行政程序中的適用法律錯誤判別

□ 黃良林，黃昭作

（1.溫州衛健委，浙江 溫州 325000；2.廣西師范大學，廣西 桂林 541006）

適用法律錯誤最初由行政訴訟制度所建立，行政復議制度在此基礎上擴大了適用范圍①適用法律錯誤在《行政訴訟法》中表述為“適用法律法規錯誤”，《行政復議法》中表述為“適用依據錯誤”。本文為敘述方便，概稱為“適用法律錯誤”，包括適用法律、法規、規章以及規范性文件。。之后，又被各地納入行政機關內部層級監督以及自行糾正范圍。當前，關于如何判別適用法律錯誤缺乏法律規定。學界為數不多的研究成果也基本停留在探討法的適用錯誤的具體形態，對判別行政決定②綜合借鑒《行政強制法》第二條有關行政強制執行定義中出現的“行政決定”概念、各地行政執法條例、行政程序規定等立法出現的“行政執法”概念，本文中的行政決定，是指行政主體實施法律、法規、規章以及規范性文件，針對特定公民、法人和其他組織作出的影響其權益的行政行為，包括行政許可、行政處罰、行政強制、行政確認、行政給付、行政裁決、行政征收、行政檢查、行政監管、信息公開等行政行為。援引法條錯誤屬何種法的適用錯誤幾無涉足。實踐中，行政決定援引法條的性質判別經常出現行政與司法分歧，行政機關和司法機關以及司法機關之間的不同認知，導致行政救濟方式選擇紊亂。因此，開展行政決定援引法條錯誤類型研究，進而判別出適用法律錯誤，具有較強的現實意義。

一、行政程序中的法的適用

判別行政決定援引法條性質，首要解決的問題是確定援引法條是否屬于法的適用范疇，行政救濟①行政救濟更多情況下是和司法救濟并列使用的一個概念，有時在更宏觀意義上使用，將行政救濟和司法救濟合用，作為法律救濟的一種，包括行政機關系統內部救濟和司法機關對行政相對人的救濟，如行政監督、行政復議、行政訴訟制度等。參見畢可志《論行政救濟》，北京大學出版社2005年版，第91-102頁。才有可能在法的適用范疇下進一步區分適用法律錯誤還是其他法的適用錯誤。

（一）法的適用界定

1.法的適用領域。界定法的適用，即要確定其在法律實施中所處的地位以及厘清與其相關的法律概念。“法律的實行，或稱法律的實現、實施，是指法律在實際生活的貫徹。它主要體現在兩個方面：一個是凡行為受法律調整的個人和組織遵守法律；另一個是主管執法、司法機關執行和適用法律。”［1］法律實施劃分為法的遵守、法的執行和法的適用。法的執行和法的適用均有狹義說和廣義說。狹義上，法的執行主要指行政執法；法的適用專指司法活動，又稱法律適用，主要是指司法機關將法律規范適用于具體案件的活動，包括人民法院的審判活動和人民檢察院的法律監督活動。［2］廣義上，兩者可在同一意義層面上使用②本文采用廣義說。從本文討論的角度看，將法的執行和法的適用作區分沒有實際意義，為敘述方便，文中概稱法的適用。。法的適用，也稱法律適用或法律規范的適用，是指一切國家機關和國家授權單位按照法律的規定運用國家權力，將法律規范運用于具體人或組織，用來解決具體問題的專門活動。［3］法的這種專門活動具有法律效力，能夠產生法律效果。

行政過程中，法的遵守通過行政相對人自覺守法或行政主體依法行政，表明法在社會生活中得到實現，權利被享用，義務被履行，禁令被遵守。如行政行為合法適當，回溯行政過程，法律實施可視為行政主體的法的遵守，也可視為行政主體的法的執行，此時法的遵守和法的執行沒有本質區別。法的遵守或法的執行自然不會引發行政救濟，便無對其進行合法性審查之必要。如行政行為違法或不當，法律實施方式則排除了法的遵守。法的遵守在適用法律問題的討論上沒有實際意義，非本文討論之范圍。但法的適用則不同，為法律實施的核心內容，貫穿行政權力的運行始終。既出現在調整性法律規范中，如在行政許可、行政確認等行政行為，或對行政相對人的活動予以準許，或對法律地位和法律關系予以確認，是正常社會關系下的法律實施，也會出現在保護性法律規范中，尤其是損益行政行為，如行政處罰、行政強制等，對行政相對人的權益造成一定損害，是異常社會關系下的法律實施。

隨著司法中心主義向行政中心主義轉移，不僅司法者的司法過程要“適用法律”，行政主體的行政過程也要“適用法律”，而且還要適用數量更多的法律。［4］法的適用多處于行政過程中，除對行政相對人法的適用外，行政內部層級監督日益凸顯，窮盡行政救濟得到前所未有的重視，廣度深度不斷拓展，救濟方式更加豐富。既有層級監督中的行政復議和行政執法監督制度，又有行政機關自我糾正制度。前者如各地出臺的行政執法監督規定①經北大法寶檢索，截止2019年3月，全國省和設區的市共制定19部行政執法監督地方性法規，64部政府規章。行政執法監督是指行政機關內部上級行政機關對下級行政機關行政執法的層級監督。各地立法內容大同小異，重點對行政行為的合法性和適當性進行監督檢查。程序上，一般先督促行政主體限期整改；逾期拒不整改的，由法制機構報請本級人民政府直接糾正。，上級機關有權撤銷下級機關違法或不當行政行為；后者如部分地方行政程序立法②經北大法寶檢索，截止2019年3月，自2008年湖南省制定第一部行政程序規定以來，共計11部地方政府規章。《浙江省行政程序辦法》第七十三條規定：“有下列情形之一的，行政決定應當撤銷或者變更：（一）主要證據不足的；（二）違反法定程序的；（三）適用依據錯誤的；（四）超越職權的；（五）濫用職權的；（六）明顯不當的；（七）依法應當予以撤銷或者變更的其他情形。”第九十四條規定：“行政機關發現本機關已生效的行政決定有本辦法第七十三條規定情形的，可以依職權撤銷或者變更。”，規定行政主體對自身作出的行政決定可以依職權撤銷或變更。可見，法的適用領域貫穿于法律實施的全過程。既發生在行政執法活動中，也發生在司法活動中；既發生在行政主體層級監督中，也發生在行政主體自我糾錯間。法的適用錯誤既包括適用法律錯誤，也包括行政主體、事實證據、法律程序、濫用職權和顯失公正等方面法的適用錯誤。

2.法的適用判斷工具。法的適用問題，首要解決的是法律條文適用還是法律規范適用問題。傳統法律規范邏輯結構的兩要素或三要素說都無法滿足法的適用判別實務需要。兩要素中的“行為模式”、三要素中的“處理”邏輯構造，對某些法條如行政許可條件究竟屬于授權性規范、義務性規范還是禁止性規范無法解釋；對稅收征收條件、集體土地及國有土地上房屋征收條件等行政征收行為也同樣面臨判別困難。三要素中的“制裁”部分，對行政給付、行政許可、行政獎勵等不含法律制裁的授益行政行為則喪失存續意義。多數情況下的行政行為不涉及法律后果，未待法律后果適用，行政行為已經終結，在法律規范邏輯結構上往往缺少法律后果，這種以法律規范為中心構建起來的法的適用邏輯體系無助于對法的適用問題的判別。

