雇主工傷補償與侵權賠償競合的救濟模式選擇

沈肖偉 孟高飛

內容提要：因雇主原因導致的工傷，存在工傷待遇補償責任與侵權損害賠償責任的競合。工傷保險制度的演進邏輯和權利競合的處理規則決定著上述兩種責任的競合應采替代模式，即以工傷保險補償取代民事侵權賠償，雇員一般不得再依侵權責任法要求損害賠償。對替代模式“制裁不足”與“賠償不足”的缺陷，可設置例外情形進行彌補，即雇主存在故意或由法律明文規定的重大過失時，雇員可另主張精神損害賠償。該程序可單獨提起或附帶提起，但工傷補償程序終結后不得再提起。雇員對工傷事故的性質和雇主的主觀過錯負舉證責任。

工傷事故的發生，多由第三人侵權或雇主侵權所致。對第三人侵權引發的工傷補償請求權與侵權賠償請求權的競合，學界和實務部門進行過持續的探討和探索，并隨2014年《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》的出臺而暫告段落，①參見楊科雄：《第三人侵權造成工傷的救濟模式探討》，載《法律適用》2014年第10期。但對雇主侵權造成的工傷補償責任與侵權賠償責任的競合（以下簡稱“兩責競合”）卻較少涉及，且遠未形成共識。雇主對自身原因導致的工傷事故，是否當然不承擔侵權責任？若仍應承擔，則承擔的條件、范圍為何？是否需要專門的訴訟程序？這些問題均需進一步研究。

一、“兩責競合”應選替代模式

對雇主侵權所致“兩責競合”的處理，學理上總結出四種“理想型”模式，分別為替代、選擇、兼得和補充模式，并均存在相應立法例。②參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第三冊），中國政法大學出版社2005年版，第252-255頁。我國對此應采何種模式，學界眾說紛紜，實踐做法亦不統一。①如2017年《廣東省高級人民法院關于審理勞動爭議案件疑難問題的解答》第14條、第15條對安全生產事故工傷和職業病采相同項目補差、不同項目兼得的模式，上海市高級人民法院《2015年工傷與侵權交叉案件、勞務糾紛案件適法統一研討會綜述》第5條對安全生產事故工傷和職業病采精神損害撫慰金項目兼得、其余項目替代的模式，而另有一些地方法院按2003年《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“人身損害賠償司法解釋”）第12條采完全替代模式。后者可參見周良保訴常熟市異型鋼管有限公司人身損害賠償糾紛案，江蘇省高級人民法院（2012）蘇民再提字第0111號民事判決書；趙明旺訴天津市興業龍祥建設工程有限公司、天津市建材建設房地產開發公司工傷事故賠償糾紛案，天津市高級人民法院（2015）津高民提字第0006號民事判決書等。我們認為，雇主侵權的“兩責競合”原則上應采替代模式，即以工傷保險補償取代民事侵權賠償，雇員一般不得再依侵權責任法要求損害賠償。②對選擇、兼得和補充等模式的批判不能必然得出替代模式的正當，故本文對后三種模式較少涉及，而將行文重心放在論證采取替代模式的正當性上。對后三種模式的評析，可參見李志明：《工傷保險補償與民事侵權損害賠償競合問題研究》，載《社會保障研究》2009年第2期。

（一）工傷保險制度的演進邏輯決定應選替代模式

自近代工業革命以來，包含工業事故與職業病在內的工傷風險就客觀地存在于人類的生產經營活動之中，人類對工傷風險性質及相應法律調整機制的認識，逐步深化。先認為工傷風險是自我承擔的個人風險，雇主不承擔責任；再認為系可以轉移的個人風險，雇主需要承擔過錯的全額責任；后認為為個人與雇主共擔的個人風險，雇主需要承擔無過錯的限額責任；現認為乃社會性風險，要由社會成員共同承擔。從侵權損害賠償到勞工傷害補償再到社會保險保障，工傷事故的救濟經歷由民法調整到社會法規制的演變歷程。③參見王顯勇：《工傷保險與侵權法競合的理論與立法構想》，載《社會科學》2009年第5期。

