風(fēng)險刑法理論的反思

文/勞東燕

回顧我國晚近十余年刑法理論的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)有兩道明顯的學(xué)術(shù)干流。一是在推進(jìn)對刑法知識去蘇俄化的同時，初步構(gòu)建起一套具有古典主義色彩的階層性犯罪論體系。這一發(fā)展走向通常被稱為刑法知識論的轉(zhuǎn)型，主要以傳統(tǒng)四要件論向階層論的轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)志。二是以風(fēng)險社會或社會轉(zhuǎn)型為背景，試圖發(fā)展出一套旨在回應(yīng)社會需要尤其是風(fēng)險控制的刑法理論，此類理論一般籠統(tǒng)地被歸入風(fēng)險刑法理論的范疇。

在經(jīng)歷十余年的發(fā)展之后，我國的風(fēng)險刑法理論究竟應(yīng)當(dāng)何去何從？這個問題日益變得具有緊迫性。它不僅關(guān)涉風(fēng)險刑法理論本身的命運(yùn)，也涉及我國刑法理論的基本方向問題。對風(fēng)險刑法理論作必要的審視與反思無疑正當(dāng)其時。本文首先論述風(fēng)險刑法理論對于刑法教義學(xué)體系（以下簡稱“刑法體系”）之構(gòu)建的意義所在。其意義在于，提出刑法體系必須實(shí)現(xiàn)與社會外部環(huán)境的同構(gòu)性發(fā)展的命題。在此基礎(chǔ)上，繼而檢討既有的風(fēng)險刑法理論在研究范式上所存在的缺陷。這種缺陷主要表現(xiàn)為，對社會外部環(huán)境與刑法體系的關(guān)系做過于簡單的解讀，導(dǎo)致社會理論與刑法理論之間難以實(shí)現(xiàn)有效的溝通，從而無法促進(jìn)刑法體系本身的反思性調(diào)整。最后，本文就如何實(shí)現(xiàn)社會理論與刑法理論的溝通表達(dá)基本的看法，并嘗試在盧曼系統(tǒng)論的框架中，重新理解與定位社會環(huán)境與刑法體系的關(guān)系。

風(fēng)險刑法理論對刑法體系的意義

國內(nèi)較早對風(fēng)險社會與刑法理論的關(guān)系命題進(jìn)行探討的論作，應(yīng)當(dāng)是筆者于2007年發(fā)表的《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》一文與方泉教授于2008年出版的《犯罪論體系的演變》一書。從一開始，國內(nèi)有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究，就是以風(fēng)險社會作為背景，注重基礎(chǔ)理論與基本范式轉(zhuǎn)型的研究。此后有關(guān)風(fēng)險社會與刑法理論之關(guān)系命題的進(jìn)一步探討，大多也遵循這個進(jìn)路與邏輯。

目前有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究，可分為兩種進(jìn)路：一是以風(fēng)險社會為背景的刑法基礎(chǔ)理論研究，關(guān)注的是整個刑法體系經(jīng)歷的演變；二是將之定位為刑法體系的局部領(lǐng)域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來進(jìn)行處理。這兩類研究的相異之處在于：前者著眼于整個體系的結(jié)構(gòu)問題，認(rèn)為其間涉及理論范式的轉(zhuǎn)型，試圖辨明并找出體系的發(fā)展方向；后者聚焦于刑法體系之內(nèi)局部領(lǐng)域的具體問題，認(rèn)為體系仍可維持原樣，僅在局部作出相應(yīng)調(diào)整即可。

風(fēng)險刑法理論的兩種進(jìn)路之間，共同之處在于認(rèn)識到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會環(huán)境的巨大壓力，需要處理體系與環(huán)境之間的關(guān)系問題。因而，二者對刑法理論的發(fā)展與社會變遷之間的關(guān)系表現(xiàn)出自覺的關(guān)注。這樣的關(guān)注，使得相關(guān)的研究者有意識地引入社會理論的知識，并力圖將社會結(jié)構(gòu)變遷的維度整合到刑法理論的研究之中。對于法律系統(tǒng)而言，必定同時面臨如何處理外部環(huán)境與系統(tǒng)之間的關(guān)系問題。風(fēng)險刑法理論之于刑法體系的意義，主要在于它凸顯了刑法體系的應(yīng)變性的面向，即刑法體系必須對外部環(huán)境給出的壓力做出必要的應(yīng)對，實(shí)現(xiàn)自身的與時俱進(jìn)，確保自身與全社會系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性發(fā)展。