由于適用法律審查圍繞援引法條展開，有必要撇開法律規范中心主義，建構一種以法律條文為中心的法的適用判斷工具，這種判斷工具或許在邏輯上難以自恰，但卻能夠滿足法的適用下那種無需通過實施具有完整邏輯結構的法律規范就能完成一個法律行為的情況。由一個或若干個法律條文組合成具有一定邏輯結構的判斷工具，法律條文邏輯結構可由法律事實和處理結果兩部分構成。法律事實包括狀態和行為，以一個或多個法條對狀態或行為等法律事實進行描述。狀態主要指行政相對人的基本狀況或行政相對人之外的社會管理狀況，包括私人狀態和公共狀態。行為則主要針對行政相對人而言，綜合行為性質、情節、手段和結果等事實要素。處理結果是指在事實認定基礎上決定如何適用法律，當滿足行政許可條件給予行政許可，滿足行政給付條件作出給付決定，滿足行政征收條件作出征收決定，出現違法行為給予行政強制或行政處罰等。處理結果與法律規范邏輯結構中的“法律后果”或“制裁”的否定性評價不同，其對行政相對人可能是否定性評價，也可能是肯定性評價，還可能是中性評價，僅表明行政權力在社會生活中的運行結果而已，與價值評價無關。如《動物防疫法》有關疫區封鎖、動物撲殺等強制性控制撲滅措施的處理結果，是在動物發生一類動物疫病這一事實狀態認定基礎上作出的決定①《動物防疫法》第四條規定：根據動物疫病對養殖業生產和人體健康的危害程度，本法規定管理的動物疫病分為下列三類：（一）一類疫病，是指對人與動物危害嚴重，需要采取緊急、嚴厲的強制預防、控制、撲滅等措施的。第三十一條規定：發生一類動物疫病時，應當采取下列控制和撲滅措施：（一）當地縣級以上地方人民政府獸醫主管部門應當立即派人到現場，劃定疫點、疫區、受威脅區，調查疫源，及時報請本級人民政府對疫區實行封鎖。疫區范圍涉及兩個以上行政區域的，由有關行政區域共同的上一級人民政府對疫區實行封鎖，或者由各有關行政區域的上一級人民政府共同對疫區實行封鎖。必要時，上級人民政府可以責成下級人民政府對疫區實行封鎖。（二）縣級以上地方人民政府應當立即組織有關部門和單位采取封鎖、隔離、撲殺、銷毀、消毒、無害化處理、緊急免疫接種等強制性措施，迅速撲滅疫病。，這種處理結果就不具備“法律后果”的功能。

除上述最初作出行政行為涉及法的適用外，再次作出行政行為同樣面臨法的適用問題。再次作出行政行為是指行政主體對最初作出行政行為的撤銷或者變更行為。如《浙江省行政程序辦法》第七十三條規定的行政機關對其最初作出的行政行為可以依職權撤銷或者變更。該行政行為涉及對最初行政行為的判斷以及在判斷基礎上作出處理，判斷和處理均涉及法律條文的適用問題。與最初作出行政行為法的適用判斷不同，最初作出行政行為判斷工具中的“法律事實”表現為狀態與行政相對人的行為，再次作出行政行為判斷的“法律事實”僅僅限定為行政主體自身行為，包括實體和程序兩方面法的適用。

綜上，判別行政決定中涉及的所有法條是否屬于法的適用，要分別從法律事實和處理結果上判斷。對于法律事實而言，如果法條是對相對人法律事實的直接認定，則判別為法的適用；如果間接認定或者非主要法律事實認定的，不宜認定為法的適用。對于處理結果而言，凡直接影響法律后果的行政相對人行為性質、情節、主觀方面、結果及具體情況等因素所依據的法條，認定為法的適用。

（二）適用法律錯誤的界定

1.學理基礎。適用法律錯誤作為法律概念，見之于行政救濟撤銷的原因，立法對其未下定義。作為學理概念，學界尚未形成一致觀點，對其界定大致分為實質定義和形式定義兩種：

實質定義認為，行政適用法律錯誤是指行政主體在作出具體行政行為時將法律規范的規定與相關的案件事實作了錯誤的結合，從而使行政行為存在較大瑕疵的情形。［5］也有學者認為，行政主體適用法律法規錯誤是指行政主體在行政法治實踐中在作出具體行政行為時將所處置的行政管理事態運用法律法規作了不正確處理的一種行為狀態。［6］實質定義關注重點集中在案件事實與法律依據之間的關系上，無論是語詞定義還是性質定義，均沒能對案件事實與法律依據之間結合形式作概括性限制，結果造成了概念外延超出實質范圍，法律依據與案件事實的錯誤結合未必就是適用法律錯誤。

形式定義認為，適法錯誤的具體表現主要有下列幾種：⑴應當有法律、法規和規章的明文規定條件下才能作出的行政行為，在沒有該依據時，行政主體作出了該行政行為。⑵實施某一具體行政行為必須適用法律、法規或者規章的，行政主體沒有適用這些依據而適用了規章以下的行政依據作出了該行政行為。⑶應當適用這個法規的，行政主體適用另一個法規作出了具體行政行為。⑷應當適用一個法規中的這個條款的，行政主體適用了另一個條款作出了具體行政行為。［7］從形式上說，適用法律、法規錯誤，是指本應適用某個法律和法規，而適用了另外的法律和法規；本應適用法律和法規中的某個條文而適用了另外的條文；本應適用有效的法律、法規，而適用了已經失效或者尚未生效的法律、法規；本應全面準確地適用法律、法規，而僅適用了其中的某一部分或者某一條款。［8］由于形式定義更多指向案件事實與法律依據錯配的具體表象，這對于研究適用法律錯誤判別缺少了一個前提，即首先確定行政決定所涉法條是屬于法律適用錯誤還是其他法的適用錯誤范疇。這正是被疏忽而實踐常常感到困惑之所在，確定援引法條的屬性歸類是解決適用法律錯誤的前提，是準確判斷行政行為是否合法適當的關鍵。

2.適用法律錯誤特點和定義。適用法律錯誤明顯區別于行政行為無效、程序違法、超越職權、濫用職權等其他法的適用錯誤形態，具有以下自身特點：⑴發生于行政過程。無論在法律實施的何種形式下，除行政相對人法的遵守無關法的適用外，授益行政行為和損益行政行為都可能發生適用法律錯誤問題。⑵行政主體適格。適用法律錯誤的行政主體應為適格主體，如果行政主體不適格，行政行為將被確認為無效行政行為或者超越職權。⑶實體違法或不當。適用法律錯誤局限于實體違法，如果行政行為僅僅程序違法或瑕疵，法的適用錯誤將被認定為程序違法或被確認違法。⑷與法律事實認定錯誤存在交叉。因主要事實認定過程援引法條導致認定結果錯誤的，援引錯誤也可能屬于適用法律錯誤。⑸適用法律的過程是運用行政權力的過程，依賴國家強制力保障實施，具有強制性，發生法律效力。因此，按實質定義法，適用法律錯誤可以定義為：適格行政主體依照法定程序作出行政行為時，法律事實認定或處理結果援引法條發生錯誤，以及法律事實與處理結果援引法條匹配錯誤。

