習慣法的嚴格概念與類型
——兼與陳景輝教授商榷

文/張瓊文

我國通行習慣法研究大多基于不嚴格的習慣法概念。陳景輝教授在《法學》2018年第1期發表了《“習慣法”是法律嗎？》一文（以下簡稱陳文），尖銳地批評了此種習慣法概念，他認為該概念錯把其他范疇的規范視為習慣法；而按照嚴格的習慣法概念標準，習慣法將不可能存在，因此“習慣法”并不是一個有效概念。該文是國內對習慣法嚴格概念的一次重要探索，其方法和命題都具有示范意義。本文認可陳文對通行習慣法概念的批評，但指出按照嚴格習慣法概念，仍至少可能存在著兩種習慣法，即作為其他法律類型效力來源的習慣法和作為獨立法律類型的習慣法，分別稱之為習慣法Ⅰ和習慣法Ⅱ。這一結論雖然將習慣法限縮到相對狹窄的范圍內，但證立了習慣法是存在的，再次恢復了“習慣法”這一經典概念的有效性。

通行習慣法概念及其基本學說類型

通行習慣法概念分為兩種具體學說：“國家認可說”和“非國家認可說”。國家認可說認為，習慣法是由國家認可（寫入立法或寫入判例）而具有法律效力的習慣或慣例，它以法律的方式發揮指引行為的作用。非國家認可說認為，習慣不必以法律的方式發揮規范性指引作用，只需與法律分享指引行為這一作用就可以成為習慣法，無需借助立法、司法、行政等方式的“認可”。例如足球協會作為一種權威社會組織所制定的規章條例，又如不依賴于任何權威社會組織的民間規范。上述兩種學說分享著一個共同的前提：習慣法的產生有賴于習慣和法律發生某種聯系，這種聯系要么體現為法律對習慣的認可，要么體現為法律與習慣分享指引行為的共同屬性。但以上述聯系為基礎的通行習慣法概念有著致命的缺陷。

陳文對通行習慣法概念的批評

陳文的批評大致可以總結為三個方面。第一，習慣并非習慣法，習慣必須經過實在法體系的檢驗才能夠成為法律。例如，結婚送紅包的民間習慣顯然不是法律。又如《民法總則》第10條“法律沒有規定的，可以適用習慣”，盡管該條款授權法官在司法裁判中適用習慣，使得某些民間習慣與法律發生了關聯，它們也不會成為法律的一部分。就像法律允許法官在數罪并罰時運用算數規則去計算刑期，卻不會承認算數規則具有法律地位一樣。第二，被“認可”（寫入立法或判決）成為法律的習慣不是習慣法，只能是其他法律類型。這是由于法律類型之判定依靠其淵源，而無關內容為何。第三，習慣法不但在法律類型中找不到自己的位置，而且習慣本身的屬性（陳文稱之為“事實性”）也與法律的規范性屬性相沖突，這從根本上消滅了習慣法存在的可能性。

從上述批評出發，習慣要么被法律拒之門外而不成其為法律，要么在進入法律之門的瞬間就被其他法律類型所吸收。而習慣與法律之屬性沖突，更是意在從根本上切斷習慣與法律發生聯系的可能，使得“習慣”與“法”無法構成一個有效的組合詞。陳文由此得出了習慣法不存在的結論。

嚴格習慣法概念的三個標準

陳文對通行習慣法概念的批評中隱含了一套評判習慣法概念的標準，但其并未進行系統闡述。欲證明習慣法這一概念的有效性，必須明晰嚴格習慣法概念所應當滿足的標準。以陳文的觀點為基礎，本文認為嚴格習慣法概念應當滿足以下三個標準：