風(fēng)險刑法理論涉及兩個重要的命題：一是法律與社會之間的關(guān)系；二是法學(xué)如何適應(yīng)生活。就前者而言，對于社會的關(guān)注，使得風(fēng)險刑法理論與社會法學(xué)之間存在內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)。這可以解釋，為什么風(fēng)險刑法理論經(jīng)常采取外在觀察者的視角，習(xí)慣于從社會的角度來考察、描述與分析刑法體系所經(jīng)歷的演變。就后者而言，風(fēng)險刑法理論歸根到底關(guān)心的是刑法教義學(xué)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)時應(yīng)勢而變的問題。風(fēng)險刑法理論的生命力，正在于其對生活實(shí)踐與法學(xué)的科學(xué)性之間的疏離表現(xiàn)出應(yīng)有的關(guān)注，力圖根據(jù)社會環(huán)境的變化來重新把握法教義學(xué)預(yù)設(shè)為真理的基礎(chǔ)。

風(fēng)險刑法理論的研究范式之反思

在我國，刑法知識轉(zhuǎn)型的出現(xiàn)與風(fēng)險刑法理論的崛起差不多同期發(fā)生。前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設(shè)，而后者則更為關(guān)注刑法體系的應(yīng)變性的一面。二者無論在思想基礎(chǔ)、價值關(guān)注還是方法論上均有所不同。首先，刑法知識轉(zhuǎn)型的思想基礎(chǔ)是古典政治自由主義，風(fēng)險刑法理論的思想基礎(chǔ)則是以風(fēng)險社會理論為代表的社會理論。其次，刑法的知識轉(zhuǎn)型將法的確定性當(dāng)作至高無上的價值，風(fēng)險刑法理論的價值關(guān)注則主要放在法的適當(dāng)性上。最后，刑法的知識轉(zhuǎn)型基本上僅依據(jù)單一學(xué)科的知識，在方法論上主要仍采取概念法學(xué)的進(jìn)路；風(fēng)險刑法理論則期望以綜合的多學(xué)科知識作為基礎(chǔ)，其方法論受到社科法學(xué)的強(qiáng)烈影響。

由于刑法知識轉(zhuǎn)型與風(fēng)險刑法理論在思想基礎(chǔ)、價值關(guān)注與方法論上均存在較大的差異，二者之間難以實(shí)現(xiàn)有效的整合。再加上刑法體系的自主性與應(yīng)變性之間本身就存在一定的內(nèi)在緊張，而研究者又往往習(xí)慣于將二者放在同一層面來理解與把握，使得自主性與應(yīng)變性之間變成此消彼長的關(guān)系，這就不可避免地引發(fā)彼此之間的激烈沖撞。這種沖撞不僅表現(xiàn)在有關(guān)解釋論的立場之爭上，也表現(xiàn)在對風(fēng)險刑法理論的激烈批判上。

對于風(fēng)險刑法理論的批判，主要理由可分為五種。一是以風(fēng)險社會中的風(fēng)險概念不同于刑法中的危險概念為由，否定風(fēng)險社會理論適用于刑法領(lǐng)域的可能性。二是認(rèn)為從風(fēng)險社會理論來論證風(fēng)險刑法理論的進(jìn)路難以成立。三是認(rèn)為風(fēng)險刑法理論過度關(guān)注安全而存在巨大的危險，故而在價值取向上并不可取。四是從根本上否定風(fēng)險社會的存在，認(rèn)為風(fēng)險刑法理論根本就不存在相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。五是主張中國的國情有其特殊性，不應(yīng)引入西方的風(fēng)險刑法理論。

前述理由中，后兩種都涉及社會所處階段或形態(tài)的判斷，其作為反對風(fēng)險刑法理論的理由并不具有足夠的說服力。是否認(rèn)同風(fēng)險社會的概念并非問題的關(guān)鍵，關(guān)鍵在于作為社會治理機(jī)制的組成部分，刑法是否需要以及應(yīng)當(dāng)如何對風(fēng)險治理與規(guī)制的問題做出回應(yīng)。至于第三種理由，風(fēng)險刑法理論陣營中的不少論者其實(shí)也承認(rèn)危險的存在。前兩種批評理由則有其合理的一面。風(fēng)險刑法理論長于觀察，長于對問題進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)性的分析，卻不善于進(jìn)行積極的教義學(xué)構(gòu)建。很多研究只是將社會理論粗暴地嫁接過來，將分屬不同知識領(lǐng)域的理論簡單地進(jìn)行糅合，根本未形成一套體系化的知識，未能對刑法體系的反思性重構(gòu)作出真正的貢獻(xiàn)。

