任務或者同工種、同工作崗位人員的工作量，并且用人單位不得提高定額標準或者提高工作強度，使勞動者無法完成指定任務。

工作量比較容易理解，這里不做贅述。對于工作任務，通俗理解是企業交給員工的工作。換言之，不勝任是對工作完成程度進行的一種評價，既然是程度性的評價，必然是可衡量、可量化的評價標準。從勞動法律的角度看，企業對員工進行考評的工具中，直接排序法、強制分布法，無法界定“不勝任”；關鍵事件法、書面描述法、360度考核法，無法單獨界定“不勝任”；關鍵業績指標法（KPI），可以單獨界定不勝任。換言之，如果考評工具選擇得不夠恰當，則無法得出法律上的不勝任。那么，基于此啟動的員工不勝任解雇，亦會被認定為違法解除勞動合同。

故此，在實務操作和風險管控層面，首先，企業應當選擇能夠對工作完成程度進行客觀評價的工具，同時對員工的評價核心應當是工作完成程度；其次，在制定評價標準時，應當明確評價結論與勝任力之間的關系；最后，評價的標準最好是與員工協商確定，或者評價的標準向員工進行了公示、告知，注意保留公示、告知的記錄。

●綜合考評與調崗、調薪的法律邏輯關系

相對于綜合考評結果對應到不勝任及解除勞動合同而言，根據綜合考評結果對員工進行調整、調薪，法律賦予了企業更大的用工自主權。這種用工自主權的行使應當符合“三性”原則，即合法性、合理性、關聯性。其中，合法性是指調崗調薪依據應當符合法律規定，這里包含三種情形：

第一種情形，有明確的法律條文做支撐，經過梳理盤點之后會發現，現行勞動法律對于企業單方調整員工崗位規定的情形并不多，調薪的情形幾乎不存在。

第二種情形，符合雙方的事先約定，這是企業調崗調薪最為核心的依靠，當然這也是企業最容易忽略的內容，即很多企業通常不會事先與員工約定清楚何種條件或者情形之下，企業可以對員工進行調崗調薪。

第三種情形，企業有正當的理由，即企業需要舉證為什么需要對員工進行調崗調薪，通常這是比較高難度的舉證操作。合理性是指崗位職級要合理、薪酬待遇要合理，建議跨1-2個職級，跨度太大，合理性舉證難度越大，同時企業需要舉證佐證，定薪的依據是什么，這個依據是否合法、客觀、合理。關聯性是指崗位前后有關聯或者與員工的職業經歷有關聯，這是確保員工能夠從事新工作的基本要求。

通過上述分析不難發現，如果企業事先與員工就考評結論與調崗調薪進行了約定，約定得越是清楚具體，越不容易發生爭議；反之，企業則需要面臨重重的舉證責任。

●職業經理人聘用中的勞動法律問題

勞動合同書、保密協議、競業限制協議、崗位聘用協議、績效考核這五項內容應當是職業經理人勞動關系管理不可或缺的內容，是支撐職業經理人勞動關系的基礎框架，當然除此之外還有可能存在股權激勵、薪酬激勵等事宜。

“員工能進能出”中的勞動法律問題

企業內部員工能進，是指招聘錄用，根據國企混改有關政策的要求，應當進行公開招聘，按照公正、公開、競爭、擇優錄取的原則，面向社會進行招錄員工，同時避免就業歧視。為什么會提出這樣的要求，可以追根溯源至計劃經濟時代，那時候接班制、頂替制，職工子女解決就業等等，當年大慶油田招聘錄用改革，亦引起職工的不滿，從而引發了群體事件。當然，隨著國企各項改革的推進，公開招聘成為大勢所趨。能出，是指能夠依法解除勞動合同。從勞動法律角度來看，企業進行員工能出管理時，應當注意以下事項：

●解除、終止勞動合同法定原則

這是企業內部管理員工能出的核心原則，因為根據勞動法律規定，解除、終止勞動合同的依據、程序主要源自《勞動合同法》的規定。換言之，企業解除、終止勞動合同時，應當符合《勞動合同法》對于解除、終止情形（條件）的規定，即法律嚴禁企業與員工在法律規定之外約定解除、終止勞動合同的情形（條件）。根據實務經驗來看，有些企業在員工任用上具有很強的行政色彩，企業方處于相對比較強勢的地位，在涉及解除、終止勞動合同時并不太重視勞動法律規定，而當面臨當事員工上訪、訴訟時，企業通常處于比較被動的地位。

●勞動合同的解除條件和情形

根據《勞動合同法》的規定，勞動合同解除的規定主要集中在第三十六條至第四十一條，分別為協商解除勞動合同、勞動者提前通知解除勞動合同、勞動者解除勞動合同、用人單位單方解除勞動合同、無過失性辭退、經濟性裁員。每種不同的規定，分別對應不同的幾類具體的情形。由于篇幅原因，本文不具體展開介紹，僅就企業日常管理常用的形式進行介紹。

