年逾七十遭遇車禍，能否向肇事司機索要誤工費

小保：

三個月前，我被朱某駕駛的摩托車撞傷后，不僅花去5萬余元醫(yī)療費用，還落下10級傷殘。經(jīng)交警部門認定，朱某負事故的全部責(zé)任。近日，朱某雖表示愿意向我作出賠償，但卻拒絕承擔(dān)誤工費，理由是我已經(jīng)71歲，不屬于勞動者的范圍。

請問：在我平時能通過在家干點手工活換取收益的情況下，朱某究竟應(yīng)否支付誤工費？

張志剛

張志剛：

朱某應(yīng)當支付誤工費。

一方面，法律允許老年人獲取勞動收入。雖然我國現(xiàn)有有關(guān)法律規(guī)定，勞動者退休年齡為男60周歲、女50周歲（女干部55周歲），即超過對應(yīng)年齡，的確已經(jīng)不屬于《勞動法》和《勞動合同法》所指的勞動者，不再享受《勞動法》和《勞動合同法》所規(guī)定的對應(yīng)權(quán)利，但對應(yīng)年齡并非判斷公民喪失勞動能力的標準，也不等于自始便不能從事勞動并獲得報酬，因為《老年人權(quán)益保護法》第四十二條規(guī)定：“老年人參加勞動的合法收入受法律保護。”也就是說，我國同樣鼓勵老年人做一些力所能及的事情，并認可其從中獲得收益。另一方面，誤工費的賠償不受年齡限制。《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條規(guī)定：“誤工費根據(jù)受害人的誤工時間和收入狀況確定；受害人有固定收入的，誤工費按照實際減少的收入計算；受害人無固定收入的，按照其最近三年的平均收入計算；受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的，可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業(yè)上一年度職工的平均費計算。”即誤工費是指加害人應(yīng)當支付的、受害人在治療期間因無法從事正常工作或勞動而失去或減少的勞動收入。受害人能否獲取的關(guān)鍵在于其是否“失去或減少勞動收入”，而非僅僅從年齡來考量。與之對應(yīng)，正因為你平時能通過在家干點手工活換取收益，而這些收益已經(jīng)由于交通事故實際失去，決定了朱某無權(quán)拿你已經(jīng)71歲說事。

小保

公司實行小時工資制，我能否享有帶薪年休假

小保：

我所在公司除少部分管理人員外，大部分員工（含我）實行小時工資制，即按小時計酬，平均每日工作時間不超過4小時，每周工作時間累計不超過24小時。近日，我見其他員工享有帶薪年休假待遇，就要求公司給予同樣待遇，但卻被公司拒絕，理由是我屬于非全日制用工，不享有帶薪年休假。

請問：該理由成立嗎？

邱慧珍

邱慧珍：

公司的理由成立。

一方面，你屬于非全日制用工。《勞動合同法》六十八條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。”另一方面，你不享有帶薪年休假。《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第四條規(guī)定：“年休假天數(shù)根據(jù)職工累計工作時間確定。職工在同一或者不同用人單位工作期間，以及依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定視同工作期間，應(yīng)當計為累計工作時間。”此外，《人力資源和社會保障部辦公廳關(guān)于〈企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法〉有關(guān)問題的復(fù)函》中則已進一步明確：“《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第四條中的‘累計工作時間’，包括職工在機關(guān)、團體、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位從事全日制工作期間，以及依法服兵役和其他按照國家法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)定可以計算為工齡的期間(視同工作期間)。職工的累計工作時間可以根據(jù)檔案記載、單位繳納社保費記錄、勞動合同或者其他具有法律效力的證明材料確定。”即鑒于其并未將休息休假作為必備條款，意味著非全日制職工可不享受年休假。同時，《勞動合同法》第六十九條、第七十一條分別規(guī)定：“全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同”“非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。”它們反映出的非全日制用工形式的突出特點即靈活性，也決定了其不適用年休假的相關(guān)規(guī)定。

小保

員工因病住院，單位能否扣其工資支付“頂班費”

小保：

三個月前，我被查出患有某種疾病，醫(yī)院建議我住院治療、休養(yǎng)兩個月并開具了相關(guān)證明。我隨后向公司辦理了請假手續(xù)，假期屆滿回公司上班后，得知公司扣發(fā)了我該兩月的全部工資。理由是我因自身原因不能上班，客觀上必然會耽誤公司生產(chǎn)，公司為了避免損失，已另行請人頂替我上班，而公司只能支付一份工資，根據(jù)按勞付酬原則該份工資也只能給頂班人員，我沒有付出勞動自然不能獲得相應(yīng)工資。

請問：公司的理由成立嗎？

黃冬梅

黃冬梅：

公司的理由不能成立，即其無權(quán)扣除你的工資用于支付他人的“頂班費”。

一方面，休病假是你的法定權(quán)利。《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條規(guī)定：“企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期： (一)實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。 (二)實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。”你患病屬實，醫(yī)院也出具了相關(guān)證明，且期限只有兩個月，明顯符合上述規(guī)定。公司自然不能以任何形式、任何理由侵犯、限制和剝奪你的對應(yīng)權(quán)利（包括拒付工資）。

另一方面，公司無權(quán)扣發(fā)你的全部工資。《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第五十九條規(guī)定：“職工患病或非因工負傷治療期間，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)由企業(yè)按有關(guān)規(guī)定支付其病假工資或疾病救濟費，病假工資或疾病救濟費可以低于當?shù)刈畹凸べY標準支付，但不能低于最低工資標準的80%。”即雖然你沒有上班會影響公司的生產(chǎn)，而公司為避免遭受損失另請他人頂班并無不當，但公司不能簡單地、一分不剩地扣付你的工資，用于支付他人的“頂班費”。

小保

小時工口頭約定入職，該怎樣證明存在勞動關(guān)系

小保：

我入職到一家建筑公司時，約定從事搬運工作，每天工作1～4小時，每小時30元。半年前，我在上班期間，不慎從三層腳手架上摔成重傷。面對我索要工傷賠償，公司不僅拒絕，而且拒不承認我系其所聘。

請問：我該怎樣證明與公司存在勞動關(guān)系？

蔡燕芳

蔡燕芳：

這里涉及到非全日制用工問題，指的是以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。《勞動合同法》第六十九條規(guī)定：“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。”可現(xiàn)實中，許多勞動者對此并不重視，甚至認為只要用人單位福利好，不拖欠工資就行，殊不知，一旦發(fā)生勞動爭議，基于雙方勞動關(guān)系很難確定，合法權(quán)益也就難以維護。勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二、五條分別規(guī)定：“用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發(fā)放的‘工作證’‘服務(wù)證’等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘‘登記表’‘報名表’等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。”“勞動者與用人單位就是否存在勞動關(guān)系引發(fā)爭議的，可以向有管轄權(quán)的勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。”即勞動者平時應(yīng)當注意保留、保存上述證據(jù)，如果用人單位拒不承認，勞動者可以提起勞動仲裁予以確認。值得一提的是，上述通知第四條還規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”即對于所述特殊情況，勞動者即使不能證明勞動關(guān)系的存在，也可以直接按照《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，要求承擔(dān)用工主體責(zé)任、具備用工主體的發(fā)包方承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。