（三）適用法律錯誤形態

對適用法律錯誤形態的認識是個漸進過程，結合當前有關研究以及實踐狀況，暫且將適用法律錯誤作不周延的歸類。

1.階段錯誤。在法的適用過程中，根據法律條文的邏輯結構，適用法律錯誤分為法律事實認定上的援引錯誤和處理結果上的援引錯誤。法律事實的行為或狀態認定錯誤，將導致法律事實本身認定錯誤，引起處理結果援引法條錯誤。法律事實認定錯誤能導致處理結果適用錯誤，但也不盡然，如法律規定不同法律事實適用相同法律后果，在此情況下，事實認定錯誤就不會改變法的適用結果。處理結果錯誤包括法律事實認定引起的法條援引錯誤以及其自身援引錯誤。處理結果自身錯誤可能因故意錯誤援引造成，也可能因法律理解錯誤引起。

2.形式錯誤。⑴依據援引錯誤。最高人民法院就裁判文書引用法條作出相關規定①《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》（法釋［2009］14號）第一條規定：“人民法院的裁判文書應當依法引用相關法律、法規等規范性法律文件作為裁判依據。引用時應當準確完整寫明規范性法律文件的名稱、條款序號，需要引用具體條文的，應當整條引用。”，按照司法最終解決原則，行政過程中法條援引同樣應遵循司法規則。理論界和實務界從不同角度、不同標準進行分類，主要包括兩種情形：一種是法律援引錯誤。包括上位法與下位法援引錯誤；新法與舊法援引錯誤；一般法與特殊法援引錯誤；地方性法規與部門規章援引錯誤；設區的市地方性法規與省級政府規章援引錯誤；多法律文件與單法律文件援引錯誤①行政單選規則與行政多選規則的適用錯誤屬于適用法律錯誤。其實，如違法行為必須有兩個以上執法主體聯合處罰時，通常由主要負責實施的執法主體處理，或者分別由不同執法主體按照各自法律處理，一般不可能出現一個執法主體適用非本部門負責實施的法律處罰，除非該法律有明確規定或授權。所以，同一執法主體不可能出現不同部門法多選規則援引困境。本文中的多法律文件與單法律文件適用錯誤，主要針對同一執法主體在其負責實施的多個法律文件選擇中發生的錯誤援引。參見關保英《行政適用法律錯誤若干問題探討》，載《法學》2010年第4期，第44頁。；部門法律與公共法律援引錯誤②魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案（最高人民法院指導案例5號），該案依據政府規章《江蘇鹽業實施辦法》規定實施行政許可，并對未經準運許可的給予行政處罰。政府規章違反《行政許可法》《行政處罰法》規定，行政主體選擇適用部門行法，規避公共法律。參見最高人民法院網，http：／ ／www．court．gov．cn／fabu-xiangqing-4218．html，最后訪問時間：2020年3月24日。。另一種是法條援引錯誤。包括法律概念法條援引錯誤，法律原則法條援引錯誤，具體規則法條援引錯誤，法律原則與法律規則法條選擇援引錯誤。⑵未援引法條。無論行政主體出于疏忽，還是故意規避應適用的法條，［9］結果都屬于未援引法條。而未援引法條在司法實踐中被最終確定為適用法律錯誤過程曲折，最高人民法院前后判決截然不同③據統計，1995年至2014年，最高人民法院對行政決定未援引法條問題的8份判決書，態度各異，有“缺乏法律依據”“不影響行為的合法性”“違反法定程序”“適用法律不當”“適用法律錯誤”“形式上存在瑕疵”等不同認識。參見張亮《對行政行為未引用具體法律條款的司法審查——兼評指導案例41號》，載《政治與法律》，2015年第9期，第153頁。。直至2004年，宣某成等訴浙江省衢州市國土資源局收回國有土地使用權案的出現，才算塵埃落定，明確行政機關作出具體行政行為時未引用具體法律條款，且在訴訟中不能證明該具體行政行為符合法律的具體規定，應當視為該具體行政行為沒有法律依據，適用法律錯誤④《最高人民法院關于發布第九批指導性案例的通知》（法［［2014］337號）。。2014年，最高人民法院進一步將該案確定為行政裁判指導案例41號。自此，該援引法條未援引的，判定為適用法律錯誤。

最高人民法院及地方法院對未援引認識的反復足以表明未援引定性的困難，認識的漸進規律以及立法的不斷修正或許決定了指導案例第41號未必就是最終結論。但實務中，未援引不能一概判定為適用法律錯誤，需持審慎注意義務：一是排除事后補正的未援引。行政訴訟中行政主體不能證明行政行為符合法律具體規定時，才判定適用法律錯誤，這是給行政主體一次補正機會，也是司法謙抑的要求。同樣，在行政過程中，行政復議等行政層級監督也應當給與補正機會，而行政主體自我糾正時則可直接撤回重作。二是排除說明理由的未援引。雖然說明理由包括說明法律依據，但未援引的法律依據如屬于法定不需說明理由的范圍，則未援引法條就不屬于適用法律錯誤。借鑒外國行政程序法法定不說明理由⑤德國《聯邦行政程序法》第三十九條規定：“2．下列情況不需要說明理由：（1）行政機關滿足一請求或符合一聲明的，且行政行為未損害其他人權利；（2）行政行為的相對人或涉及的人，已知道行政機關在法律或事實方面的觀點，或不需書面說明理由也可以直接了解這種觀點；（3）行政機關大量作出的同類行政行為，或借助自動設備作出的行政行為，根據具體情況，不需要說明理由；（4）法規規定不需說明理由；（5）公布的一般處分。”美國《行政程序法》第五十五條規定：“除非維持原否決性或否決理由是不言而喻的，否則，在發出的通知中必須附上對否決理由的簡要說明。”，概而言之，主要有以下幾種情形：涉及國家機密、個人隱私或商業秘密；不言而喻的事實和法律推理；行政機關滿足一請求或符合一聲明的，且行政行為未損害其他人權利；行政行為的相對人或涉及的人，已知道行政機關在法律或事實方面的觀點，或不需書面說明理由也可以直接了解這種觀點；行政機關大量作出的同類行政行為，或借助自動設備作出的行政行為，根據具體情況，不需要說明理由。三是排除無需援引的未援引。西方國家從自由階段發展到壟斷階段，那種無法律則無行政的嚴格依法行政被更為寬泛意義上的依法行政所取代，依法行政的內涵和外延發生了深刻變化，行政，本質上迄被認為是秩序的保障者，當今則應認系給付的承擔者，［10］行政給付等行政行為不再嚴格要求有明確的法律依據。我國依法行政的發展，同樣經歷著相似過程。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出，行政機關要堅持法定職責必須為、法無授權不可為，行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規依據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。《立法法》進一步規定規章不得減損行政相對人權利或增加其義務①《立法法》第八十條規定：“沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責。第八十二條規定：沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。”。行政行為在沒有法律依據的前提下，更是不得作出損益行政行為。但對于增加行政相對人權利或減損其義務的行為，不要求援引明確的法律依據。一方面，當公民和社會秩序之維護需要行政權出現時，法律不能阻止行政權的行使而使之事實上處于缺位的狀態。［11］這意味著行政應急不必苛求法律依據。另一方面，無論如何審慎從事法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規整范圍，并且需要規整的——提供答案。換言之，法律必然有漏洞。［12］法律不可能面面俱到，即使是法律關注的公域，也只對干預行政作出保留。僅在行政權侵害國民之權利自由或對于國民課以義務負擔等不利益之情形，始須有法律根據，至于其他行政作用，則在不違反法律之范圍內。均得自由為之，無需有法律授權。［13］總之，在職權范圍內作出的行政行為，與法律及法律的精神沒有抵觸就可以實施。如增進公共利益，保護公民、法人的合法權益，為公眾提供各種服務的行政措施等。這些行為有利于社會，只要在行政機關的職權范圍內，與法律及法律的精神、原則不抵觸，就可以作為。［14］可見，無需直接援引法律依據，受法律嚴格限制，主要適用于行政給付等授益行政行為，該類未援引法條不屬于適用法律錯誤。