這種演變的背后，是傳統的侵權損害賠償制度對工傷事故傷害救濟的無力或不足。對雇員而言，其一，侵權責任構成要件的舉證不能問題。有些事故的原因在于雇員自身或受當時科學技術發展程度所限而難以查找或避免。即使雇主存在過錯，雇員往往也不掌握書面證據，而大多數證人不愿出庭作證而結怨于雇主。若不能證明侵權責任構成要件尤其是其中的雇主過錯要件，則面臨敗訴風險。其二，訴訟顯性和隱性成本的承受不能問題。提起侵權訴訟，可能耗時數月或數年，尤其是需要支出大量的律師費用，時間、精力、金錢等成本較高，還會增加被雇主解雇、報復等風險。其三，實際的賠償不足或不能問題。受到舉證責任、過失相抵等方面的限制，法院實際判決的賠償金額可能不高，不足以完全填平工傷雇員的全部損失。另，受限于雇主的財產償付能力，還存在不能拿到賠償或不能及時拿到賠償的風險。其四，后續的生活保障不能問題。若雇主有責任能力，并獲得實際賠償，但賠償金一般一次性支付完畢，而喪失勞動能力的雇員或其遺屬需要長期穩定的待遇，以保障基本生活。對雇主而言，不確定的工傷風險和相對確定的賠償責任，使其可能面臨眾多的工傷糾紛和巨額的工傷賠償。后來，商業保險公司發展出了工傷事故雇主責任保險，較好地降低了雇主大額賠償的風險，也提升了給付能力。但商業保險的自愿購買性質，導致一些雇主不愿購買或不愿高額購買，加之保險公司的可能拒絕承保等，雇主責任保險制度未能完全解決侵權損害賠償的缺陷。因此，必須擺脫“損失要么由加害人承擔，要么由受害人承擔”的二元視野限制，探索新的制度，以彌補傳統的民事侵權賠償制度在救濟工業傷害事故上的缺陷，甚至取代該制度。①參見馮彥君：《民法與勞動法：制度的發展與變遷》，載《社會科學戰線》2001年第3期。

表面上看，工傷事故發生在某個企業，導致個人人身受到傷害，但實際上，工傷風險是由工業不斷發展所致的社會性風險，風險后果應以集體性的方式，由從工業發展中獲益的社會成員共同承擔。并且，一個健康的勞動力因工傷事故而不能繼續為社會創造財富，社會整體也因此遭受損失。故應當從分配正義與全體正義的角度，對經濟風險與社會損害進行合理的調整。基于此，許多國家創設工傷保險制度，以制定法形式，規定工傷認定條件、工傷等級標準及對應的工傷待遇。與雇主責任保險相比，將保險費的繳納由“自愿”變為“強制”，將運營機構由“私人化”變為“社會化”、“國家化”，將支付條件由過錯賠償調整為“無過失補償”。②參見周開暢：《理順“工傷保險和民事賠償”關系應澄清的幾個問題》，載《中國勞動》2006年第11期。工傷事故的處理便從傳統的侵權法分離出來，成為現代社會法的一部分。這種分離由多重因素促成，但“最主要原因是為了彌補傳統侵權責任在工傷事故損害救濟方面的缺陷和不足，其創立的初衷就是為了在工傷事故救濟領域替代侵權責任的救濟”。③張新寶：《工傷保險請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》，載《中國法學》2007年第2期。工傷保險制度來源于并超越于侵權損害賠償，替代侵權損害賠償乃題中應有之義。

（二）權利競合的處理規則要求采取替代模式

上文是從工傷保險制度的發展歷史以及制度演進背后的法理邏輯角度，論證應采替代模式。接下來跳出工傷保險制度本身，分析在客觀上已存在工傷保險制度和侵權賠償制度前提下，如何處理“兩責競合”，亦即站在雇員角度的工傷補償請求權與侵權賠償請求權的競合。根據相關學說，就一個給付，有數個請求之并存，而得依其中任何之一，請求給付時，謂之請求權之并存。通常的請求權并存，是同一人之間并存，即一個權利人對一個義務人有同一內容之數個請求權，因其一請求權之滿足，其他請求權亦歸于消滅。④參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第30頁。比如《民法總則》第186條“因當事人一方的違約行為，損害對方人身權益、財產權益的，受損害方有權選擇請求其承擔違約責任或者侵權責任”規定的違約責任與侵權責任的競合。根據這種界定，請求權競合應當同時具備多個特征：1.存在數個權利；2.數個權利由同一個事實引起；3.行使數個權利是為達致一個目的；4.權利義務存在于同一當事人之間；5.行使其中一個權利，則其他權利歸于消滅。

雇主侵權的“兩責競合”，在本質上亦屬違約與侵權的競合。雇主與雇員之間的勞動關系，是為實現勞動過程而發生的勞動力與生產資料相結合的社會關系。勞動力與生產資料的結合是基于雙方的合意與約定，雇員將勞動力使用權轉移給雇主，雇主支付作為市場對價的勞動報酬，故雙方關系具有平等性與財產性的一面。勞動力使用權轉移，納入雇主的生產組織體系之中，雇員需要服從雇主的指揮、管理，雇主需要提供勞動保護、勞動條件和職業危害防護，雙方關系也因此具有從屬性與人身性的另一面。①參見董保華：《勞動法論》，世界圖書出版公司1999年版，第41頁。雇員因雇主侵權受到損害，雇主承擔侵權責任自無疑問，但這種損害也是雇主對合同義務及所附隨的安全保障義務的違反。在某種意義上，工傷保險制度似可解釋成是為應對這種義務違反后的賠償救濟而設立，故工傷補償責任亦可理解為一種違約責任②參見李遐楨：《論我國安全生產事故損害賠償》，載《河北法學》2011年第2期。，雇主侵權時存在違約與侵權責任的競合。