（一）法律權威性標準：法律屬性

法律與非法律規范最關鍵的區分就在于法律是具有獨特權威性的指令體系。倘若缺少法律權威性這一重要特征，法律將不可能存在，更遑論習慣法。法律權威作為一種獨特的實踐權威，不僅具備實踐權威的屬性，還有其自身的獨特性。實踐權威的屬性要求：（1）該規范必須能夠在人們和適用于他們的理由之間起中介作用；（2）人們能夠不訴諸于規范所依賴的理由而確定該規范的身份。法律權威的獨特性主要體現在三個方面：（1）法律是全面的，即只要愿意它可以調整任何領域；（2）法律主張在其疆域內具有至上性，即它可以調整、取消、建立其他的規范體系；（3）法律具有開放性，其規范內容可以進行不同程度的變動，吸納其他規范體系的內容。

（二）獨立于其他法律類型標準

這一標準意在使得習慣法區別于立法、判例法等其他法律類型，習慣法如若存在，必然不能與立法、判例法等包容、交叉，否則習慣法概念就是冗余的。獨立于其他法律類型并不要求內容上的獨立性，而是要求效力來源上的獨立性。這是由于不同法律類型完全可以包含同樣的內容，而不會造成在法律類型上的混淆，例如，某立法機關制定的立法和法官發展出的判例法均可以包含相同內容的規則，但我們仍然可以清晰辨別其是立法還是判例法。由此，習慣法獨立于其他法律類型的實質要求就是習慣法之效力不能來自立法、判例法的效力來源。

（三）習慣特有規范性標準：習慣屬性

這一標準要求習慣法必須體現習慣特有的屬性，即某規范通過習慣特有的方式而成為法律。那么什么是習慣特有的規范性呢？或者說習慣給出的行動理由具有什么獨特性呢？習慣的一個必然特征在于其給出的理由中一部分是依賴于服從的理由。首先，依賴于服從的理由作為習慣概念的必然要素，是指其他人實際遵循規范是我遵循該規范的部分理由。其次，依賴于服從的理由只是習慣給出的部分理由，而非全部。習慣給出的是一個理由結構，其中除了依賴于服從的理由還包含著其他理由。例如，右側通行的習慣中的確包含了依賴于服從的理由，大多數人都右側通行是我右側通行的部分理由，但該規則之所以能指引人的行為，還在于其服務于“交通便利”這一價值。因此，依賴于服從的理由是習慣的必然要素，卻并非其全部要素。根據習慣特有規范性標準，習慣法必須是被人們部分地基于依賴于服從的理由而接受為法律的規范，其習慣屬性體現在成為法律的方式上，而非其內容上。

本文認為至少存在著兩種同時滿足上述三個標準的習慣法。其中習慣法Ⅰ是立法、判例法這些毫無爭議的法律類型的效力來源，習慣法Ⅱ則是作為獨立法律類型的習慣法。

習慣法Ⅰ：作為其他法律類型效力來源的習慣法

（一）承認規則：一種合理的法律類型效力來源理論

法律并非規范的松散集合，而是一個規范體系，各規范間存在著邏輯聯系，某些法律規范的“法律身份”要依賴于其他規范，即其他規范更具有根本性。拉茲稱這種法律體系構成原理為“起源原則”。根據起源原則，法律體系將以效力鏈條的方式形成內部結構。當我們追問某一條法律為什么有效時，必然會沿著效力鏈條追溯到效力來源之處。這說明了效力來源的存在具有必然性。當我們對憲法的效力來源進行追問時，得到的答案必然不是存在另一部可為憲法授權的立法，也不可能是憲法自稱其天然有效。這就意味著該國立法這一法律類型的效力來源必然不是立法本身，而是要追溯得更遠。判例法的情形也是如此。這說明了法律類型的效力來源不會等同于該法律類型本身，即效力來源具有獨立性。相較于約翰·奧斯丁的“最高主權者”理論和漢斯·凱爾森的基本規范理論，哈特的承認規則理論是更為合理的法律類型效力來源理論。其優勢在于：（1）承認規則作為官員的復雜實踐，其允許效力鏈條的終端多元化；（2）最高主權者的立法權由承認規則賦予，這避免了奧斯丁理論中難以解釋主權者權力來源的困境；（3）承認規則理論的內在方面要求官員持有一種批判反思態度，這解決了凱爾森法律體系統一性的困境。