3.實質錯誤。實質錯誤主要指理解和把握法條內容上發生的各種差錯。該類錯誤沒有理論類型，通常存在于行政救濟實務中，具有開放性和非周延性特征。⑴文理錯誤。一是錯誤理解法律概念②適用法律錯誤表現之一：適用法律概念錯誤或錯誤解釋了法律概念。參見朱新力《行政法基本原理》，浙江大學出版社1995年版，第253頁。、法律原則、法律規則等法條的主要內容和精神。法律概念和法律原則通常具有宏觀性、高度概括性和包容性，容易形成不同理解，實踐中常常遇到不同救濟機關甚至同一救濟機關對同類案件適用法律截然不同的情況，其中必然有一種甚至全部存在適用法律錯誤。如政府信息公開案件中，因對政府信息概念的理解偏差造成案件被糾正的情況較為普遍。行政處罰案件中，沒有正確把握教育與處罰相結合原則，執法陷入“可罰盡罰”的不良傾向，嚴重偏離立法宗旨和基本精神。法律規則與法律原則關系的正確援引決定適用法律正確與否，尤其當同一案件分別適用具體法律規則與法律原則時將得出沖突結論，法條援引考驗行政主體執法智慧。1889年，美國紐約上訴法院審理的里格斯訴帕爾墨案引發學者對規則與原則關系的思考。規則在適用時，是以完全有效或者完全無效的方式。在相關的情況下，官員們在考慮決定一種方向或另一種方向時，必須考慮這一原則。［15］規則和原則這一關系在具體行政過程中常常錯位，造成適用法律錯誤。二是錯誤運用適法規則。法的適用中，僅按文義適用法律將陷入機械主義泥沼，在文義之外更應遵循指導法條應用的一套適法規則。某些情況下，即便法條選擇正確，但適法規則應用錯誤，同樣出現適用法律錯誤。如行政實務中之常見錯誤：其一，法的對人效力選擇錯誤。如在行政許可領域，將未獲得準入的行政相對人排除在許可監管外；在行政給付領域，將滿足給付條件的不予給付或不滿足條件的納入給付范圍；在《政府信息公開條例》修改前，政府信息公開主體利用“三需要”①2007年1月17日，國務院第165次常務會議通過的《中華人民共和國政府信息公開條例》第十三條規定，公民、法人或者其他組織還可以根據自身生產、生活、科研等特殊需要，向國務院部門、地方各級人民政府及縣級以上地方人民政府部門申請獲取相關政府信息。將申請人排除在依申請公開對象之外，等等。其二，法的時間效力選擇錯誤。對“實體從舊、程序從新”原則與“法不溯及既往”原則不能正確理解和處理，容易造成援引錯誤。其三，法律責任層級選擇錯誤。同一法條內法律責任通常區分為不同層級，如“情節輕微”“情節較重”“情節嚴重”“情節特別嚴重”“構成犯罪”等，由于不同法律對處罰層級關系規定常有出入，行政主體未能結合立法原則和精神，準確把握處罰層級間“并列”“遞進”“包含”等關系，造成適用法律錯誤。⑵肆意曲解。如果說前一錯誤是行政主體法律把握的非主觀過錯，那么對法條的取舍曲解則是主觀故意。行政主體援引法條按需適用，任意取舍內容，故意曲解其義，出現援引法條正確但適用法律錯誤的情形。根據行政決定需要，對同一法條部分適用、部分忽略；不同法條間隨意組合，表現為規則間有利援引、無利回避，違反原則和規則適用次序。如海南惠

普森醫藥生物技術有限公司與文昌市人民政府無償收地行政處罰糾紛上訴案②《海南省高級人民法院行政判決書》［（2011）瓊行終字第118號］。，行政主體文昌市政府作出的《關于依法無償收回海南惠普森醫藥生物技術有限公司國有土地使用權的決定》，依據1995年1月1日起施行的《城市房地產管理法》第二十五條規定，收回行政相對人國有土地使用權。雖然援引法條不存在錯誤，但行政主體對法條內容進行不當取舍，選擇適用其中的一般規定，故意回避除外條件。事實上，行政相對人在法律事實“土地閑置”狀態的原因認定上完全符合“政府、政府有關部門的行為或者動工開發必需的前期工作造成動工開發遲延的除外”條件，而行政主體的刻意回避除外條件導致適用法律錯誤。

二、軟法援引與法的適用

解決適用法律錯誤問題，首先要從硬法與軟法區分的角度排除不屬于法適用范疇下的法條援引。

（一）軟法援引不屬于法的適用

傳統行政法總是從硬法角度思考適用法律錯誤問題，但自公域軟法的一般理論建構后，軟法領域內的適用法律錯誤問題便呼之欲出。軟法的出現，在一定程度上助推了司法中心主義向行政中心主義轉變。相對于硬法而言，軟法指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施就能夠產生社會實效的法律規范。［16］在公法領域內，立法實踐中出現大量軟法并廣泛應用。與結果導向的硬法主要依靠事后的強制實現明顯不同的是，軟法更重過程導向，其效力實現的重點被置于“實施”而非“適用”環節。［17］就法律的規范性而言，軟法主要側重于為公共主體的行為選擇提供導向。［18］在法律實施方式上，軟法主要依靠行政主體建立價值引導和相對人自覺守法協同實施，行政權力在軟法實施中發揮的功能，表現為其所設定的公共行為方式多為非強制性的，較少詳細規定違法責任，一般不會規定訴諸國家強制力來追究責任。［19］軟法法條通常以概念、法律原則、倡導性條款、激勵性條款以及彈性條款等形式出現，往往不具有完整的法律事實和處理結果的邏輯結構。軟法的上述特征決定了其在行政決定中通常不直接規制行政相對人的權利義務，不對行政相對人或者第三人產生不利影響，不具有法律效力，不直接產生法律效果。由于軟法的“實施”性質，在以“適用”為主要內容的行政決定里援引為低概率事件。而一般地，軟法援引不直接對行政相對人的權益產生不利影響。在某些情況下，即使立法者并不指望法律會被付諸實施，通過法律宣布某種行為違法只是一種象征性的姿態，但其依然有表明立法者反對某種“罪惡”或者“錯誤”行為的功能。［20］立法者的姿態并不能改變軟法規范，僅僅只對行政相對人起到指引作用的事實，對其不遵循指引的行為不作否定性評價，或者即便作否定性評價，也不施以強制性措施。按照《行政復議法》《行政訴訟法》規定，行政決定援引軟法不屬于行政救濟受案范圍。按照本文提出的法的適用判斷工具進行分析：軟法法條既不對法律事實作出判斷，也不直接規定處理結果。軟法法條的援引不屬于法的適用范疇，更談不上適用法律錯誤問題。

（二）軟法的適用法律例外

盡管軟法通常不納入適用法律審查范圍，但絕不意味著軟法實施完全游離于法律救濟之外，在行政決定援引軟法的一些特殊情況下，當軟法法條擔當某種國家強制力功能時，就屬于法的適用，同樣面臨適用法律錯誤判別問題。

