人工智能創造物著作權保護：問題、爭議及其未來可能

◎ 吳雨輝

人工智能創造物著作權保護的法律問題由來已久：早在20世紀70年代，日本學界便對自助式照相機所攝照片的著作權歸屬問題展開了討論。美國也在同一時期成立了CONTU委員會，針對計算機創造物的著作權問題發布了專門的研究報告，并允許編程者對計算機軟件創作的文字作品進行著作權登記。①然而更多的國家，尤其是大陸法系國家始終未對此問題做出明確表態。斗轉星移，作為近半個世紀科技突飛猛進的一大成果，人工智能創造物迎來了大爆發。它的典型代表包括由寫稿機器人自動生成的財經新聞和體育新聞，由音樂創作程序和寫作程序生成的樂譜、小說甚至詩歌，由進化算法軟件生成的圖片，等等。人工智能創造物著作權保護的法律問題也因此重新成為討論熱點。

首先需要說明的是，有相當一部分學者對于人工智能創造物的認知仍然停留在傳統的“計算機創造物”階段：將人工智能當作人類創作的工具，進而認為人工智能創造物與普通作品并無二致——最多只需要變通性地運用“職務作品”“法人作品”之類的現有規定，界定其權利歸屬即可。②這種“工具論”的預設前提一方面限制了討論的深度，將問題人為簡單化了；另一方面也與人工智能的發展狀況不符，有閉門造車之嫌。本文所討論的人工智能創造物，是指由人工智能獨立生成的作品；在此過程中，人工智能的操作者僅從事非創造性的活動，人工智能的設計者也無從預測該創造物的產生，無法重復產生該創造物。換言之，人工智能創造物中的人類貢獻微乎其微，其主要的貢獻來源于人工智能本身。微軟小冰所生成的詩歌、作曲機器人所生成的交響樂均在此列。

盡管有學者認為人工智能創造物并不會對著作權制度產生真正的挑戰，③但事實上，人工智能創造物所引發的著作權保護需求，注定在理論和實踐中面臨雙重困境。

一、人工智能創造物著作權保護的法律問題及理論爭議

無論在作者權體系，抑或在版權體系中，作者都是著作權保護的起點和中心。人工智能創造物“作者”角色的缺失，是其著作權保護法律問題的病根。對此，目前的解決思路是將人工智能解釋為作者，或者將其他主體解釋為作者，但在現有著作權法的基礎理論框架下，這些解決思路所引發的理論爭議都無法自洽。

1.背離了作者權體系的立法基礎

作者權體系的著作權法肇始于法國大革命時期，在作者權體系中，著作權作為一種自然權利，專屬于人類作者，是作者對于自己人格的延伸——作品所享有的權利。如德國著作權法第2條第2款規定：“本法所稱著作權僅指個人的智力創作?！狈▏R產權法典L.111-1條規定：“智力作品的作者，僅僅基于其創作的事實，就該作品享有獨占的及可對抗一切他人的無形財產權?！倍斯ぶ悄軇撛煳锸怯扇斯ぶ悄墚a生的，并不存在人類作者，其自然也就不屬于作者人格的延伸。如果將人工智能解釋為作者，那將是對作者權體系的根本性顛覆：為何毫無人格體現的人工智能也能產生類似于人類作品的創造物？作者權體系所理解的“作品體現了作者的思想與感情”一說，是否只是立法者的一廂情愿？

將其他主體解釋為作者，認為人工智能創造物是由人類設計、操作的人工智能產生的，歸根結底還是來源于人類智慧，存在與人類之間的聯系，④這種解決方案同樣不可行：可以將人類看作人工智能的“元作者”，但不能將人類看作后續的人工智能創造物的“作者”⑤——無論是人類設計者還是操作者，在其頭腦中事先并沒有人工智能創造物的構思，他們甚至無從預測、重復產生相應的人工智能創造物。如果將其解釋為作者，相當于認為馴獸員是動物所作畫作的作者，象棋發明人是各種棋局的作者，其本質是對“創作”的誤解。