風(fēng)險刑法理論在我國的勃興，主要是受到德國社會學(xué)家貝克有關(guān)風(fēng)險社會理論的影響。對于風(fēng)險刑法理論的教義學(xué)構(gòu)建而言，這樣的理論借鑒存在先天不足的問題。首先，風(fēng)險社會理論屬于社會學(xué)的理論，對于很多只具有刑法知識背景的學(xué)者來說，要準(zhǔn)確把握這樣一種關(guān)于現(xiàn)代性的宏大理論，存在相當(dāng)?shù)碾y度，因而也就不可避免地存在誤讀的可能。其次，貝克的風(fēng)險社會理論本身，更多地是觀察性的描述與相對零散化的論斷，它并未能夠構(gòu)成一套體系化的理論。再次，風(fēng)險刑法的研究者大多又并未在貝克的理論之外，花費(fèi)精力了解與開發(fā)其他的社會理論資源，這導(dǎo)致其思想基礎(chǔ)的貧瘠。最后，貝克的理論并未探討法律系統(tǒng)如何應(yīng)對風(fēng)險社會帶來的挑戰(zhàn)的問題，更未就此提供相應(yīng)的富有建設(shè)性的思路。

更為要命的，社會理論是立足于外在觀察者的視角所提煉的經(jīng)驗(yàn)性知識，而刑法體系則是基于內(nèi)在參與者的視角所構(gòu)建的規(guī)范性知識，兩種視角想要融合，兩類知識想要溝通，不僅涉及如何從社會理論提煉與汲取洞見的問題，也涉及方法論上的重大轉(zhuǎn)換問題。有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究，其根本的缺陷在于，始終未能實(shí)現(xiàn)社會理論與刑法理論之間的有效溝通。這種缺乏溝通的狀態(tài)，不僅表現(xiàn)為風(fēng)險刑法的研究者難以順利完成由外在觀察者的視角到內(nèi)在參與者的視角的轉(zhuǎn)換，也表現(xiàn)為經(jīng)常混淆實(shí)然與應(yīng)然，將社會理論觀察得出的經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論簡單地照搬到刑法體系之中，將其當(dāng)作規(guī)范上的應(yīng)然來追求，至于實(shí)然與應(yīng)然之間如何完成跳躍，則往往不作任何交待。

實(shí)現(xiàn)社會理論與刑法理論的溝通

迄今為止，風(fēng)險刑法理論主要的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)在于，將社會變遷的維度整合入刑法理論的研究之中，開放知識視野，努力從社會理論中汲取養(yǎng)分，不斷探索刑法體系在當(dāng)代的發(fā)展方向，以便確保刑法體系具備適度的應(yīng)變能力。讓法律承擔(dān)塑造社會的任務(wù)，等于承認(rèn)社會的可引導(dǎo)性與可改變性，其間勢必涉及決策的問題，而決策伴隨著風(fēng)險。只有具備多學(xué)科的綜合性基礎(chǔ)學(xué)科知識，才有助于作出正確的方向性判斷。尤其是，鑒于德國式法教義學(xué)存在的固有缺陷，對經(jīng)驗(yàn)性社會科學(xué)的知識需求就更不能受到忽視。就此而言，風(fēng)險刑法理論所表現(xiàn)出來的對社會理論與其他學(xué)科知識的關(guān)注與重視，努力地了解、吸收與借鑒社會學(xué)中的風(fēng)險社會理論，本身值得肯定。這樣的學(xué)術(shù)努力有其重要的意義，在方向上并沒有大的問題。

同時，風(fēng)險刑法理論也面臨需要努力提升自身學(xué)術(shù)品質(zhì)的問題。風(fēng)險刑法理論本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸入規(guī)范性的法學(xué)理論，不能主要作為解構(gòu)性的、描述性的法社會學(xué)理論而存在，所以，不能只滿足于對法律現(xiàn)實(shí)展開事實(shí)性的分析，而游離于法教義學(xué)之外。風(fēng)險社會理論倘若想使自身成為刑法體系的內(nèi)在組成部分，促成對刑法體系自身的反思性調(diào)整，勢必需要認(rèn)真思索如何實(shí)現(xiàn)社會理論與刑法理論的溝通的問題。實(shí)現(xiàn)社會理論與刑法理論的溝通可謂茲事體大，直接關(guān)涉風(fēng)險刑法理論的前途與命運(yùn)。