1.向一般條款逃逸。法律適用者尋找的不是適用具體案件的某個規范的答案，而是整個法律秩序的答案。無論法律秩序在外部和形式上的劃分如何，必須將法律秩序作為價值評價的整體來適用。［21］當行政行為沒有具體規則可援引或者援引具體規則將與法律基本原則相沖突時，轉而援引或權衡后援引一般條款。此種情形下，一般條款擔綱了具體規則的適用功能，需要對法律事實作出認定或者對處理結果作出決定，對行政相對人的權利義務產生了法律效力。軟法適用輒需納入合法審查范圍。如《反不正當競爭法》規定的具體不正當競爭行為無法涵蓋的新型不正當競爭行為，行政執法中通常依據該法第二條有關不正當競爭行為的概念①《反不正當競爭法》第二條規定，本法所稱的不正當競爭行為，是指經營者在生產經營活動中，違反本法規定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。對其是否屬于不正當競爭行為的法律事實進行認定。

2.軟法與硬法混同。我國軟法研究起步較晚，軟法研究尚處于初始階段。理論成果的非成熟性，使得具體法條的軟硬法區分困難。同時，有些法條兼具軟硬法屬性，如某些行政法律的基本原則。前述軟法法條對行政相對人的行為起定性或價值判斷作用，并繼而為適用硬法做鋪墊。對于此類軟硬法屬性模糊或二者兼具的法條，其適用必定影響行政相對人權利義務，對其進行適用法律審查成為必要。如《政府信息公開條例》第二條有關政府信息的定義①《中華人民共和國政府信息公開條例》第二條規定：“本條例所稱政府信息，是指行政機關在履行行政管理職能過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”是行政主體決定信息公開的依據，援引該法條用于判定依職權或依申請的信息是否屬于政府信息的范圍。這是對政府信息這一法律事實的認定，并為其后決定是否公開的處理結果提供認定根據。再如《反不正當競爭法》第二條規定的反不正當競爭法基本原則②《反不正當競爭法》第二條規定：“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德。本法所稱的經營者，是指從事商品生產、經營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織。”，對經營者在生產經營活動中違反誠信原則和商業道德的行為是否符合市場競爭的價值取向給出指引和評價，為后續處理結果的決定提供依據。

3.衍生強制行政相對人。軟法具有一體兩面的特點，一方面，軟法的非強制性實施主要指向行政相對人。另一方面，就行政主體而言，軟法仍具有強制性，如依法行政原則就是對行政主體的剛性要求。行政主體違法或不當履行軟法法條，將對行政相對人權利造成衍生侵害。在此情形下，行政救濟審查認為軟法適用錯誤可歸結為適用法律錯誤的，可予以認定。如作為軟法表現形式之一的法律原則，盡管未直接對行政相對人適用國家強制力，但法律原則的援引可能造成行政相對人合法權利損害。以《行政許可法》的信賴保護原則③《行政許可法》第八條規定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”為例，因公共利益的需要，行政主體有權變更或撤回生效行政許可，此種強制并非立法對行政相對人的直接規制，而是主要規制行政主體行為，但卻在處理結果上可能對行政相對人權利義務產生實際的不利影響。如果變更或撤回已經生效的行政許可，是由于對“行政許可所依據的客觀情況發生重大變化”這一法律事實認識錯誤導致援引信賴保護原則所作出的一種處理結果，那么，在認定法律事實與作出處理結果上援引法條作了錯誤關聯的，援引法律原則便屬于適用法律錯誤。

三、說明理由與法的適用

適用法律錯誤除需要區別軟法援引錯誤與硬法援引錯誤外，還需要區別援引法條究竟屬于法的適用還是屬于行政行為說明理由。

（一）說明理由援引

傳統社會，行政權的行使無需向個人宣示依據及其理由，個人更無權知悉行政權運作過程，因為這些服從他人指令的人們承擔了其角色所應該履行的義務。［22］法治國家，行政機關必須說明裁決理由，［23］全面推行說理式文書。行政決定援引法條除了法的適用外，相當部分法條用于說明理由。有關行政行為說明理由概念，理論界存在些許差別，但輪廓大體一致，內容主要移植于國外行政程序法精髓，行政行為說明理由是指行政主體在作出對行政相對人合法權益產生不利影響的行政行為時，除法律有特別規定外，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實因素、法律依據以及進行自由裁量時所考慮的政策、公益等因素。［24］由于我國尚未制定《行政程序法》，有關行政行為說明理由散見于部門法律中，如《行政處罰法》《行政許可法》《行政強制法》《政府信息公開條例》①《行政處罰法》第三十一條規定：“行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有的權利。”第四十一條規定：“行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。”《行政許可法》第三十八條規定：“申請人的申請符合法定條件、標準的，行政機關應當依法作出準予行政許可的書面決定。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。”《行政強制法》相對《行政處罰法》《行政許可法》更多條文規定了說明理由制度，對各類行政強制措施和行政強制執行都作了要求。《中華人民共和政府信息公開條例》第三十六條規定：“……對政府信息公開申請，行政機關根據下列情況分別作出答復：（三）行政機關依據本條例的規定決定不予公開的，告知申請人不予公開并說明理由；（五）所申請公開信息不屬于本行政機關負責公開的，告知申請人并說明理由”。以及行政程序、執法監督等地方性法規規章中規定的有關說明理由內容。一般地，行政行為說明理由包括事實認定理由、適用法律理由②適用法律理由內容既包括所援引的法律依據，也包括援引該依據的理由。本文中的適用法律理由專指援引法律依據的純粹理由，不包括適用法律依據自身。和裁量考慮理由。

（二）說明理由辨識

行政行為理由說明圍繞法的適用展開，但不能因此認為所有理由說明所援引法條均為法的適用依據，說明理由是在法的適用過程中對援引法條的一種法律理解或解釋，具體要根據行政決定進行甄別。