雇主侵權的“兩責競合”，基本符合前述請求權競合的五個特征。一是雇員取得兩個請求權，即基于勞動關系而取得工傷待遇補償請求權，基于侵權行為而取得損害賠償請求權。二是兩個請求權是基于同一個事實，即雇主侵權。三是侵權損害賠償與工傷保險補償，基于矯正正義與分配正義的不同價值定位，而存在功能差異③參見呂琳：《勞工損害賠償法律制度研究》，中國政法大學出版社2005年版，第219-233頁。，但從雇員行使權利的目的角度看，二者的功能主要體現在填補損害，故可謂是為達到同一個目的。四是侵權損害賠償請求權發生在雇員與雇主之間。根據相關法律，雇員工傷保險待遇包括由工傷保險基金支付部分和由雇主支付部分。但若雇主未依法參加工傷保險，則應由工傷保險基金支付部分亦由雇主承擔，工傷保險基金僅是基于雇主繳納工傷保險而代為承擔支付責任，故工傷保險補償請求權亦發生在雇員與雇主之間。五是依《人身損害賠償司法解釋》第12條第1款，雇主侵權所生的兩個請求權，雇員只能行使其中的工傷待遇補償請求權。這可理解成為維護社會整體利益，發揮工傷保險制度的功用，由國家替代雇員作出了選擇。④參見張照東：《工傷案件賠償請求權競合問題研究》，載《河北法學》2007年第3期。故從權利競合角度看，雇主侵權的“兩責競合”亦應采替代模式。

二、對替代模式需作例外補充

學界對雇主侵權“兩責競合”持續爭議的重要原因在于替代模式本身也存在缺陷，批評主要有兩個：⑤參見呂琳：《工傷保險與民事賠償適用關系研究》，載《法商研究》2003年第3期。一是對雇主主觀上過錯的制裁不夠，認為替代模式忽視對雇主過錯的制裁，降低了對加害行為的制裁與對工傷事故的預防。二是對雇員客觀上損失的賠償不足，認為替代模式剝奪了雇員獲得完全賠償的權利，雇員不能主張非財產上損害的賠償，對財產上損害的工傷補償數額通常也低于實際損失。我們認為，“制裁不足”與“賠償不足”的批評，切中了替代模式缺陷的肯綮，但對此需要全面、辯證的看待，并可在現行制定法框架下設置一些例外，作為對替代模式的補充。

（一）“制裁不足”的辨析及彌補

1.對“制裁不足”的深度認識

其一，工傷保險制度已對雇主課以較重負擔。工傷保險補償不考慮雇員可能存在過錯和雇主可能不存在過錯而給予全額賠償，意味著雇主已經在承擔相應的責任。比如現行法規定的停工留薪期工資、停工留薪期護理費、一次性傷殘就業補助金等工傷保險待遇，均由雇主負擔。雖然一次性傷殘補助金等待遇由工傷保險基金支付，但上一年工傷保險費的使用、工傷發生率等情況，影響著雇主繳納工傷保險的費率。故雇主已對因自身過錯導致的工傷事故負擔了代價，該代價的支出必將發揮相應的制裁與預防功能。爭議的實質在于該代價發揮的制裁與預防功能是否已經足夠、是否已經與其可能的過錯相適應。若結論為否，則進一步的措施應該是加重上述代價，而不是重回原有的老路。

其二，工傷保險制度本身即在淡化對雇主過錯的評價。根據前文論述，侵權責任法要求雇員對雇主存在過錯承擔舉證責任，而實踐中面臨重大的舉證障礙，故主要為彌補該缺陷而創設工傷保險制度，創設之后當然不宜再對雇主過錯過于苛責。并且，即使再對雇主過錯進行制裁，仍然面臨工傷保險制度創設之前面臨的舉證難題。雇主參加工傷保險制度，除國家強制要求之外，還在于能夠減輕和轉移因自身過錯發生工傷事故后巨額賠償的負擔和風險，工傷保險制度需要激勵雇主積極參加，故也宜弱化對雇主過錯的制裁。

其三，工傷風險的性質決定著雇主侵權責任的部分轉移或減輕。前文已述及，工傷風險系工業革命以后存在社會生活中的一種客觀風險，產生的原因是社會性的，并非完全或主要由雇主原因導致，對此也應當采取集體性的措施，由社會共同承擔與化解，故工傷保險制度本身意味著雇主侵權責任的部分轉移或減輕。另外，部分工傷事故的發生在概率上難以避免，課予雇主過重負擔可能可以降低事故發生幾率，但未必是社會整體收益最大化的選擇。