圍繞風(fēng)險刑法理論的教義學(xué)建構(gòu)成言，在如何實(shí)現(xiàn)刑法理論與社會理論之間的溝通上，應(yīng)當(dāng)注意四個方面的要求。首先，準(zhǔn)確理解與把握風(fēng)險社會的理論；除貝克的理論之外，有必要進(jìn)一步拓展對其他社會理論的了解，以盡可能地對當(dāng)代社會具有真切的認(rèn)知。刑法學(xué)者需要暫時懸置自身的專業(yè)視角，按社會學(xué)的進(jìn)路，來準(zhǔn)確理解與把握風(fēng)險社會理論的內(nèi)容實(shí)質(zhì)。其次，對社會理論的知識進(jìn)行準(zhǔn)確的定位，合理界定其與風(fēng)險刑法理論之間的位置關(guān)系。從系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分來看，社會屬于法律系統(tǒng)的外部環(huán)境，而法教義學(xué)屬于法律系統(tǒng)的內(nèi)部因素。由于社會理論涉及的是對社會的結(jié)構(gòu)及其運(yùn)作的知識，因而，它必然處于法律系統(tǒng)之外，也處于刑法體系之外；相反，作為一種教義學(xué)理論的風(fēng)險刑法理論，它處在法律系統(tǒng)的內(nèi)部，屬于刑法體系的組成部分。再次，實(shí)現(xiàn)由外在觀察者的視角到內(nèi)在參與者的視角的轉(zhuǎn)換。社會理論作為對外部環(huán)境的認(rèn)知基礎(chǔ)，有可能成為刑法體系的外在刺激因素，從而促成刑法體系的自我反思與自我調(diào)整；但其外在觀察者的視角與相應(yīng)的方法論，難以照搬到對刑法教義學(xué)理論的建構(gòu)之中。因?yàn)榉ń塘x學(xué)屬于規(guī)范性的理論，采取的是參與者的視角，它與社會理論無法實(shí)現(xiàn)點(diǎn)對點(diǎn)的對接。最后，合理處理經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然與規(guī)范性的應(yīng)然之間的關(guān)系。社會理論是作為對刑法體系的外部環(huán)境的認(rèn)知性基礎(chǔ)而存在，其相應(yīng)的結(jié)論屬于經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然。經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然乃是作為規(guī)范性的應(yīng)然的前提事實(shí)而存在。從經(jīng)驗(yàn)性的實(shí)然，誠然難以推導(dǎo)出規(guī)范上應(yīng)當(dāng)如此的結(jié)論，卻有可能推導(dǎo)出有必要如此或是必須如此的結(jié)論。刑法體系中有關(guān)功能主義理論的研究，基本上都是在這個意義上來展開規(guī)范性的構(gòu)建。如果將規(guī)范性的應(yīng)然也理解為包含有必要如此的意思，則立足于功能主義而對刑法體系進(jìn)行教義學(xué)的重構(gòu)完全是可能的。

風(fēng)險刑法理論的體系化如何可能

在風(fēng)險刑法理論的體系化問題上，貝克的理論難以成為可供借鑒的框架，這不僅因?yàn)樗睦碚摫旧砭腿狈w系化的構(gòu)建，也是因?yàn)槠渲谢疚凑摷胺膳c法學(xué)的問題。風(fēng)險刑法理論也不可能以回應(yīng)型法的理論為依據(jù)，來展開自身的體系化構(gòu)建。區(qū)別于回應(yīng)型法的進(jìn)路，有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究更為強(qiáng)調(diào)社會力量對于刑法及其教義學(xué)體系的影響，將法律系統(tǒng)演變的首要動力定位為外部社會的變量。“回應(yīng)型法”的理論則主要論述的是法律系統(tǒng)的“內(nèi)在動力”，它并沒有回答法律究竟如何與何種外在的社會結(jié)構(gòu)兼容的問題。