有關協商解除勞動合同，顧名思義，企業和員工就解除勞動合同相關事宜經過協商達成一致，所謂一致是雙方任何協商解除的各項條件，一般通過雙方簽署的協商解除勞動合同協議來落實協商的成果。實踐中，有企業認為，只要企業方愿意出錢，或者有正當的理由，或者溝通協商多次等，員工就必須接受協商，顯然這是一種認識上的誤區。

有關企業單方解除勞動合同，其中，試用期內被證明不符合錄用條件，主要是針對試用期內員工管理，也是目前最重要、最有效的讓員工退出的機制。從勞動法律的角度來講，首先，需要企業設定具體的錄用條件，這些條件應當是客觀的、具體的、可衡量的，比如，招聘入職過程中存在不誠信行為的、試用期內被確診為患有精神類疾病的、身體健康狀況導致不符合任職條件的等；其次，錄用條件應當向員工進行公示、告知；最后，通過工作記錄、述職報告等固定員工試用期內的行為及表現，在試用期內及時作出解除勞動合同處理。

違紀解除勞動合同是員工退出機制的一種形式，也是目前企業管理員工的有效依據之一。何為嚴重違紀，則需要企業根據自身的實際情況，完善、制定勞動紀律的條款，勞動紀律條款應當符合合法性、合理性、可操作性等方面的特征，盡量避免主觀性的評價或描述，盡量做到對于違紀行為的界定具體、明確、清晰等。

不勝任解除勞動合同亦是員工退出機制的一種形式，這種退出形式是難度最大的形式，前面提到如何界定不勝任，后續則需要通過工作記錄、述職報告、工作總結等收集員工的行為證據，從而得出員工不勝任工作的結論；對于不勝任的員工，需要針對前期考核中發現的不足進行培訓，或者對其進行調崗；培訓或者調崗之后仍然無法勝任工作的，企業方可啟動解除勞動合同程序，遇到三期、醫療期等情況，則無法繼續根據不勝任進行解除。從操作程序上，需要經過兩次不勝任；從操作證據上，每個環節都需要保留證據；從操作效果上，實踐中很多企業無法駕馭通過不勝任合法解除。

另外，一種常見的情形是患病員工解除，即醫療期滿不能從事原工作，也不能從事企業另行安排的工作，實踐中，有些國有企業存在內部退養的政策或者病退的政策，這也是國有企業安置患病員工的一種路徑。

“收入能增能減”中的勞動法律問題

企業內部的收入能增能減，從勞動法律的角度來看，核心在于構建個人績效、組織績效與個人收入之間的法律邏輯關系。企業在構建這種法律邏輯關系的時候，需要注意以下問題：

●有關薪酬結構調整的類型

實踐中，薪酬結構的調整有幾種類型，重新切蛋糕模式，即重新劃分薪資結構，豐富薪酬的組成項目；做增量模式，即在現有的薪酬待遇基礎之上，增加福利、獎金等項目；做減法模式，即減少、取消福利、獎金、補貼等項目。重新切蛋糕和做減法這兩種模式，都是觸動員工核心利益的做法，同樣也涉及勞動法律問題；做增量模式，阻力雖然非常小，引發的法律風險非常小，但是會面臨工資總額增加帶來的壓力。

●有關薪酬調整類型中的法律問題

根據法律規定，勞動報酬屬于勞動合同的必備條款，當然也是勞動合同的核心內容，勞動報酬的調整，需要與員工協商一致之后方可實施，當然面臨做增量的時候，比如，增加工資、獎金、補貼、福利等，員工通常不會持反對意見，所以即便存在法律風險，也是處于可控的范圍。對于國有企業而言，并非是想增加就增加，一是受制于工資總額，二是對于福利、補貼、獎金等支付存在不同于其他類型企業的限制，道理其實很簡單，這里分配的是國有資產，分配國有資產應當嚴格按照法律法規政策的規定執行。

重新切蛋糕模式，通常是把員工的固定工資劃分為基本工資、崗位工資、績效工資等項目，通常有兩種操作路徑：一種是重新切，這種落地難度比較大，需要全體員工有高度的共識；一種是先完善個人考評機制，以個人考評撬動個人薪酬模式的變動。無論采用哪種操作思路，首先，都應當通過培訓、宣導就變革達成共識，植入新的理念、觀點；其次，薪酬方案已經注意民主管理事宜，這是方案落地的重要保障，也是預防群體事件、法律風險的重要舉措；最后，薪酬是核心的核心，主要保留各操作環節的記錄。

做增量和做減法模式，應當圍繞個人績效達成、組織績效達成做文章，對個人績效進行定性、定量的管理，涉及崗位職責、績效考核、組織績效等等，篇幅所限這里不再展開論述。

綜上，國企混改中的“三能”機制，旨在優化現狀，提高員工的工作積極性，建立科學合理的用人、留人、淘汰機制，這個過程中離不開勞動法律的理解和適用，甚至可以說，勞動法律在用人、留人、淘汰機制方面起到基石的作用。

作者 勞達laboroot研發咨詢中心總監、高級咨詢顧問、合伙人