因此，給予人工智能創造物著作權保護背離了作者權體系的立法基礎，面臨著無法逾越的理論障礙。

2.難以實現版權體系的立法目的

不同于作者權體系，基于功利主義說的版權體系不強調作者人格與作品之間的聯系，因此并不排斥人工智能這一“非人類作者”。⑥基于此，版權體系早早地對人工智能創造物的著作權保護做出了規定，⑦然而這些規定同樣經不起理論層面的推敲。

美國憲法的“知識產權條款”充分闡述了版權體系的立法目的：通過給予有期限的著作權保護，激勵作者繼續創作與傳播作品。然而人工智能創造物是由人工智能創造出來的，無論是否給予其著作權保護，作為“作者”的人工智能都不會受影響；可能受影響的是人工智能背后的人類——設計者、操作者和擁有者等實際控制者，這顯然偏離了版權體系的立法目的。有學者認為通過給予人工智能創造物著作權保護，可以促使其設計者和操作者更好地開發、使用人工智能，以產生和傳播更多作品。⑧這一說法同樣無法體現著作權法的激勵目的：既無法證明激勵的實際存在，也無法證明激勵符合對價原則。⑨試分情況述之：情況一，如果將著作權賦予人工智能的操作者，既無法確定發揮激勵作用——操作者并不能保證人工智能創造物的數量和質量；⑩也不符合對價原則——操作者非創造性的付出，并不足以獲得著作權保護的激勵。?情況二，如果將著作權賦予人工智能的設計者，其初衷是希望設計者通過設計人工智能，生成更多、更好的人工智能創造物，但是這一激勵目的已經由在先賦予設計者對人工智能的專利權、軟件著作權實現，額外賦予其對人工智能創造物的著作權顯然構成了重復、過度激勵?——人工智能設計者以一次創作，換來了無限數量、無限時間的權利保障，顯然也不符合對價原則。情況三，如果將人工智能創造物的著作權賦予人工智能的擁有者，相較于前兩種情況更是等而下之（有鑒于此說多援引法人作品的規定，下文將予以合并分析）。

因此，以激勵為由給予人工智能創造物著作權保護，同樣難以實現版權體系的立法目的。

3.超出“法人作品說”的適用范圍

盡管存在上述瑕疵，仍不乏有學者依托功利主義說對人工智能創造物著作權保護的法律問題做出解釋，其中最具代表性的當屬“法人作品說”。此說主張沿用現有著作權法的法人作品規定，解決人工智能創造物的著作權問題?：通過將人工智能的擁有者視為人工智能創造物的作者，將著作權賦予擁有者，把人工智能創造物納入著作權法的現有體系當中。拋開法人作品規定是否合理不談，人工智能創造物著作權保護的法律問題也不能直接適用這一規定。

在傳統的法人作品情況中，人類依然是實際上的作品創作者——立法者只是通過制度設計，將作品的權利歸屬于一個虛擬的法人主體而已。根據這一制度設計，人類作者仍然享有一定的利益，并能夠以此與擬制作者對價：以電影作品為例，許多大制作電影的著作權均由制作公司享有；而電影作品的實際創作者，如導演、演員等雖然不享有著作權，但隨著該電影作品的著作權運作，這些創作者也能在經濟報酬和個人聲譽方面分享到收益。易言之，盡管作品的著作權歸虛擬法人所有，著作權激勵仍將作用于實際上的人類作者。然而如果對人工智能創造物適用法人作品規定，則只會催生單純的壟斷權，起不到絲毫激勵作用。因為作為實際創作者的人工智能無法感知到精神激勵，也無法分享經濟利益，所有著作權收益都將歸其擁有者所有。此時著作權法賦予人工智能擁有者的只不過是一種壟斷權，一種對于“生金蛋的雞所下的金蛋”的所有權意義上的壟斷權。這種壟斷權顯然并非著作權法的題中應有之義，嚴重違背了對價原則，不具有正當性。?

