論《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系、內容及其完善

文/冉克平

2019年6月17日，在面向社會各界廣泛征求意見之后，十三屆全國人大常委會對民法典分編《民法典婚姻家庭編（草案）》進行了第二次審議。由于《婚姻法》長期以來被視為獨立的部門法，致使民法調整“人身關系與財產關系”的表述僅具有形式意義。《婚姻法》的“脫單入典”，標志著該法“獨立運行”存在60余年后，終于邁出復歸民法典的決定性步伐，也促使民法的規范內容獲得實至名歸的表達。

《婚姻法》回歸民法典開啟了婚姻家庭立法的新篇章。立法者將婚姻家庭領域的各項具體法律制度集中系統地納入民法典，是完善我國婚姻家庭法制的最佳方案。民法典分編的編纂并非簡單的法律匯編，而是把現行民事法律規范進行科學整理，并進行修改和完善，同時應對新時代背景之下的社會關切。依據民法典的體系觀察，婚姻家庭編不僅需要在內在體系上貫徹婚姻自由、男女平等、保護弱勢方等原則，以及調和保障家庭共同體與維護成員個體權益之間的價值沖突，而且尚須在外在體系上協調其與民法典其他各編如民法總則、物權編與合同編等之間的法律適用爭議。在內容上，婚姻家庭編不僅要回應改革開放40年來市場經濟潮流、個體權利勃興等所表現出來的夫妻共同財產與共同債務、無過錯離婚及離婚損害賠償等制度對傳統婚姻家庭倫理秩序的挑戰，而且要面對婚姻家庭領域新出現的非婚同居、同性伴侶、人工生殖等新問題。筆者擬從《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系與內容出發，對該草案展開評析，期待為我國婚姻家庭編的立法完善略盡綿薄之力。

《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系結構與制度變革

（一）《民法典婚姻家庭編（草案）》的體系結構

《民法典婚姻家庭編（草案）》共計84條，采取“總—分”結構，包括一般規定、結婚、家庭關系、離婚與收養。與德國、日本以及我國臺灣地區“民法”親屬編相比，《民法典婚姻家庭編（草案）》不僅在條文數量上而且在規范內容上要少得多。實際上，自1980年《婚姻法》頒布以來，最高人民法院先后頒布多個司法解釋，分別對審判實踐中的爭議問題進行闡釋。然而，《民法典婚姻家庭編（草案）》僅僅納入寥寥數條司法解釋和《婚姻登記條例》的規定。由此不僅會產生為何是這幾條規范被納入《民法典婚姻家庭編（草案）》的疑問，而且可能帶來法律適用上的爭議：在民法典通過之后，未被納入的司法解釋是否繼續有效？若繼續有效，則欲通過編纂民法典使現行婚姻法及其司法解釋體系化的目標勢必難以達到；反之，若未被納入的司法解釋失效，審判實踐中又可能出現無法可依的不利局面。

在內容上，德國、日本以及我國臺灣地區“民法”親屬編通常涵蓋婚姻關系、血親關系與監護（親權）關系。比較而言，《民法典婚姻家庭編（草案）》在體系上具有兩個顯著特征：第一，其僅包含婚姻關系與家庭關系，監護關系則被規定在《民法總則》之中，作為對自然人民事行為能力欠缺的救濟方法；第二，收養被單獨作為一章。

從民法典的編纂角度看，立法者為維護法律的穩定性和裁判的可預見性，應當選擇抽象概括方法將其預見到的全部社會事實涵攝于法體系之內，并建構領域廣泛、層次分明、意義關聯、前后一致的外部體系。但總的來看，《民法典婚姻家庭編（草案）》立法不太重視規范體系的構建，相反，其看重的是局部內容的完整性。相比民法典其他分則，例如合同編、物權編，該草案仍然表現出“宜粗不宜細”的立法理念，條文數量過少，體系性明顯不足，匯編的痕跡明顯。若《民法典婚姻家庭編（草案）》的外部體系存在明顯的缺漏，在民法典頒布之后，司法界將不得不再頒布相應的司法解釋，理論界亦不得不承擔繁重的再體系化的任務。

