中國自由貿易試驗區的性質

包安戈

[提要] 我國的自由貿易試驗區不同于主權國家或單獨關境間的自由貿易區，中國政府可以單方面自主決定設立或者關閉此類區域，其在性質上屬于“境內關內”，只是在關稅和通關方面屬于“境內關外”。“境內關外”說混淆部分與整體的關系。中國法律當然適用于區內，海關及其他政府部門、司法機關對于自貿區內企業有執法權。

關鍵詞：中國自由貿易試驗區;境內關內;境內關外

基金項目：山東省社會科學規劃研究項目：“中國（山東）自由貿易試驗區知識產權爭端解決機制研究”階段性研究成果

中圖分類號：F7 文獻標識碼：A

收錄日期：2020年8月1日

自2013年8月22日國務院正式批準在上海設立區域性自由貿易園區以來，至2019年8月26日國務院印發《關于6個新設自由貿易試驗區總體方案的通知》，我國現在已有18個自由貿易試驗區（下稱“自貿區”），分布在上海、廣東、天津、福建、遼寧、浙江、河南、湖北、重慶、四川、陜西、海南、江蘇、河北、黑龍江、廣西、山東和云南18個省、自治區和直轄市。但是，關于自貿區及其性質尚有模糊認識，例如在概念上認為自貿區是根據雙邊或者多邊協議成立的自由貿易區，甚至認為自貿區的最大特色是“境內關外”的特殊海關監管制度，境外的貨物可以自由地、不受海關監管地進入自貿區，自貿區內的貨物也可以自由地、不受海關監管地自由運出境外，海關不能到處于“關境之外”的自貿區執法。如此，自貿區有淪為盜版、仿冒商標、擅自制造、銷售專利產品等侵犯知識產權，或者毒品、淫穢物品、槍支犯罪等集中地的風險，這與我國政府設立自貿區以加快政府職能轉變，推動體制機制創新，營造國際化、市場化、法治化營商環境的初衷完全背道而馳，殊有研討之必要。

一、自貿區的界定

“自由貿易區”一詞概念模糊，并無嚴格定義。為了便于表述，可以將自由貿易區分為狹義的自由貿易區和廣義的自由貿易區。狹義的自由貿易區是指“自由貿易園區”（FTZ），即一個主權民族國家在本國境內自主設立的，實施比境內其他區域更為優惠的經濟貿易政策和更為便利的海關制度的區域，例如我國在上述18個省、自治區、直轄市等各地方設立的自由貿易試驗區，美國的對外貿易區等。廣義的自由貿易區與此完全不同，它是指“自由貿易區域”（FTA），是各主權民族國家間或單獨關境之間通過協商一致，達成了自由貿易協定或類似協定（如經濟伙伴協定等）而形成的自由貿易區域。所以，狹義自由貿易區僅僅是一個（而非兩個或者多個）主權國家自發主動單方面設立的自由貿易區。而廣義自由貿易區的核心要義則在于多國（而非一個主權國家）合作、談判，簽訂多邊貿易協議，在實質上取消關稅或其他貿易限制，實現貨物、服務貿易以及投資自由化，主要是國家間相互承諾取消大部分關稅，例如歐洲國家的關稅同盟、歐洲共同市場以及現在的歐盟（EU）、北美自由貿易區（NAFTA）等。2008年5月9日，我國商務部與海關總署聯合發函，界定“自由貿易區”是指兩個以上的主權國家或單獨關稅區通過簽署協定，在世貿組織最惠國待遇基礎上，相互進一步開放市場，分階段取消絕大部分貨物的關稅和非關稅壁壘，改善服務和投資的市場準入條件，從而形成貿易和投資自由化的特定區域。該函的“自由貿易區”僅指廣義的自由貿易區，它所涵蓋的范圍是簽署自由貿易協定的所有成員國的全部關稅領土，而非如狹義的自由貿易區那樣僅僅是一個主權國家關境內的某一部分。