二、人工智能創造物著作權保護的實踐困境

基于上述分析，在自然權利說的理論框架下，人工智能創造物的著作權保護已無實踐可能。而在功利主義說的理論框架下，按照后果論的路徑展開分析，人工智能創造物的著作權保護同樣陷入實踐困境。

1.人工智能創造物不可識別性的實踐困境

以規制后果進行衡量，無論在立法、司法實踐中采用法人作品規定，還是其他權利規定（如鄰接權），抑或著作權法框架以外的特別權利規定（如類似于外觀設計的權利），都無法解決人工智能創造物著作權保護的法律問題。這是因為，人工智能創造物在外觀上是無法與人類作品相區分的——除非明確說明，否則無法判斷一首詩、一支樂曲是否來源于人工智能。這種客觀上的不可識別性決定了其著作權保護的實踐困境，以下以博弈矩陣進行說明。

表1 人工智能的實際控制者在現有著作權制度下的博弈策略

由于人工智能創造物在客觀上的不可識別性，將其投入著作權市場時，人工智能的實際控制者有兩種策略選擇：坦白或者隱瞞其來源。由此在不同的制度環境中將產生不同的博弈結果。

在現有的著作權制度環境中，人工智能的實際控制者如果選擇坦白，人工智能創造物將直接進入公有領域，無法得到著作權保護；如果選擇隱瞞，則人工智能創造物將作為人類作品，獲得著作權保護。（坦白；付費）的策略組合顯然是最理想的結果：雙方各得其所，人工智能的實際控制者能夠獲得M1的收益，社會公眾也能獲得C-P1的收益。但是這一策略組合注定無法實現，它劣于（坦白；不付費）和（隱瞞；付費）這兩個組合，后兩者才是這一博弈的納什均衡。在人工智能控制者選擇坦白的情況下，社會公眾不付費的收益C顯然要大于付費的收益C-P1，因此博弈將以（坦白；不付費）告終。而在社會公眾付費的情況下，人工智能實際控制者隱瞞的收益M2往往要大于坦白的收益M1，因為隱瞞能夠獲得著作權收益，而坦白只能在特定的情況下獲得收益，比如在人工智能創造物尚屬稀有的情況下，發揮一定的廣告效應，微軟小冰的詩集發布便屬此類。?除去個例，人工智能實際控制者將選擇（隱瞞；付費）。考慮到長期博弈的因素，（隱瞞；付費）這一組合又要優于（坦白；不付費）；因為在后者的情況下，人工智能創造物的供給是不長久的。

簡言之，在現有的著作權環境中，人工智能的實際控制者將選擇隱瞞人工智能創造物身份的策略，以換取社會公眾的付費。這無疑將對圍繞“作者”身份建立的社會評價體系造成極大的沖擊。考慮到這一點，著作權法勢必需要對人工智能創造物做出回應。

無奈的是，根據表2博弈矩陣的分析結果，無論是將人工智能創造物納入著作權保護范圍，還是給予其特殊保護，如著作權法框架內的鄰接權，或著作權法框架外的其他權利，都不可能解決其著作權問題。

表2 人工智能的實際控制者在制度變革后的博弈策略

這是因為，上述做法都是通過降低社會公眾在（坦白；不付費）策略組合中的收益C變，迫使其轉投付費策略。但是這樣做并沒有動搖博弈矩陣另一個納什均衡（隱瞞；付費）的地位。人工智能的實際控制者仍然可以選擇坦白或者隱瞞，從而在（坦白；付費）和（隱瞞；付費）的策略組合之間自由切換。如果坦白的收益M1低于隱瞞的收益M2，即人工智能創造物特殊保護的力度，如保護期限、保護要求等，小于著作權保護的力度，則他們仍會選擇隱瞞，制度變革的效用幾乎為零。只有當人工智能創造物特殊保護的力度大于著作權保護的力度，即人工智能實際控制者坦白的收益高于隱瞞的收益，他們才會更傾向于坦白。但是反過來，人類作者也有可能借此渾水摸魚，將自己的作品偽裝為人工智能創造物。在此情況下，制度變革實質上提供了著作權法的替代方案：如果它是著作權法框架內的，那么就意味著著作權法進一步擴張；如果它是著作權法框架外的，那么就意味著著作權法被架空。這里還沒有考慮到制度體系化的不合理：憑什么人工智能創造物能夠獲得大于人類作品的保護力度呢？因此，所有的特殊保護都是不可行的，擺在立法者面前的只剩下一條路：給予人工智能創造物與人類作品無異的著作權保護。但是這樣做同樣無助于解決人工智能控制者隱瞞的問題——表2的博弈矩陣仍將同時存在（坦白；付費）和（隱瞞；付費）這兩種納什均衡，立法者只是放棄了規制主動權，并不等于“無為而治”。至此，人工智能創造物的著作權保護實踐徹底陷入了僵局。