（二）《民法典婚姻家庭編（草案）》的制度變革

在“一般規定”部分，《民法典婚姻家庭編（草案）》刪除了《婚姻法》第2條“實行計劃生育”原則、增加了親屬、近親屬和家庭成員的定義性條款。在“結婚”一章主要有三項制度變革：其一，刪除“患有醫學上認為不應當結婚的疾病”作為禁止結婚的規定以及違反該規定構成無效婚姻的事由；其二，增加“偽造、變造、冒用證件等方式騙取結婚登記的”作為無效婚姻的事由；其三，脅迫婚姻之外，增設欺詐婚姻作為可撤銷婚姻的事由。在“家庭關系”部分主要有兩個新設條文：一是新增日常家事代理權，并規定夫妻之間對該代理權范圍的限制不得對抗善意相對人；二是增加了親子關系確認之訴與否認之訴。“離婚”部分有較多的制度變革，《民法典婚姻家庭編（草案）》增加了登記離婚審查期間；新增祖父母與外祖父母的探望權；針對夫妻共同財產分割的判決，增加照顧無過錯方權益的原則；刪除《婚姻法》第41條“夫妻共同生活”的表述，直接改為“夫妻共同債務”；擴大了離婚家務補償的適用范圍，刪除《婚姻法》第40條中分別財產制的要求；新增“有其他重大過錯的”作為離婚損害賠償請求權的兜底條款。在“收養”一章有一些變化，《民法典婚姻家庭編（草案）》增設“收養應當有利于被收養人的健康成長，保障被收養人和收養人的合法權益。禁止借收養名義買賣未成年人”的原則；刪除《收養法》第4條規定的對收養對象“不滿十四周歲”的限制；修改條文，允許收養人收養2名子女；將《收養法》第11條中被收養人年齡改為8周歲，解除收養關系應當征得養子女的同意，年齡也從10周歲修改為8周歲；將《收養法》第9條的適用前提修改為“無配偶者收養異性子女的”；修改《收養法》第10條，配偶一方為無民事行為能力人或者被宣告失蹤的，（另一方配偶）可以單方收養。

由此可見，《民法典婚姻家庭編（草案）》的制度變革主要集中在結婚、收養和離婚部分。從修改的內容來看，涉及夫妻財產法的內容并不多，僅規定投資收益屬于夫妻共同財產、夫妻婚內分割共同財產的情形以及擴大離婚家務補償的范圍。總的來說，《民法典婚姻家庭編（草案）》立法仍然持保守態度，不僅對廣受關注的夫妻共同財產與個人財產、夫妻共同債務與個人債務的界分問題完全未涉及，而且亦未對同居關系、人工生育子女的法律地位等現實突出問題給予應有的回應。

婚姻家庭編的價值理念及其表達

（一）婚姻家庭法的價值變遷及其分歧

古代中國以“家庭”為社會結構的基本單元，在家庭內部，無論是道德還是法律，其目的都是為形成和維護長幼有序、尊卑有別的倫理秩序，以及保證家族繼承血統的純正。近代以來，自由的個體開始從家族之中脫離出來并成為新的社會構成元素。1950年《婚姻法》破除了封建社會的家族本位和等級觀念，將個體從家族的遮蔽中解放出來，并確定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、子女合法權益等原則。1980年《婚姻法》增加了實行計劃生育的原則，增加了對老人的保護原則，對結婚、離婚、婚姻財產制度、收養等方面作出了更為具體的規定。改革開放40年來，隨著社會發展，個人的自由和價值成為家庭法變革的重要價值取向。2001年《婚姻法》修正案及其隨后的三個司法解釋大幅度修改和增加了婚姻家庭法的內容。男女平等、個人主義與契約自由的精神在結婚制度、登記離婚、夫妻個人財產與夫妻共同財產的劃分、夫妻約定財產制、夫妻共同財產的分割等方面得以廣泛的貫徹。但學界對以上司法解釋的價值理念存在許多分歧。