1.事實認定理由。行政決定所要認定的生活事實并不單純，而是泥沙俱下。法律普遍性的一條必然的推論就是嚴格限制在做出官方選擇時所參考的有關事實的范圍，［25］這種限制就是通過法律選擇涵攝將復雜的生活事實轉化為符合法律構成要件的法律事實。生活事實涵攝于法律事實過程中，援引法條除作為法的適用形式下用于認定社會管理狀態和行政相對人違法情節、手段、結果和主觀惡性程度等事實部分外，常常作為法律事實認定理由。一是為法律涵攝過程及其結論的合法性與正當性陳述理由。生活事實涵攝于法律事實過程中，一部分援引法條用作形成法律事實，作為適用法律依據；一部分用作論述涵攝過程及結論的合法性或正當性，該部分援引則主要充當理由說明。如陳某梅與杭州市公安局蕭山區分局等處罰及行政復議上訴案，公安機關以當事人違反了《治安管理處罰法》第二十六條第（四）項規定③治安管理處罰法》第二十六條規定：有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款：……（四）其他尋釁滋事行為。，構成尋釁滋事行為，決定給予當事人行政拘留5日的行政處罰。該案法律依據符合完整的法律條文的邏輯結構，事實部分為行政相對人從事法律禁止的尋釁滋事行為，處理部分是行政相對人承擔行政拘留的法律責任，《治安管理處罰法》相關條款為該案提供了行政處罰的適用依據。但認定尋釁滋事行為的前提需要有事實理由支撐，該案中行政相對人之所以構成尋釁滋事行為，是因其行為違反了《信訪條例》第十四條第二款和《浙江省信訪條例》第十九條規定①《信訪條例》第十四條第二款規定：“對依法應當通過訴訟、仲裁、行政復議等法定途徑解決的投訴請求，信訪人應當依照有關法律、行政法規規定的程序向有關機關提出。”第十八條規定：“信訪人采用走訪形式提出信訪事項的，應當到有關機關設立或者指定的接待場所提出。”《浙江省信訪條例》第十九條規定：“依法應當通過訴訟、仲裁、行政許可、行政確認、行政裁決、行政給付、行政復議等法定途徑解決的投訴請求，信訪人應當按照有關法律、法規規定的程序向有關國家機關提出。”。《信訪條例》相關法條對行政相對人非正常上訪、超越信訪合理表達訴求界限、不按正常法律途徑解決這一事實，提供了認定標準和理由。至于非正常上訪是否構成尋釁滋事違法事實，需要通過對非正常上訪與尋釁滋事之間的合理邏輯論證和推導。由此可見，有關信訪法條不是直接認定尋釁滋事違法事實的依據，而是違法事實認定的前置性論證依據，是《治安管理處罰法》“其他尋釁滋事行為”的法律解釋理由。二是凡不直接用以認定主要法律事實的法條援引屬于說明理由。作為法律事實認定依據的法條應當直接作用于行政相對人，直接產生、變更或消滅法律關系，在處理結果上將直接產生法律效力。而那些間接的、側面的或需要指引轉致才能關聯主要事實，位于適用法律依據外圍遠離事實中心的法條以及用于認定非主要事實的法條，其共同特征是距離主要事實中心越遠，作為適用法律依據的功能越弱，而說理作用則越強。如王某某不服某省司法廳舉報投訴處理申請復議案②浙江省人民政府行政復議決定書［浙政復（2018）318號］。，某省司法廳《關于王某某來信的答復函》稱，依據《司法鑒定執業活動投訴處理辦法》第十三條規定③《司法鑒定執業活動投訴處理辦法》第十三條規定：“司法行政機關應當及時審查投訴材料，對屬于本機關管轄范圍并符合受理條件的投訴，應當受理；對不屬于本機關管轄范圍或者不符合受理條件的投訴，或者應當由司法鑒定協會給予行業懲戒的投訴，不予受理，但應當告知投訴人尋求救濟的途徑和辦法。”，對王某某的投訴舉報事項不具有行政管轄權。同時，援引《衛生部關于做好〈侵權責任法〉貫徹實施工作的通知》相關規定④《衛生部關于做好〈侵權責任法〉貫徹實施工作的通知》（衛醫管發（2010）61號）第四點規定：“（一）各級醫學會要繼續依法履行醫療事故技術鑒定等法定鑒定職責，進一步加強專家隊伍建設和規章制度建設。（二）對于司法機關或醫患雙方共同委托的醫療損害責任技術鑒定，醫學會應當受理，并可參照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》等有關規定，依法組織鑒定。醫療損害責任技術鑒定分級參照《醫療事故分級標準（試行）》執行。”，告知王某某向職能部門或鑒定委托部門反映有關情況。該行政決定所援引的衛生部通知的目的在于說明舉報投訴處理主體為衛生部門，而非司法廳。援引的衛生部通知非行政決定的法律依據，不屬于法的適用范疇，其在行政決定中擔當的主要功能是說明理由，說明法律條文邏輯結構中法律事實部分的狀態情況，即司法廳對本案沒有行政管轄權這一狀態的事實理由。三是援引證據規范常常用于說明理由。法律事實的認定過程是對生活事實的歸納、提純、定性以及對法律依據的分析、解釋和演繹的邏輯推理過程，而這種對事實進行篩選的過程必須結合行政證據規則加以說明，［26］涉及證據規范⑤最高人民法院審判委員會2002年6月4日第1224次會議通過的 《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，對行政證據作了詳實規定，明確最佳證據規則、傳聞證據規則等。援引。證據規范既可能是行政救濟中對行政主體取證程序合法與否的裁決依據，也可能是認定行政決定合法與否的理由根據。如證明案件主要事實的鑒定意見，因不符合證據規范的形式要求不被采信，導致案件主要事實不清、證據不足被撤銷。而對該鑒定意見進行合法評價的證據規范，為行政決定的事實認定理由，非適用法律依據。

2.適用法律理由。行政主體遵循法律條文的邏輯結構，在認定事實的基礎上，依據法條形成處理結果。處理結果部分援引法條，不可一概而論視為適用法律。某些情況下，盡管援引法條具有適用法律表征，但實際只是適用法律的理由。一是法律推理理由。如果公民找不出決定背后的推理，他便說不出是不是可以復審，這樣他便被剝奪了法律保護。［27］適用法律前的推理為了分析說明行政行為是否合法適當，便于行政相對人接受推理結論。從法律推理的角度看，推理過程援引法條的目的在于說明理由。如“北雁云依”訴濟南市公安局歷下區分局燕山派出所公安行政登記案①最高人民法院指導案例89號，最高人民法院網：http：／ ／www．court．gov．cn／fabu-xiangqing-74112．html。，燕山派出所認為行政相對人為女兒辦理戶口登記所取名字“北雁云依”不符合《婚姻法》第二十二條②《婚姻法》第二十二條規定：“子女可以隨父姓，可以隨母姓。”規定，拒絕辦理戶口登記。行政主體作出不予行政登記的具體行政行為，其法律依據應當為《戶口登記條例》的相關法條，而《婚姻法》第二十二條只是行政主體拒絕登記的推理理由而已。二是法律選擇理由。在行政決定過程中，經常面臨法律依據的選擇，如上位法與下位法的選擇、新法與舊法的選擇、一般法與特殊法的選擇、法條競合的選擇，等等。為體現行政決定的正確性，常常援引法條說明選擇理由。如援引《立法法》有關法律沖突與適用規定，為法律選擇尋求理由支撐。

3.裁量考慮理由。在法律條文邏輯結構上，自由裁量主要針對處理結果，法律事實認定上的法律選擇和涵攝不屬于裁量范疇，因為事實認定屬于合法性問題，并非合理性問題。裁量決定結論是法的適用結果，而裁量過程援引法條的唯一目的在于說明理由裁量決定的合理性。如《浙江省人口與計劃生育條例》規定③《浙江省人口與計劃生育條例》第四十一條規定，違反本條例規定生育的，對男女雙方分別按照統計部門公布的當地縣（市、區）上一年城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均可支配收入的下列倍數征收社會撫養費：……（五）未滿法定婚齡生育的，按照一點五倍至二點五倍征收。，未滿法定婚齡生育的，應當征收社會撫養費。某行政主體在裁量社會撫養費上，舉重以明輕，參照《行政處罰法》有關從輕或減輕行政處罰的立法精神④《行政處罰法》第二十五條規定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。”，給予減輕征收金額。該案所援引的《行政處罰法》法條為行政處罰行為，而社會撫養費征收屬于行政征收行為。若不加區分地將行政處罰法條作為本案法的適用依據，將是荒誕不經的，援引行政處罰相關法條僅僅只是減輕行政征收決定的比照理由。

四、適用法律錯誤判別

通常情況下，行政決定會援引諸多法條。行政救濟中，援引法條錯誤是否都屬于適用法律錯誤？答案是否定的。法條援引錯誤的判別應當結合法的適用錯誤形態與行政救濟形式綜合分析。