值得注意的是，上述博弈矩陣設計并沒有考慮精神層面的利益，如將人工智能創造物偽裝為人類作品而給人工智能實際控制者可能帶來的名譽收益等。這是因為精神層面的利益很難量化，而且因人而異，無法作為一個普適性的考量因素。然而這一利益對于目前的博弈結果并沒有質的影響，它只是加重了人工智能實際控制者選擇隱瞞策略的砝碼。

2.不可識別性的客觀阻礙

如果從人工智能創造物的不可識別性入手，采取增強可識別性的解決方案，似乎能夠擺脫其著作權保護的實踐困境。比如有學者主張記錄下創作者的創作軌跡，以此證明他的作品并非復制或歸屬于人工智能?；也有學者主張對人工智能的持有者實行登記制度?。結合上述方法，還可以采取懲罰隱瞞者的配套措施，以促使人工智能實際控制者選擇坦白的策略。根據表2的博弈矩陣，這些都是不增加人工智能實際控制者坦白的收益，轉而增加其隱瞞的成本的方法，同樣可以實現（坦白；付費）的納什均衡?？上У氖?，這些方法的可行性都不算高。

其一，記錄創作軌跡的做法并不符合創作規律，有許多作品是無法清楚說明創作軌跡的，以此為由不給予著作權保護并不合理。其二，全面登記人工智能的難度太高，即便在人工智能為數不多的今天，都無法保證登記所有的人工智能，并監控其產生及控制者的變動，遑論隨著成本和技術門檻的降低，在人工智能數量可能實現爆炸性增長的未來實施這一方案了。其三，在無法通過技術手段解決人工智能創造物不可識別性的前提下，一切建構于制度層面的懲罰配套措施都只能是一紙空文；至于能否產生相應的識別技術，筆者也持謹慎的觀望態度?。

三、人工智能創造物著作權保護的未來可能

行文至此，可得出如下結論：著作權法必須對人工智能創造物進行專門規制，否則人工智能的實際控制者會采取隱瞞策略，將其偽裝為人類作品。但是無論立法者對人工智能創造物持何種態度——保護、不保護、部分保護，無論司法實踐對人工智能創造物采取何種特殊規定——著作權法框架內的、著作權法框架外的，都無法妥善解決人工智能創造物著作權保護的法律問題。這一切都源于人工智能創造物的不可識別性，而這種不可識別性又是短時間內無法消除的。因此，在功利主義說后果論的理論框架下，以人工智能創造物的不可識別性為前提，探索人工智能創造物與人類作品的分流保護，便構成了人工智能創造物著作權保護的未來可能。

1.提高并設置不同的作品獨創性標準

作為作品認定的一大實質要件，獨創性標準具有濃厚的主觀色彩：不同國家各不相同，兩大體系之間存在差異。?在作者權體系國家，獨創性標準體現了作者的“個性”，?意味著作者的人格與作品之間的聯系；版權體系國家只是將獨創性標準看作作品認定的一大“準入門檻”。因此，從功利主義說出發，強調獨創性標準在現實操作層面的識別功能，將其作為著作權市場的“調節閥”，或有望部分解決人工智能創造物著作權保護的法律問題。

第一，將原本抽象而主觀的獨創性標準具體化。尤其是在司法實務中，通過明確作品的獨創性標準，強調“創”的因素，使只有達到較高獨創性標準的創作才能構成“作品”，?提高準入門檻，從而限制著作權市場的總規模。

第二，針對不同的作品設置不同的獨創性標準。對最有可能大量涌入人工智能創造物的作品類型，如攝影作品、視聽作品等，設置較高的獨創性標準；對更有可能由人類作者完成的作品類型，如戲劇作品、曲藝作品等，設置較低的獨創性標準?？梢杂嗅槍π缘亟档腿斯ぶ悄軇撛煳镌谥鳈嗍袌鲋械谋戎?。

