《出口管制法》下的企業合規攻略

文/湯偉洋 王絲雨 編輯/章蔓菁

隨著《出口管制法》的出臺，出口經營者、海外進口商/最終用戶以及第三方中介機構，均需要做好相應的出口管制合規工作。

2020年10月17日，《中華人民共和國出口管制法》（下稱《出口管制法》）獲得正式通過，并將于2020年12月1日起施行。作為我國在出口管制領域的第一部專門性法律，《出口管制法》體現了我國在出口管制政策與執法方面的重要戰略轉向。對于企業而言，隨著《出口管制法》的正式公布以及后續相關細則的陸續出臺，企業亟需高度重視出口管制合規工作，降低違法風險。

《出口管制法》的“變”與“不變”

為做好出口管制合規工作，企業首先要準確理解《出口管制法》的適用范圍，厘清其與現行出口管制體系之間的聯系與差異，進而對《出口管制法》可能對自身產生的影響進行準確評估。

在管制物項和管理格局方面，《出口管制法》并未擴大現行出口管制體系的管制清單范圍（統一的管制物項出口管制清單目前尚未正式出臺）；而且，即使企業的交易涉及受管轄物項，沿用的也仍是許可證申請及最終用戶和最終用途證明等出口許可制度。其主要依賴海關執法，出口管制的整體管理格局并未發生實質性改變。

在受轄行為方面，現行的出口管制體系主要管制“實際出口行為”，不涉及對“視同出口”的管制，也未明確規定管制“再出口”（但通過最終用戶/最終用途的管控也可在一定程度上達到管控“再出口”的目的）；而《出口管制法》在管轄“實際出口行為”的同時，新增了對“視同出口”行為和“再出口”行為的規定。

在受轄主體方面，現行的出口管制體系主要約束出口經營者，對于最終用戶，雖要求其未經我國政府同意不得轉移管制物項，但并未對其設立管控名單，也沒有單獨規定第三方中介機構的法律責任和義務；而《出口管制法》在約束出口經營者的同時，新增了針對海外進口商/最終用戶的管控名單制度，并對第三方中介機構的法律責任和義務做出了單獨規定。

《出口管制法》下的合規要點

從受轄主體的角度看，隨著《出口管制法》的出臺，無論是出口經營者還是海外進口商/最終用戶，抑或是第三方中介機構，均需要做好相應的出口管制合規工作。

出口經營者

一是做好產品維度的篩查。我國現行的出口管制清單是以海關稅則號與具體描述相結合的方式來確定管制物項的；而隨著《出口管制法》的出臺，未來我國將會出臺統一的管制物項出口管制清單。預計統一版的出口管制清單，將會繼續采用海關稅則號與具體描述相結合的方式來確定管制物項。從過往的合規實踐來看，企業在進行產品維度篩查時可能會出現兩類錯誤：（1）產品的具體技術指標符合管制清單的描述，但產品稅號歸類不符合管制清單中列明的稅號，導致企業錯誤地認為不需要申請出口許可證。（2）產品稅號歸類符合管制清單中列明的稅號，但具體技術指標不符合管制清單的描述。

鑒于《出口管制法》明確了出口許可證的申請應以相關目錄的技術描述為準，建議企業在確定產品是否屬于受控物項時，同時排查產品稅號以及管控清單的技術描述，并以描述為準來判斷是否需要申請許可證：（1）對于產品稅號歸類符合管制清單中列明的稅號，但具體技術指標的描述不符合管制清單的情況，企業應與商務部門進行溝通，申請出具產品不屬于管控物項的證明，以便于向海關部門說明不需要出口許可證。（2）對于具體技術指標符合管制清單的描述，但稅號歸類可能不符合管制清單中所列稅號的情況，企業應結合歸類規則和出口管制清單進行綜合判斷。

二是做好客戶維度的篩查。根據《出口管制法》的規定，管制物項的最終用戶應當承諾，未經國家出口管制管理部門的允許，不得擅自改變相關管制物項的最終用途或者向任何第三方轉讓。出口經營者、進口商發現最終用戶或者最終用途有可能改變的，應當按照規定立即報告國家出口管制管理部門。盡管《出口管制法》并未要求出口經營者和進口商主動對相關可疑情況進行持續追蹤，但鑒于《出口管制法》第十八條提到了國家出口管制管理部門將對相關進口商和最終用戶建立管控名單，并且將加強執法，建議企業對特別敏感的管制物項以及不穩定地區的客戶，還是要進行一定程度的持續追蹤管理，并在必要時進行不定期的核實；或要求相關方定時出具未改變最終用戶和最終用途的聲明，以保護自身利益。