所以，FTZ和FTA在中文語境下，除了在文字表述上如果不注意區分，均可以譯為中文的“自由貿易區”字樣之外，其實兩者差別極大，幾乎完全不是一回事。例如，就自由貿易區是否跨越國境而言，前者是在主權民族國家國境內，可以稱為國內層次的自由貿易區，后者則超越國界，可以稱為國際層次的自由貿易區;就自由貿易區成立基礎而言，前者是一國自主單方面設立的，無需其他國家同意，也無需與其他國家達成關于貨物、服務貿易、投資自由化的自由貿易協定或其他類似協議，后者則必須建立在雙方或者多方共同同意認可的自由貿易協定或其他類似的共同協議基礎之上。當然，兩者也存在某些共同之處，例如均涉及貨物貿易、服務貿易、投資、人員流動自由化、海關監管、知識產權保護等問題。也可以認為，根據自由貿易區的地理空間是否超越國境，可以分為一國境內型和跨國區域型兩種類型的自由貿易區。對自由貿易區的邊界做上述規范實有必要，部分文獻在沒有搞清自由貿易區內涵的情況下研究有關問題，難免存在瑕疵。

根據上述比較，我國的自由貿易試驗區是狹義的自由貿易區，是中華人民共和國國務院在自己的國境領土范圍內自發主動地單方面劃定一個特定的地理空間，就海關制度而言，中國在該區域內實施比國境內該區域外的其他區域更為優惠的經濟貿易政策和更為便利的海關制度，就政府職能而言，自貿區通過簡政放權，嚴格依照法律規定和負面清單制度批準市場主體的經營范圍，依據責任清單實施政府管理，推動體制機制創新，營造國際化、市場化、法治化的營商環境。例如，2019年8月26日，國務院印發《關于6個新設自由貿易試驗區總體方案的通知》（國發[2019]16號），決定建立中國（山東）自由貿易試驗區，涵蓋濟南片區、青島片區、煙臺片區，在實施范圍119.98平方公里土地上，中國政府承諾經過3～5年改革探索，對標國際先進規則，形成更多有國際競爭力的制度創新成果，推動經濟發展質量變革、效率變革、動力變革，努力建成貿易投資便利、金融服務完善、監管安全高效、輻射帶動作用突出的高標準高質量自由貿易園區。換言之，我國的自由貿易區實際上是國家在對外經濟貿易活動中，對貨物監管、外匯管理、企業設立（即投資）等活動實施特殊政策的一個特定區域。

總之，我國在20世紀80年代為了吸引資金、技術而實行改革開放，21世紀初為了加入WTO而修改知識產權法律等與世界接軌，進一步對外開放，均是在一定壓力下被迫改進政府管理，但是自由貿易試驗區是我國主動單方面開放的，是為了實現制度創新，進行制度壓力測試，并非與有關國家的雙邊或多邊協議，我國既可以單方面開放自由貿易試驗區，也可以自主決定關閉自由貿易試驗區。我國經濟進入了“以開放促發展、促改革、促創新”的階段。不僅我國自主設立了“中國（上海）自由貿易試驗區”、“中國（山東）自由貿易試驗區”等自由貿易區，其他國家或者經濟體也曾經在國境內自主單方面設立了自由貿易區，只不過在立法中的稱謂不同而已，例如美國稱為“對外貿易區”，歐盟稱為“自由區”，1999 年修訂、2006 年生效的《關于簡化與協調海關制度的國際公約》（下簡稱《京都公約》）中被稱為“自由區”。

二、自貿區與國際貿易

雖然我國自由貿易試驗區的功能、任務是多方面的，包括加快政府職能轉變、積極探索管理模式創新、促進貿易和投資便利化，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經驗等，但是顯然自由貿易試驗區與國際貿易具有天然的聯系。

所謂國際貿易，一般認為是世界各國（或地區）之間貨物、服務和生產要素（例如資本）的交換活動，但是該“國際貿易”的定義并未明確“國家（或地區）之間”的含義，傳統上認為是指跨越國境，所以只要是跨越一個國家（或地區）進行的貿易，無論是跨越歐洲中世紀的封建諸侯王國，還是跨越現代的主權民族國家，均屬于國際貿易。又因為歷史上一個國家（或地區）往往實行同一的、單一的海關法律法規，即只有一個海關邊界（關境），即關境與國境是重合的，國境之內即關境之內。但是，隨著國際貿易的發展，國際間建立關稅同盟區、經濟共同體，或者一國國內可能設立國內自由貿易區，而國內的自由貿易區，尤其是其中包括的海關特殊監管區域，可能實施不同于區外的特殊的海關監管政策，這就導致一國的“關境”是可變的，但是一國的國境總是不變的，所以現在一個國家國境內就可能存在不同于國境內其他區域的、獨立的關稅區，例如由于特殊的歷史和政治原因，中國內地和中國香港之間、保稅區與國境內的其他地區之間，均實行不同的關稅政策，那么同屬于中國國境之內的內地與香港之間的貿易，非保稅區與保稅區之間的貿易，也就類似于傳統上主權國家跨越國境的貿易。換言之，一個主權國家國境之內不同關境之間的貿易可以視為傳統上的“國際貿易”。