這一方案在最低限度改革著作權制度的情況下，有助于阻擋海量的人工智能創造物搶占著作權市場；在保證著作權市場秩序的同時，還可以發揮著作權制度激勵高質量作品創作的作用。它并沒有直接解決人工智能創造物的不可識別性問題，而是通過提高標準的方式，幫助高質量的人類作品擠占人工智能創造物的生存空間。當然這一方案的弊端也非常明顯，首先便是可行性問題——如何將抽象主觀的獨創性標準合理地具體化是一個巨大的挑戰，更別提根據不同的作品類型設置相應的獨創性標準了。稍有不慎，就將導致由法律人來判斷作品藝術成就的后果。在解決了可行性問題后，本方案還有可能面臨立法倫理的拷問：當人工智能創造物構成了作品而人類作品卻不被承認為作品時，?著作權法的立法意義何在？這是否意味著著作權法鼓勵人類與人工智能展開競爭？

2.構建分層保護的著作權制度

經過幾百年的發展與擴張，今時今日的著作權人只需要完成創作這一動作，就能夠享有蔚為可觀的眾多著作權權項——從人格權到財產權，保護范圍無所不至。著作權制度的這一現狀有著復雜的歷史原因，本文在此不展開論述，但正是著作權“獲取的便利”與“保護的全面”之間的失衡，為人工智能創造物著作權保護的法律問題埋下了隱患。在信息稀缺的時代，給予作者便利而全面的著作權保護有助于激勵作品的創作與傳播，但在信息大爆炸時代繼續沿襲甚至發揚這一保護模式就顯得不合時宜了：便利而全面的著作權保護能夠保證作品的數量，卻無法保證作品的質量和滿足讀者的個性化需求；過多過濫的作品權利還會產生類似“專利叢林”的困境。借解決此問題的機會，可以對傳統的著作權制度加以調整，構建分層保護的著作權制度：

第一，仿效發明專利和實用新型專利制度，設立在權項和保護期限等方面存在區別的兩個層次的著作權權利—“注冊著作權”和“自然著作權”?！白灾鳈唷表毥浀怯浄侥塬@得，“自然著作權”仍沿襲傳統的創作完成即取得的制度設計。兩者具有不同的形式要求，享有不同的權利范圍。

第二，“注冊著作權”只能由人類作者取得。人類作者需要在登記時說明創作思路和創作過程，承諾自己為真實作者。如果在日后的維權過程中被發現登記作偽，如系人工智能創造物，則撤銷該登記，并追究“注冊著作權”人的法律責任。“自然著作權”仍采取“署名推定”原則認定作者身份。

第三，將精神激勵與經濟激勵相分離，“注冊著作權”人享有相應的著作人格權和著作財產權，而“自然著作權”人只享有著作財產權。在進一步的細致設計過程中，還可以圍繞“注冊著作權”和“自然著作權”各自的具體權項和保護期限進行規劃，但總體來說兩者的區別不應過大。

通過給“注冊著作權”設立門檻，并提供具有充分替代利益的“自然著作權”，可以區分博弈主體的收益偏好，引導其各取所需，以實現人類作品與人工智能創造物的分流。人類作者可能比較看重精神激勵，并傾向于獲得“注冊著作權”；人工智能創造物的控制者往往更看重經濟利益，從而滿足于手續簡單的“自然著作權”。當然，仍可能有人類作品為求便利而滿足于“自然著作權”的保護，也可能有人工智能創造物被精心包裝后獲得“注冊著作權”保護——本方案無法保證絕對區分和隔離人類作品與人工智能創造物，只能在大概率上發揮分流作用。本方案的底線在于，即便有人類作者因無法描述創作思路和過程（如神來之筆等偶然性創作）而難以獲得“注冊著作權”，“自然著作權”也能夠為其提供物質保障。而如果人工智能創造物通過渾水摸魚獲得了“注冊著作權”，其控制者就得承擔喪失一切保護并被追究法律責任的風險。因此在保障作者和人工智能實際控制者利益的前提下，大多數人類作品和人工智能創造物都能各得其所，在著作權市場上區分開來。本方案的上限在于，著作權制度的立法價值有可能通過這一設計得到發揚：著作權法保護的是凝聚了作者智慧的創作——醉酒后的信手涂鴉和人工智能的演算一樣，都不屬于此類創作之列。只有愿意接受登記監督的作品才能獲得“注冊著作權”保護，其作者才能享有相應的精神激勵。