風(fēng)險刑法理論或許可以考慮從盧曼的社會系統(tǒng)理論中汲取靈感，放棄以目的—手段的分析為主的方法，而轉(zhuǎn)而運(yùn)用功能分析的方法，來思考如何實(shí)現(xiàn)自身的體系化問題。在現(xiàn)代功能分化的社會中，法律作為其中的一個子系統(tǒng)，其擁有對于社會系統(tǒng)的運(yùn)作自主性。這種相對自主的封閉化運(yùn)作，使得法律系統(tǒng)能夠承擔(dān)起確保規(guī)范性預(yù)期的功能；而此種功能對于現(xiàn)代社會的運(yùn)作，對于人際交往和系統(tǒng)間交往而言，均具有基礎(chǔ)性的意義。法律系統(tǒng)擁有運(yùn)作上的自主性，并不意味著對社會的變遷無動于衷，而只是說，其系統(tǒng)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)與作為其環(huán)境的社會系統(tǒng)并不存在一種點(diǎn)對點(diǎn)的直接對應(yīng)的反應(yīng)機(jī)制。相反，它通過內(nèi)部的程序性運(yùn)作發(fā)展出一種認(rèn)知的開放性，從而對外部社會環(huán)境的變遷保持足夠的敏感性和適應(yīng)性。這意味著，只有當(dāng)社會的變遷能夠被法律系統(tǒng)的觸角所感知，并且法律系統(tǒng)通過內(nèi)部的程序化運(yùn)作對外在環(huán)境的變遷進(jìn)行內(nèi)部消化與處理之后，法律系統(tǒng)才能夠通過內(nèi)部結(jié)構(gòu)的改變對外部環(huán)境的變遷做出反應(yīng)。

如此一來，對于法律系統(tǒng)而言，封閉性與開放性之間就并非此消彼長的關(guān)系，認(rèn)知上的開放性必須以運(yùn)作上的封閉性為前提。這種對于封閉性與開放性之間關(guān)系的重新理解，可能給包括刑法體系在內(nèi)的法教義學(xué)體系的構(gòu)建提供相應(yīng)的靈感，避免在體系的自主性面向與應(yīng)變性面向中各執(zhí)一端。外部因素只是刺激體系展開自我反思的前提，是否作出調(diào)整以及如何作出調(diào)整，仍然取決于體系自身，取決于其運(yùn)作過程。同時，法律系統(tǒng)之視野中的社會，乃是基于法律視角的一種構(gòu)建，也即它只是從法律的視野中所看到的社會。實(shí)際上，在包括政治系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)在內(nèi)的各個子系統(tǒng)之中，社會所呈現(xiàn)出來的形象都會有所不同。因而，對法律系統(tǒng)產(chǎn)生影響的社會現(xiàn)實(shí)，并不是客觀的社會現(xiàn)實(shí)，而是法律系統(tǒng)經(jīng)過觀察而自行構(gòu)建的社會現(xiàn)實(shí)。因而，法律系統(tǒng)并不是對客觀的社會現(xiàn)實(shí)做出反應(yīng)，而只是對自身所構(gòu)建的社會現(xiàn)實(shí)做出反應(yīng)。

由于盧曼關(guān)于法的系統(tǒng)理論是對處于正常運(yùn)作狀態(tài)的法律是什么的觀察和描述，它從正面描述和說明，法社會學(xué)視野中的法律究竟是什么，它的內(nèi)部運(yùn)作結(jié)構(gòu)是什么，它與社會之間的關(guān)系又是什么，并在此基礎(chǔ)上提出了一整套具有針對性的法社會學(xué)概念、體系與方法。這樣的法社會學(xué)研究，對于法教義學(xué)的構(gòu)建而言，具有更為重要的啟示性意義，也更可能運(yùn)用到風(fēng)險刑法理論之中，從而為刑法體系的重構(gòu)打開全新的思路。法的系統(tǒng)理論所代表的法社會學(xué)研究，指明了法教義學(xué)構(gòu)建的正確方向，即為了配合法律在現(xiàn)代社會中的正常運(yùn)作，需要一套怎樣的法教義學(xué)體系（當(dāng)然也包括刑法體系）；同時，盧曼關(guān)于系統(tǒng)的封閉性與開放性的關(guān)系的一般觀點(diǎn)，也為法教義學(xué)體系如何處理自身的自主性與外部環(huán)境的關(guān)系提供了清晰的思路與方法。這樣一種反思性的功能主義的進(jìn)路，完全可以用來解決一直困擾風(fēng)險刑法理論的體系化問題，推進(jìn)風(fēng)險刑法理論的自我更新。