（二）承認規則的法律屬性

承認規則顯現在官員們的實踐中，這意味著，在這個社會中哪些是鑒別法律的效力標準，我們不需要完全訴諸政治價值的辯論，只要觀察官員們的實踐即可。這意味著官員們的實踐替代了實質性價值爭論，充當了人們和適用于其的理由之間的中介。而且官員們的決定也會主張具有全面性、至上性和開放性，這就滿足了法律這一特殊實踐權威的獨特性。因此，承認規則符合法律權威性標準。

然而，《法律的概念》中關于“承認規則是否屬于法律體系的一部分”存在諸多模棱兩可的表述。例如，承認規則無法被追問是否具有法律效力，因為法律效力有無需要借助承認規則來判斷，承認規則無法判斷其自身的法律效力。這一表述似乎意味著承認規則并非法律體系的一部分。但需注意的是，該論斷存在從其他角度解讀的可能性，我們可以將其理解為承認規則與普通法律的效力來源不同，其法律身份通過另外的東西來賦予。而且，該模棱兩可的表述可能是哈特堅持法律與道德相分離這一前提預設所導致的不幸結果，而修正此前提并不會推翻承認規則作為效力來源的有效性。假如哈特愿意訴諸某些實質價值來論證承認規則的約束力，或許就能避免上述模棱兩可的論述。

（三）承認規則的習慣屬性

從《法律的概念》（第二版）后記的部分表述中，我們可以看到哈特后期似乎經歷了一個關于承認規則的慣習主義轉向，他一方面認可了承認規則是習慣，遵循承認規則的理由正是習慣所要求的依賴于服從的理由，即“司法同僚和他們的前輩們都這么做”，另一方面他又有所保留，說依賴于服從的理由只是“所持理由之一”。羅納德·德沃金通過區分慣習性規則和偶合性規則，對承認規則的習慣屬性提出了批評，因為法律并非僅僅協調行為，而是追求并實現各種價值的，否則會陷入任意性的誤區。承認規則作為法律體系的根基，起到識別其他法律規范的作用，法官之所有承認國會立法為有效的法律規范，很大程度上是訴諸民主這一政治價值，而不僅僅是與其他法官的行為相協調。在這個意義上，承認規則更接近于偶合性規則，而非習慣。陳文之“習慣屬性與法律屬性沖突”的批評也與此類似。

本文承認德沃金對哈特慣習主義轉向的批評是有道理的，但習慣法Ⅰ并未就此垮掉。理由在于：德沃金想要摧毀的與本文所試圖證立的不是同一個命題。前者試圖摧毀的是：“依賴于服從的理由”是承認規則產生的主要理由或必然理由；后者所要捍衛的則是：“依賴于服從的理由”是承認規則產生的“可能理由”。的確，承認規則的產生很大程度上是訴諸于政治價值的，但法律作為眾人合作的事業，官員也需要協調彼此運用法律的行為，所以，依賴于服從的理由在其中仍有發揮作用的空間。而一旦承認規則的產生部分依賴于服從的理由，它就具有了習慣屬性。因為根據習慣的定義，依賴于服從的理由原本就是習慣給出的“部分理由”，而非全部理由。由此，習慣法Ⅰ仍有其存在的可能空間。

習慣法Ⅱ：作為獨立法律類型的習慣法

陳文細致分析了習慣可能與法律相關的四種方式，即：以習慣為內容的立法、以習慣為內容的判例法、通過法律授權可以適用的習慣、純粹的民間習慣。其中前兩種方式基于“創制法律”的授權分別產生了立法和判例法，而后兩種方式沒有得到“創制法律”的授權，其產生的也不是法律，而是法律外的習慣。因此，作為獨立法律類型的習慣法毫無立錐之地。但是其并未考慮到在授予創制法律的權力和沒有授予創制法律的權力之外，還可能存在“授權外造法”的情形。本文認為，恰恰是這種造法形式產生了習慣法Ⅱ。