三是做好出口管制內部合規制度建設。盡管《出口管制法》未對內部合規制度建設提出強制性要求，但對于那些經營管控物項的企業，仍建議其結合物項敏感程度和業務地區風險程度來建立必要的內控制度。如果企業此前已建立了針對其他國家出口管制法規的內控制度，則可結合《出口管制法》的相關規定，在已有的內控制度的基礎上進行調整；而如果企業此前未曾制定過有關出口管制的任何制度，則可以《關于兩用物項和技術經營企業建立內部出口控制機制的指導意見》（商務部公告2007年第69號）中所列的內控制度基本框架為指引，建立相應的出口管制合規制度。

海外進口商/最終用戶

海外進口商/最終用戶應嚴格遵守我國《出口管制法》及其他相關法律對受控物項的管制要求，不違反在許可證申請過程中出具的承諾，即未經我國國家出口管制管理部門的允許，不得擅自改變相關管制物項的最終用途或者向任何第三方轉讓；同時，還應注意，為加強最終用戶和最終用途管理，《出口管制法》明確規定了國家對管制物項的最終用戶和最終用途進行評估、核查。雖然這一規定中的“評估、核查”并未明確是否包括實地評估和核查，但不排除未來的實施措施中可能借鑒美國的許可前核實（Pre-licensing Check）與發貨后核查（Post-shipment Verification）；而且在《出口管制法》立法草案中，也曾包括實地核查的措施。據此，海外進口商以及最終用戶應就可能出現的實地核查做好準備。對于那些在中國境內有關聯公司的海外進口商/最終用戶而言，在未來的執法實踐中，其中國關聯公司也可能有義務或者實際需要配合相關部門的評估和核查。

第三方中介機構

《出口管制法》明確規定，“任何組織和個人不得為出口經營者從事出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務”，并就“明知”出口經營者從事出口管制違法行為，仍為其提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務的行為，列出了相應的懲罰措施。《出口管制法》對第三方中介機構的要求與全球多個國家的出口管制要求相一致，但從過往的全球合規實踐來看，其在具體實施中存在一定的難度。對此，建議第三方中介機構從以下方面做好出口管制合規工作：（1）務必要做到出口許可文件本身的核查，并做好相關核查記錄保存。（2）注意結合自身的業務特性，排查與出口管制相關的“風險警示（Red Flags）”,并在必要時進行進一步的盡職調查。（3）建議考慮要求相關方出具聲明與保證，并在合同中明確出口管制合規的承諾與合同責任。其中，針對業內所關注的盡職調查重點和邊界的問題，筆者有三點建議：（1）審查管制物項的海關編碼及相關的出口許可證，履行作為第三方中介機構的主要盡職調查義務。（2）除非發現明顯的風險警示，才需要進行額外的盡職調查工作。（3）如果沒有發現明顯的警示，應當可以依賴交易方出具的聲明與保證。

關注受轄行為擴圍帶來的新挑戰

從受轄行為的角度看，《出口管制法》在延續我國現行出口管制體系對“實際出口行為”監管的基礎上，增加了針對“視同出口”和“再出口”的管轄。如何理解這些規則，并做好相應的合規應對，是不少企業的困惑所在。

對“視同出口”規則，企業的困惑主要集中于：（1）如何理解“視同出口”活動中管制物項的范圍。（2）是否存在“視同再出口”的可能性。（3）港澳臺地區人員及持有外國綠卡的中國籍人員是否適用該款的“視同出口”。（4）如何申請“視同出口”許可證。

對企業而言，在后續《出口管制法》相關實施指引對“視同出口”相關細節作出進一步明確之前，可先采取以下應對措施：（1）確定受控清單，針對內外部交流、傳輸過程中的相關技術、數據、算法、源代碼等進行評估，關鍵在于確認其是否屬于管制物項。（2）建立員工檔案，針對跨國公司或在多地有研發中心的企業，建議建立企業員工國籍檔案，明確接觸范圍和控制措施。（3）建立企業技術交流指引，明確管制物項范圍及存儲位置，并針對內部交流和對外輸出制定流程監管。（4）主動與執法機構進行溝通，通過企業間的聯合，或通過商會、行業協會等途徑，爭取從立法和執法層面來厘清上述法律理解和適用的困難。

對于“再出口”規則，《出口管制法》并未對“再出口”活動本身以及“再出口”活動的具體管制措施做出明確定義。企業在具體的合規實踐中，可能會在“再出口”管制物項的具體范圍、許可證申請、執法監管等方面，面臨一定的挑戰。對此，建議企業密切關注未來《出口管制法》的相關實施指引是否會對“再出口”管制物項的具體范圍做出清晰界定，以及是否會進一步明確再出口許可證的申請流程。