（一）撤銷

1.主要事實不清。行政決定因主要事實不清被撤銷，多數情況下是由于事實和證據本身的缺陷引起的，不涉及法條援引，更無關適用法律錯誤問題。撤銷原因的選擇上應注意區分：⑴援引法條在事實認定中僅起說理作用，不決定主要事實不清大局的；或作為證據規范適用，不改變證據不足格局的；按主要事實不清證據不足撤銷。如某公司不服省物價局行政處罰申請復議案①浙江省人民政府行政復議決定書［浙政復（2018）157號］。，行政復議機關以主要事實不清予以撤銷。該案認定行政相對人存在變相提高標準收取管道流量費、變相提高標準收取燃氣服務費和變相提高標準收取管輸費三種價格違法行為的情況下，行政主體僅就其中收取管輸費行為作出處理，屬于事實不清。該案行政決定《責令整改通知書》所援引的《國家發展改革委關于加強地方天然氣輸配價格監管降低企業用氣成本的通知》第三點規定②《國家發展改革委關于加強地方天然氣輸配價格監管降低企業用氣成本的通知》（發改價格［2016］1859 號）：“減少供氣中間環節。積極推進體制機制改革，減少供氣層級。天然氣主干管網可以實現供氣的區域，不得以統購統銷等名義，增設供氣環節，提高供氣成本；對沒有實質性管網投入或不需要提供輸配服務的加價，要盡快取消。”，主要用于證成行政相對人在未提供管輸服務的情況下收取管輸費用構成違法事實，該援引內容未造成主要事實不清后果，即便援引錯誤也不能定性為適用法律錯誤。⑵援引法條為法律事實認定的主要依據，或取證程序違法導致證據不足的，按主要事實不清證據不足、適用法律錯誤、程序違法等多項錯誤并用定性。

2.違反法定程序。多數情況下，程序法條只在行政救濟程序中用以判斷行政行為合法與否的依據，行政決定不直接援引。如《行政處罰法》《行政許可法》等有關時效規定，行政行為遵循但不援引。一旦行政決定援引程序法條，就有必要討論法的適用錯誤的具體形態。適用法律錯誤包括適用實體法錯誤和適用程序法錯誤。就程序違法而言，在法的適用錯誤形態上發生程序違法與適用法律錯誤競合。一方面，具有外在價值的東西是有用的，即使它對某事和某人不是實際有用的，那也必定是潛在有用的。具有內在價值的東西則不必對任何事和任何人有用。它自身就有價值，即它的存在為了它自身的緣故就是值得的。［28］行政程序恰恰具有這樣的兩種價值：外在價值和內在價值③英美程序價值理論存在兩種模式：一種模式是偏執于法律程序的功利性，強調程序對于形成好的法律或者實施實體法的有用性，稱之為外在價值；另一種模式則偏執于法律程序的正義性，強調程序的內在道德性，稱之為內在價值。前者一般被稱為程序工具主義，后者則被稱為程序本位主義或者過程中心主義。參見陳瑞華 《走向綜合性程序價值理論——貝勒斯程序正義理論述評》，載《中國社會科學》1999年第6期，第121頁。。這既是《行政復議法》《行政訴訟法》 以及行政程序地方立法等將程序違法與適用法律錯誤并列為行政行為撤銷原因的理論根據，也是法治理念從唯實體到重程序轉變的具體體現。行政程序上，法的適用錯誤表現在法律事實認定和處理結果形成過程中的行政行為方式、方法、步驟和時效等方面的錯誤，盡管此種錯誤可以歸結為適用法律錯誤，但鑒于行政程序的獨立價值，立法將法的適用在程序上的錯誤判別為程序違法。另一方面，行政程序連續作用于行政行為運行全周期，不限于行政行為的某個運行節點。除行政決定的作出終結行政程序外，行政程序環環相扣的流線特征表明其對行政相對人實體權利義務不產生影響。程序違法如無實體載體，除行政程序中的自體救濟外，行政復議和行政訴訟因行政程序欠缺處分性和成熟性而不可訴。適用法律錯誤卻總是直接影響行政相對人實體權利義務，符合行政成熟原則④王名揚認為，成熟原則是指行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已經達到成熟的程序，才能允許進行司法審查。參見王名揚《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第637頁。姜明安認為，成熟原則即“司法審查時機成熟”原則，是被指控的行政行為只有對相對人發生了實際不利影響并適于法院審查時才能接受司法審查。參見姜明安《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第301頁。美國學者伯納德·施瓦茨認為，如果受指控的行政行為已經“成熟”到了可由法院進行審查的程度，則法院可予受理，并進行相應審查如果尚未“成熟”到可由法院進行審查的程度，則法院受理時機尚早。參見（美）伯納德·施瓦茨《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第478頁。才可訴。一個不可訴的行政程序援引法條以實體上的適用法律錯誤來裁判，將與行政成熟原則相背離，撤銷的原因將是不言而喻的。

3.超越職權。超越職權包括根本沒有行政主體資格、超越事務管轄權、超越地域管轄權、超越級別管轄權、超越了法律規定的職權等。［29］法的適用錯誤之一是行政主體超越職權作出行政行為。行政決定超越職權分兩種情況：一是沒有援引法條直接作出決定，二是援引法條越權作出決定。第一種情況因不涉及具體法條，不作討論。第二種情況如管轄權法條援引錯誤的同時存在適用法律錯誤，則可能出現超越職權與適用法律錯誤競合。如受委托組織以自己名義作出行政決定，并在法律事實認定和處理結果單項或兩項存在援引法條錯誤問題，因行政主體無權限，再審查適用法律錯誤已無實質意義，直接按超越職權認定法的適用錯誤。

4.濫用職權。濫用職權，是指行政機關作出的具體行政行為雖然在其權限范圍以內，但行政機關不正當地行使職權，不符合法律授予這種職權的目的。［30］濫用職權與適用法律錯誤的主要區分在于主觀故意，前者尤其明顯，后者不作要求。濫用職權因由不同，法的適用錯誤判別結果也不同，具體而言：⑴違背立法目的。行政行為符合具體規則，但不符合立法目的、立法精神和原則。如釣魚執法，誘導相對人違法后施以處罰。從援引法條表面看，因其不該實施法律制裁而實施了法律制裁，不該援引法條而作了援引，屬于適用法律錯誤。但從法律實施功能看，法的適用是為矯正社會失序行為，使之回歸法律軌道。誘導違法顯然在破壞法治秩序，與法律實施目的背道而馳，主觀過錯程度比單純適用法律錯誤高，歸類濫用職權更恰當。⑵與法律不相關的考慮。［31］如有數量限制的行政許可，兩個或者兩個以上申請人符合法定條件和標準，行政主體沒有根據《行政許可法》規定按受理申請的先后順序作出許可決定①《行政許可法》第五十七條規定：“有數量限制的行政許可，兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的，行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。”有數量限制的行政許可，兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的，行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。，而是直接許可給利益關系人，不考慮相關因素。如對不滿14周歲的人或不能辨認、不能控制自己行為的精神病人實施行政處罰。援引法條進行法律事實評價時，需要審查法條對人效力、時間效力和空間效力。依據《行政處罰法》規定，前述群體不予行政處罰②《行政處罰法》第二十五條規定：“不滿十四周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監護人加以管教；已滿十四周歲不滿十八周歲的人有違法行為的，從輕或者減輕行政處罰。”第二十六條：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為時有違法行為的，不予行政處罰，但應當責令其監護人嚴加看管和治療。間歇性精神病人在精神正常時有違法行為的，應當給予行政處罰。”。此兩種情況構成單行法律與公共法律之間的不當援引。就單行法律而言，與法律不相關的考慮未必導致適用法律錯誤；就公共法律而言，對法律適用任意規避取舍，構成適用法律錯誤。但權衡主觀過錯程度，與法律不相關的考慮當屬濫用職權。⑶顯失公正。行政決定明顯故意違背常理，違背合理性和公正性原則。在適用法律正確的外觀下隱藏著自由裁量的肆意，援引法條錯誤顯屬濫用職權。