三、自貿區的性質

基于自由貿易試驗區和國際貿易的關系，關于自由貿易試驗區的性質，主要有兩種不同的認識，一種認為自由貿易試驗區屬于“境內關外”，一種認為屬于“境內關內”。簡單地說，“境內關外”認為自貿區內的地域與自貿區外的地域是兩個不同的關境，貨物從國境外進入自貿區內地域不視為進口，不需要辦理相關海關手續與繳納進出口關稅，海關因而不在自由貿易試驗區內享有執法權，貨物被運出自貿區，進入自貿區外的國境才算進口。他們認為，自貿區是在設區國的政治管轄下、處在關境之外、無貿易限制、具有多種經濟功能的關稅豁免區域。而“境內關內”說則認為自由貿易試驗區僅僅在關稅和進出口環節稅方面，才具有一定的“境內關外”屬性，它也是源自自貿區內原有的海關特殊監管區域的保稅政策，并非自由貿易試驗區所獨有。如果將自由貿易試驗區視為“關外之地”而不予監管，它將淪為毒品犯罪、淫穢物品犯罪、槍支犯罪的集中地。

“境內關外”說與“境內關內”說其實并無根本分歧，而是對與海關監管相關法律適用范圍的理解不同。《京都公約》專項附約四《海關倉庫和自由區》第二章“自由區”（即本文的自貿區）的定義是：“自由區”指締約方境內的一部分，進入這一部分的任何貨物，就進口稅費而言（請注意：僅就“進口稅費而言”），通常視為在關境之外，即“境內關外”（國境之內、關境之外）。美國的做法也是如此，美國“對外貿易區”（即本文的自貿區）僅在關稅支付和部分入境通關程序方面可實施便利措施，視為處于美國的“關境之外”，因為美國的“關境”概念僅是指“‘關稅法所實施的地域”，將對外貿易區視為處于“關境之外”也僅僅是指處于“關稅法實施的區域之外”，而不是從整個海關法律制度而言。整個海關法律制度體系的范圍一般包括關稅、通關、保稅加工與倉儲、知識產權邊境保護、海關特殊監管區域以及暫準進出境等多項法律制度。在美國，除了關稅法之外的其他海關法律制度仍然適用于對外貿易區及區內貨物，美國將對外貿易區視為處于“關境之外”僅僅是指處于“關稅法”實施的區域之外，而不是“所有海關法律制度實施的區域之外”。換言之，從適用所有海關法律制度角度而言，對外貿易區當然屬于“境內關內”（國境之內、關境之內）。我國《海關法》第23條規定：“進口貨物自進境起到辦結海關手續止，出口貨物自向海關申報起到出境止，過境、轉運和通運貨物自進境起到出境止，應當接受海關監管?！贝颂幍摹熬场笔侵浮瓣P境”，也就是說，就貨物貿易而言，只要貨物進入我國關境，無論如何適用關稅法，比如免稅，也無論如何適用通關手續，例如實行“備案制”，都必須接受中國海關監管，適用中國海關法律制度，換言之，中國關境之內的所有地理范圍，就全部的中國海關法律而言，均屬于“境內關內”。