由于《民法典婚姻家庭編（草案）》基本未采納上述司法解釋的規定，因此無法判斷該草案在立法層面上對于價值分歧的態度。在編纂民法典之際，有必要分析婚姻家庭編的價值理論以契合新時代的背景。

（二）婚姻家庭編的價值理念

20世紀中葉以來，發達國家或地區的婚姻家庭法均發生了深刻的變化。男女平等、結婚自由、離婚自由、夫妻平等、兒童利益保護等現代意義的家庭法基本原則都得以確立。從基本原則的角度看，我國《婚姻法》無疑具有時代價值和意義。然而，基本原則的貫徹程度表現為具體制度中的價值理念，婚姻法的基本原則可能依舊，但是價值理念可能已然發生變遷。具體而言，現代婚姻法價值理念出現以下變化：婚姻觀的多元化與離婚越來越簡便的傾向、個人主義觀念與家庭法上意思自治的擴張、公權力對家庭干預的加強與法律對婦女、兒童權益保護的日益增強。

概言之，婚姻關系的類型化與漸趨多元化的婚姻觀、家庭整體利益的維護與個人權利和自由的增進以及國家公權力的適度介入與家庭領域意思自治的擴張，構成婚姻家庭法領域相互交織的價值理念。我國《民法典婚姻家庭編（草案）》應當對上述相互沖突的價值理念予以適當的調和，以適應新時代社會的發展和變化。

婚姻家庭編的制度不足與完善

婚姻家庭編在體系結構上應當維系現有的“通則—分則”結構，但應當涵蓋婚姻關系、血親關系與監護關系，在架構上包括通則、結婚、夫妻關系、離婚、父母子女關系與其他近親屬關系、收養、監護等。以婚姻自由、一夫一妻、男女平等以及保護婦女兒童利益為原則，展示現代婚姻法的價值理念，并大量吸收實踐中已證明行之有效的司法解釋與其他法律規范，實現立法的科學性與可操作性。

（一）一般規定。《民法典婚姻家庭編（草案）》的“一般規定”需要完善之處有4個方面。（1）第821條規定的是家庭成員之間的道德原則，可以將“婚姻法解釋

（一）”第3條規定納入婚姻家庭編之中，作為第821條的第2款。（2）建議增加保護子女最佳利益原則。（3）該章第820條規定的禁止婚姻行為并無規定的必要，應當予以刪除。（4）該章應增加親等的規定，在立法上宜采取羅馬法的親等計算法。

（二）結婚。“結婚”一章存在5個問題。（1）草案未規定非婚同居關系，對此可以比照婚姻關系與契約關系，對雙方的人身關系與財產關系進行適當的規定。（2）“婚姻法解釋（一）”規定的宣告婚姻無效的主體（第7條）、宣告婚姻無效的阻卻事由（第8條）、脅迫的理解及其撤銷權的主體（第10條）以及同居期間的財產處理（第15條），“婚姻法解釋（二）”規定的一方或雙方死亡的婚姻無效（第5條）、申請宣告婚姻無效的當事人（第6條）、彩禮返還請求的處理（第10條）等應當納入婚姻家庭編之中。（3）草案中對于欺詐范圍的規定過于狹窄，可以將欺詐與脅迫并列作為可撤銷婚姻的類型。（4）婚姻無效與被撤銷的法律后果和合同無效或被撤銷的法律后果相同。立法上宜借鑒絕大多數國家或地區的做法，規定婚姻被宣告無效或撤銷后，原則上溯及既往地自始無效，但對于善意的配偶一方仍然發生有效婚姻的效力；婚姻被宣告無效或被撤銷后，其對子女的效力不受影響。（5）通謀虛偽表示與重大誤解應當被列為可撤銷婚姻的類型。為維護夫妻共同生活以及保護未成年子女的利益，締結婚姻時的瑕疵意思表示效力應變通適用。