（二）確認違法

確認違法行政行為的法的適用錯誤因由復雜：一是行政行為因適用法律錯誤應當撤銷，但撤銷會給國家利益、社會公共利益造成重大損害，立法姑且迎合公益，不予撤銷，擬制為確認違法。此情況下的援引法條錯誤不再判定為適用法律錯誤。二是行政行為程序輕微違法，但對行政相對人權利不產生實際影響。該類救濟形式擬制確認程序違法，無關適用法律錯誤問題。三是行政行為違法，但不具有可撤銷內容。除事實行為外，行政行為違法可能由適用法律錯誤引起。若以適用法律錯誤為由撤銷行政決定，將面臨撤無可撤的尷尬境地。故有必要在確認違法的同時，指明援引法條錯誤的形態。如政府信息公開行政決定中，行政主體錯誤援引《政府信息公開條例》相關規定①《中華人民共和國政府信息公開條例》第十五條規定：“涉及商業秘密、個人隱私等公開會對第三方合法權益造成損害的政府信息，行政機關不得公開。但是，第三方同意公開或者行政機關認為不公開會對公共利益造成重大影響的，予以公開。”，將涉及商業秘密、個人隱私的政府信息判斷為不公開可能對公共利益造成重大影響的情形予以公開，導致商業秘密、個人隱私被泄露。因涉密政府信息已經被公開，可徑行確認行政行為違法。四是行政主體改變原違法行政行為，行政相對人仍要求確認原行政行為違法的。行政決定因原行政行為被改變而不復存在，無論援引法條錯誤是否為適用法律錯誤，以適用法律錯誤進行裁決已經失去實際意義，直接確認違法即可。

（三）確認無效

無效行政行為的判斷標準為“重大且明顯違法”，即“行政行為具有嚴重瑕疵，該瑕疵按所考慮的一切情況明智判斷屬明顯者，行政行為無效。”［32］包括行政行為實施主體不具有行政主體資格，減損權利或者增加義務的行政行為沒有法律規范依據，行政行為的內容客觀上不可能實施等。對于沒有行政主體資格的無效行政行為，不是行政決定不發生錯誤援引事實認定法條（包括行政職權法條）或處理結果法條的情況，只是相對行政主體資格缺失這一重大且明顯的錯誤，適用法律錯誤顯得無關緊要，故無需判別。對于減損權利或增加義務沒有法律依據的行政決定，不同于有法律依據但未援引按適用法律錯誤論處的情形，法的適用錯誤按確認無效認定。如雷某祥與自貢市貢井區人民政府其他行政行為行政訴訟案②原告雷某祥與被告自貢市貢井區人民政府其他行政行為行政判決書［（2018）川03行政賠初2號］。，行政主體在沒有任何法律依據的情況下肆意作出對被征收房屋居民斷電決定，法院裁判行政決定無效。對于其他重大且明顯的無效行政行為，兜底情形復雜。同一援引可能遇到適用法律錯誤與行政行為無效競合，由于“違法——可撤銷的與違法——無效的之間的界限在具體案件中很有可能是模糊的，因此選擇適當訴訟種類起訴的風險不由原告承擔，在適法提起的撤銷之訴中，查明行政行為無效的，作出確認訴訟，撤銷訴訟轉變為確認訴訟。”［33］而且行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，無效之行政處分自始不發生效力。［34］為更有效維護行政相對人權益見，適用法律錯誤撤銷被無效行政行為吸收，確認無效。如安慶市國土資源局與安慶市軍成職業培訓學校處罰及行政賠償上訴案，行政主體實施行政處罰，該援引《土地管理法》甲條款卻援引了乙條款，屬于典型的適用法律錯誤，法院認為行政主體的行政處罰存在重大且明顯違法情形，判定行政行為無效。

（四）責令履行

行政不作為分默示不作為和明示不作為。默示不作為表現為不予答復，不作任何行政決定，不涉及援引法條，不作適用法律錯誤評判，行政救濟形式只有責令履行。明示不作為以行政決定形式對行政相對人的訴求表示明確拒絕：或援引職權法條聲明訴求不屬于其職權范圍，或不援引法條徑行拒絕。援引法條不履行是后行為否定性行政決定對前行為不作為的肯定和強化，其自身并不增加行政相對人新的損益。當行政主體確有履行義務，意味著援引職權法條錯誤屬于適用法律錯誤。此種錯誤撤銷并無必要，因該適用法律錯誤的撤銷已經包含于職權行為的責令履行之中。［35］對履行尚存意義的行政不作為，確認違法也不妥。故明示不作為非不可判定為適用法律錯誤，而是糾纏于援引法條錯誤類型判別已經失去實際意義，責令履行才是最經濟和最合行政救濟之目的。未援引法條徑行拒絕，有依據不援引屬于適用法律錯誤，出現撤銷和責令履行競合，直接責令履行。因適用法律錯誤引起的行政主體不作為，責令履行沒有意義的，確認違法。

（五）瑕疵指正

瑕疵指正不是一項獨立的行政救濟類型，在行政救濟中發現行政行為違法但尚不構成行政程序和行政監督地方立法以及《行政復議法》《行政訴訟法》上的否定性評價，又不得不表明救濟機關態度的一種形式。行政瑕疵分程序瑕疵和實體瑕疵。適用法律瑕疵為實體瑕疵中的一種形態，是指援引法條錯誤，但不影響行政相對人權益。對適用法律瑕疵，沒必要認定為適用法律錯誤，但應當在救濟文書中予以指正。如某藥業有限公司不服某市衛計委投訴處理申請復議案①行政復議決定書（溫政行復〔2018〕12號）。，行政主體在對行政相對人投訴處理回復中，為說明醫院聯合采購藥品過程合法有效，援引了舊依據，行政復議機關以適用依據錯誤為由撤銷行政行為，責令重作。該案中舊依據與新依據就援引條文內容沒有區別，援引結果不構成對行政相對人的權益損害。責令重作無非將舊依據改為新依據，行政決定內容沒有實質變化。此種援引不宜認定為適用法律錯誤，宜予維持并予指正。

行政決定援引法條或該援引未援引法條，可能構成法的適用，但不能因此斷定援引法條或該援引未援引法條一定屬于法的適用范疇。在一般意義上，軟法由于不具有國家強制力，軟法援引無關法的適用，只有當軟法在特定情況下被附加硬法功能時，才進入法的適用視野。援引法條用于行政行為說明理由時僅表明援引法條與法律事實認定或處理結果上的一種關聯，不具有法律效力，不產生法律效果，無關法的適用。在法的適用語境下，援引法條錯誤不能簡單地一概以適用法律錯誤定論，而應結合法條的實體或程序性質以及在法律事實認定和處理結果上所具有的功能等要素進行細分判斷。