本方案同樣存在缺陷：如何證明創作思路等登記信息作偽仍然是一大難題，在現實操作中也許只能對人工智能實際控制者的大規模渾水摸魚起到威懾作用；“注冊著作權”和“自然著作權”的客體界限也很模糊，還需要對創作者做進一步的細致指導。而最大的障礙無疑來自《伯爾尼公約》，無論是對著作權登記的重啟，還是對著作人格權的剝離，都違反了《伯爾尼公約》的規定。

盡管存在各種缺陷，上述方案在實際解決人工智能創造物著作權保護的法律問題上仍是利大于弊的。隨著人工智能及其他“黑科技”的發展，著作權法所面臨的難題還將與日俱增：建立于工業革命時代的著作權法能否跟上人工智能時代的步伐仍是未知數，譬如在人機結合的未來，著作權法將何去何從？變局當前，抱殘守缺實屬不智之舉，勇于變革才能讓著作權法煥發新生機。

注釋：

①ANDREW J W.From video games to artificial intelligence: assigning copyright ownership to works generated by increasingly sophisticated computer programs[J].Aipla quarterly journal,1997,25(1):150-154.

②如李揚、熊琦的觀點。馮飛.人工智能：技術創新與專利保護并肩前行[N].中國知識產權報,2018-4-25(10).

③王遷.論人工智能生成的內容在著作權法中的定性[J].法律科學(西北政法大學學報),2017(5):148-155.

④深圳市騰訊計算機系統有限公司與上海盈訊科技有限公司著作權權屬、侵權糾紛、商業賄賂不正當競爭糾紛一審民事判決書[Z/OL].(2020-3-16)[2020-6-15].http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=30ba2cab36054d80 a864ab8000a6618a.

⑤侯世達.哥德爾、艾舍爾、巴赫——集異璧之大成[M].北京:商務印書館,1997:798.

⑥⑧A RTHUR R M.Copyright Protection for Computer Programs,Databases, and Computer-Generated Works:Is Anything New Since CONTU?[J].Harvard Law Review,1993(5):1050,1066-1067.

⑦??曹源.人工智能創作物獲得版權保護的合理性[J].科技與法律,2016(3):488-508.

⑨著作權法給予作者的激勵不是無條件的，其應當符合對價原則，不能不合理地損害他人利益或者公眾利益，從而導致制度結構失衡。徐瑄.知識產權對價論的理論框架——知識產權法為人類共同知識活動激勵機制提供激勵條件[J].南京大學法律評論,2009(1):99-100.

⑩以微軟小冰為例，重復地操作微軟小冰只會產生大量文筆不通之作。著作權保護鼓勵的是操作者從中“淘金”的韌性，但是這種“淘金”選擇顯然不能構成著作權保護的理由。A IPPI決議[R/OL].(2019-11-3)[2020-6-15].http://114.247.84.87/AIPPI/ztyj/jy/201911/t20191113_236228.html.

??MARK P,THOMAS M.From music tracks to Google maps: who owns computer-generated works? [J].Computer law & security review，2010(26):627.

?熊琦.人工智能生成內容的著作權認定[J].知識產權,2017(3):3-8.

?我們可以用一個不太恰當的例子來說明所有權與著作權的區別：一個人可以說用他的打印機打印出來的所有紙張都是他的財產，但是他不能說這些紙張上面的文檔都是他的作品。通過法人作品規定給人工智能擁有者以著作權，正是混淆了這兩種權利。

?全球首部！微軟小冰推原創詩集《陽光失了玻璃窗》[N/OL].(2017-05-20)[2020-6-15].http://tech.sina.com.cn/roll/2017-05-20/docifyfkkmc9892391.shtml.

?凱利.失控[M].東西文庫,譯,北京:新星出版社,2012:413.

?人工智能的發展歷程本就是以人類為模仿和超越對象的過程，其創造物也只會越來越接近乃至于超越人類作品，很難想象設計者會主動追求、彰顯其與人類作品的區別。

?吳漢東,曹新明,等.西方諸國著作權制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,1998:42-43.

?姜穎.作品獨創性判定標準的比較研究[J].知識產權,2004(3):8-15.

?事實上在司法實務中已經有類似的操作，如“應達到多少字以上才能構成文字作品”便是一種作品獨創性標準的具體化表述。