（三）家庭關系。該部分有待完善之處包括8個方面。（1）建議刪除夫妻、父母子女之間的繼承權的規定（第838條、第847條）。（2）應當增設有關夫妻的住所決定權、同居的權利和義務等規定。（3）本章極為重要的規定是夫妻法定財產制，應增設對于夫或妻一方婚前財產在婚姻關系存續期間的孳息或者自然增值的歸屬的規定。（4）夫妻約定財產制屬于非限定類型，為保護交易的安全，可規定夫妻之間的財產約定自生效時發生物權的變動，同時非經登記不得對抗善意第三人。（5）對夫妻共同債務與個人債務進行界分。可規定將舉證責任分配給債權人，強調個人人格獨立與經濟自主的地位。（6）增設對協議離婚財產分割的規定。（7）應當對家庭成員之間的家庭暴力、虐待、遺棄等作出規定，以維護弱勢配偶尤其是女方的利益。（8）增設對人工生育子女問題的規定。

（四）離婚。“離婚”一章有待完善之處有5個方面。（1）《民法典婚姻家庭編（草案）》對于離婚冷靜期的規定利于避免夫妻輕率地協議離婚，值得贊同。但是，該條的適用應當規定除外條款，若配偶一方遭受嚴重的家庭暴力或者處于人身安全保護令之下的，另一方配偶無權撤銷離婚申請。（2）裁判離婚的立法理念兼采過錯主義和破裂主義（夫妻感情破裂），立法采“婚姻關系破裂說”更為合理。（3）增加裁判分居制度。除法定離婚理由之外（《民法典婚姻家庭編（草案）》第856條第3款第1—3項），有下列情形的可以向法院申請分居：法院判決不準離婚的；一方與他人發生不正當兩性關系，另一方無法容忍與之共同生活的；一方明知患有傳染性疾病而堅決要求與配偶發生性關系的；其他原因導致夫妻無法共同生活的。（4）增加無民事行為能力人與限制民事行為能力人訴訟離婚的，應由法定代理人參加訴訟。法定代理人無權就離婚與否作出意思表示，但是對于財產分割、子女撫養問題則可由法定代理人與無民事行為能力人及限制民事行為能力人的配偶達成調解協議。（5）增加對離婚損害賠償的規定。離婚損害賠償的范圍包括物質損害賠償和精神損害賠償，其不僅適用于訴訟離婚，而且適用于登記離婚。“婚姻法解釋（一）”規定的“損害賠償范圍”（第27條）和“婚姻法解釋（二）”規定的“協議離婚后提出離婚損害賠償”（第27條）、離婚損害賠償請求權的提出時間（第30條）等規定應當納入婚姻家庭編。

（五）收養。《民法典婚姻家庭編（草案）》第892條規定，有總則編關于民事法律行為無效規定情形或者違反本法規定的收養行為無效，無效的收養行為自始沒有法律約束力。該規定存在以下兩個問題：一是因欺詐、脅迫導致的收養，應該屬于可撤銷的法律行為；二是收養行為屬于身份行為，與財產性的合同行為不同，因此在收養行為無效或被撤銷的情形，從最大限度地保護未成年收養子女的利益出發，應采納不溯及既往的原則。此外，收養行為被宣告無效或被撤銷后，養子女與親生父母的權利義務關系自動恢復。

結論

《民法典婚姻家庭編（草案）》是對現行《婚姻法》《收養法》及其司法解釋的規整，其制度變革主要集中在結婚、收養和離婚部分。然而該草案在體系上具有濃厚的法律匯編印記；在內容上并未廣泛吸收和采納司法實踐中行之有效的規定；在立法價值理念上亦未完全體現 21世紀現代婚姻法的發展趨勢。《民法典婚姻家庭編（草案）》應當增加未成年人最大利益原則，展示現代婚姻法的價值理念，吸納行之有效的司法解釋并借鑒比較法上的成熟立法，以實現婚姻家庭法編立法的體系化與科學性。