如果認為自貿區屬于“境內關外”，則進入國境中自貿區內的貨物視為并未進入關境，即并未進入海關法所適用的地域，我國海關自然沒有執法權?！熬硟汝P外”說的錯誤在于不恰當地放大了不適用關稅法的影響，本來僅僅在適用關稅法的語境下，因為自貿區內的海關特殊監管區域部分不適用關稅法，本來只能說這部分自貿區屬于在適用“關稅法”的意義上屬于“境內關外”（國境之內關境之外），但是不能因此就推論出針對整個海關法律制度而言，自貿區內的海關特殊監管區域，進而擴張到整個自貿區屬于“境內關外”。“境內關內說”承認自貿區內的海關特殊監管區域不適用關稅法，但是認為整個海關法律仍然適用于自貿區，包括自貿區中的海關特殊監管區域，也必須適用整個海關法律，因此自貿區屬于“境內關內”（國境之內關境之內）。其實，兩者都是承認自貿區中的海關特殊監管區域不適用關稅法的，但是“境內關內”說更精準，區分了關稅法與整個海關法律制度，區分了自貿區中的海關特殊監管區域與整個自貿區，即區分了部分與整體;而“境內關外”不恰當地混淆了關稅法與海關法律制度、海關特殊監管區域與自貿區，即混淆了部分與整體的關系，擴大了觀點的邊界。

需要說明的是，關于自貿區究竟是“境內關外”還是“境內關內”性質的爭議，其實僅僅是針對自貿區所涵蓋的保稅區、保稅物流園區、綜合保稅區、保稅港區等海關特殊監管區域而言，或者說是指自貿區的地理范圍中與海關特殊監管區域重合的部分，至于自貿區所涵蓋的非海關特殊監管區域，海關視其為普通境內區域實行進出境監管的部分，當然是“境內關內”。因此，現有很多研究籠統地、泛泛地討論所謂自貿區究竟是“境內關外”，還是“境內關內”性質，而沒有指出這個問題僅僅是指自貿區中的海關特殊監管區域而言的，那么這些研究都是不準確的。也可以認為，自貿區所涵蓋的綜合保稅區等海關特殊監管區域決定了自貿區的性質。許多自貿區都是包括了海關特殊監管區域的，例如中國（山東）自由貿易試驗區實施范圍119.98平方公里，其中包括了青島前灣保稅港區9.12平方公里、青島西海岸綜合保稅區2.01平方公里，含煙臺保稅港區區塊二的2.26平方公里。

既然自貿區屬于“境內關內”，那么有人認為：從境外進入自貿區的貨物只是入境貨物，并不是進口貨物，所以區內海關部門對自貿區展開知識產權執法工作存在法律障礙。例如將假冒商標貨物帶入區內但不申報進口或者在區內實施假冒產品生產、銷售的行為時，監管部門不得取證和監管。還有質監部門在海關特殊監管區域查獲非法拼裝摩托車，當地法院竟然勸說質監執法部門不對侵權公司實施處罰，返回封存商品，原告也不要求賠償。認為自貿區“一線放開”就是貨物可以自由地，不受海關監督地自由進入自由貿易試驗區，自由貿易試驗區內的貨物也可以自由地、不受海關監管地自由運出境外，甚至認為自貿區將成為假冒侵權商品的集散地等類似認識都是錯誤的。比較恰當的認識是，自貿區即使是自貿區內的海關特殊監管區域部分，不會是規模性生產制造假冒侵權商品的理想地點，因為適用整個海關法律制度。但是，由于自貿區實行“一線放開”、“二線監管”的簡便通關手續，某些不法分子可能將自貿區，尤其是自貿區內的海關特殊監管區域作為國際貿易中交付、轉運假冒侵權商品的中轉站。但是，我國法律和海關在自貿區內當然具有執法權，所以自不必擔心自貿區內知識產權侵權行為泛濫成災。當然，也不能認為就太平無事。

四、結語

只有明確了我國自貿區“境內關內”的性質，從行政執法而言，我國海關、國家知識產權局（查處專利、商標侵權以及解決權利爭議）、質檢和國家版權局等行政機關管理自貿區貨物或者服務的知識產權問題有法律根據，例如海關可以對自貿區過境貨物知識產權邊境執法。從司法角度而言，人民法院審理自貿區知識產權案件有法理基礎。自貿區不是法外之地，也不是“政策洼地”，更不是沒有政府管理，自貿區內企業必須遵守中華人民共和國法律，我國政府和人民法院必須執行例如《海關法》《專利法》《商標法》《版權法》《反不正當競爭法》等中華人民共和國法律。

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