（一）產生獨立法律類型的“授權外造法”

所謂“授權外造法”是指擁有法律創制權的主體在授權范圍之外創制規范，經由其他機構的認可與接受，該規范擁有了法律的身份。由于授權外造法的主體也擁有法律創制權，那么，它會不會就是立法呢？這也事關“授權外造法”是否滿足獨立標準。

第一，立法需要符合承認規則設定的條件，包括立法的程序限制規則和實體性規則，但“授權外造法”則不符合這些條件；第二，“授權外造法”產生的規則，其生效時間不符合立法的特征，立法自其頒布之時產生效力，但習慣法的效力要想產生往往需要經歷一個漸進的過程，我們很難明確說出其生效的時間節點；第三，“授權外造法”要想成為立法，需要承認規則發生一次變更。隨著“授權外造法”的內容被廣泛接受，“授權外造法”可能會發展成為一條新的立法，但這一轉變的關鍵在于承認規則（習慣法Ⅰ）發生了一次變動，當承認規則將這一造法方式記錄下來，那它就不再是“授權外造法”了。但在有限授權之外還會存在新的造法方式，因此習慣法Ⅱ存在的可能性不會因為承認規則的一次變動而被完全消滅。

（二）習慣法Ⅱ的習慣屬性

習慣法Ⅱ可以被看作官員群體的“合作造法”，某一立法官員在授權之外創制了一個規范，相當于發出的一個信號，有待于其他官員合作參與進來以賦予其法律效力。同樣地，其他官員的接受和認可無需“主要地”“必然地”基于依賴于服從的理由，但依賴于服從的理由的確可以合理地作為官員們接受授權外造法的“可能理由”。法律作為一項合作性事業，除了考慮實質正義等價值外，官員們行動協調一致也有其價值，例如能夠保證對法律內容的基本共識，進而保證公民行動的可預期性。因此，將依賴于服從的理由作為“部分”理由，是非常合理的。

（三）習慣法Ⅱ的法律屬性

習慣法Ⅱ是否符合法律權威性標準不難判斷，無論是對于普通民眾還是對于官員來說，“授權外造法”產生的這條規范都可以替代我們對個案中具體價值的考量和權衡，這是法律權威發揮作用的典型方式。更具有挑戰性的質疑在于，“授權外造法”是否違法。為了回應這一質疑，必須區分授權外造法和違法行為，這一區分需借助法律的理想形態。法律的理想形態由一些政治價值所界定，既包括程序性價值，也包括實質性價值，又以獨特的方式將上述價值統合起來，使其不再等同于其中任何一種單獨的價值，而是構成了法律獨有的內在價值：法治價值。該理想形態使得創制法律的官員背負著一定的壓力，源于程序性價值的壓力和源于實質性價值的壓力會產生沖突，而且沒有哪一種絕對優先于另一種?！笆跈嗤庠旆ā笨梢员豢醋魇欠衫硐胄螒B的壓力下所作出的變動，這是其正當性所在，同時也是“授權外造法”與“違法”的根本區別。

結語

基本概念清晰嚴格是一門學科研究規范性的重要標志，習慣法研究也不例外。通行習慣法概念缺乏這種嚴格性，它所認定的“習慣法”要么并不是法律，要么是屬于立法、判例法這些其他法律類型，這使得大多數習慣法研究無法清晰明確地樹立起自己的研究對象。本文提出的法律權威性標準、獨立于其他法律類型標準和習慣特有規范性標準就是一種將概念嚴格化的努力。依照上述標準，并不會得出“習慣法不存在”的結論，作為立法、判例法等其他法律類型效力來源的承認規則（習慣法Ⅰ）和通過“授權外造法”方式產生的規范（習慣法Ⅱ）能夠同時滿足上述三個檢驗標準，從而習慣法概念的有效性得以證立。