2.對雇主主觀過錯的制裁應限定于故意或由法律明文規定的重大過失

其一，對替代模式的突破必須存在重大且必要的理由。前文已述，替代模式是處理工傷補償責任與侵權賠償責任競合的基本原則，背后有著深厚的法理基礎，并且符合工傷保險制度的發展邏輯與潮流。對該模式設置例外，必須具有重大且必要的理由，達到不作突破將產生嚴重的實質不公的程度。從危害的規模與程度、危害與預防的可能性、主觀過錯的程度等角度看，因生產安全事故發生工傷或患職業病的情況下，需要對雇主過錯施以額外懲戒，可以適當突破替代模式。對此，《安全生產法》第53條與《職業病防治法》第59條作有相應規定，即“因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求”與“職業病病人除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律，尚有獲得賠償的權利的，有權向用人單位提出賠償要求”。

其二，對除《安全生產法》與《職業病防治法》設定情形外的重大過失，不應再賦民事賠償之權。雇主對生產安全事故導致的工傷和雇員患發職業病，往往存在重大過失，①根據國家安監總局政法函〔2007〕39號文，因自然災害引發的事故，若不能預見或不能抗拒，則屬自然事故；反之，若能預見或能防范而因生產經營單位防范或救援不力，則屬生產安全事故，區分的標準即有無重大過失。但對其他情形下的重大過失，不應另賦民事賠償權利。根據前文分析，工傷保險制度創設本身即包含著淡化對雇主過錯評價的本意，再賦雇員民事賠償之權，將重新回到該制度創設之前的老路。并且，在工傷補償之外，若雇員民事索賠成功，則可能獲得超額賠償；若民事索賠不成，則徒增當事人與社會的訴訟成本與負擔。當然，若雇主對生產安全事故和職業病工傷的發生僅具有一般過失，也不應再承擔民事賠償責任。

其三，雇主存在主觀故意時，應再賦雇員民事賠償之權。雇主存在故意的情況下，需要承擔兩個責任，一是故意制造工傷可能涉嫌構成刑事犯罪，可以通過刑事訴訟的途徑追究雇主的刑事責任。二是故意制造工傷，從保護無辜雇員權益的角度，仍應認定構成工傷，由工傷保險基金支付相關工傷保險待遇。但明顯存在對雇主故意的懲戒不足，故賦予工傷保險基金以事后追償之權的同時，應另賦予雇員以民事賠償之權。雇主故意制造工傷，已不符合工傷保險制度轉移、分散工傷風險的目的與初衷，賦予工傷保險基金以追償權，在保護工傷雇員的同時，將轉移、分散的工傷賠償負擔再轉回給雇主。②參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第三冊），中國政法大學出版社2005年版，第261頁。若不同時賦予工傷雇員以民事賠償之權，雇主僅通過工傷保險基金的追償而承擔工傷補償費用，則受到的制裁可能等于甚或輕于存在重大過失之時。

（二）“賠償不足”的審視及擴充

1.對“賠償不足”的客觀評價

工傷補償和侵權賠償，均是針對雇員受到的人身損害而言。雇員受到的人身損害包括財產損害和精神損害，工傷補償系針對財產損害，而不包括精神損害，故替代模式存在補償上的不足。財產損害包括具體損失和抽象損失，具體損失是指那些已經實際發生、可以量化計算、由相應證據證實的損失，比如醫療費、停工留薪期工資（誤工費）、護理費、交通費等；而抽象損失指將來發生、只能抽象評價、按固定標準計算的損失，如工亡補助金、殘疾賠償金等。③參見鄧舒：《論工傷保險與侵權損害賠償責任關系》，載《天津法學》2016年第1期。對具體損失，工傷補償與侵權賠償的計算方法確有不同，但計算所得結果差異并不明顯，④參見張新寶：《工傷保險請求權與普通人身損害賠償請求權的關系》，載《中國法學》2007年第2期。以致實踐中有意見認為，該部分損失系重復賠償項目，可按“就高原則”進行處理。對抽象損失的賠償，工傷補償與侵權賠償基于所采理論學說的差異，損失計算結果誰高誰低難以一概而論。

因雇主侵權而致殘時，依《工傷保險條例》等，雇員可主張的一次性傷殘補助金、傷殘津貼等工傷待遇，按受傷前的本人工資乘以因工致殘程度等級對應的系數計算；可主張的一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金等工傷待遇，按勞動合同終結時上年度統籌地區職工月平均工資乘以因工致殘程度等級對應的系數計算。工傷待遇針對不同補償項目而采取不同計算標準，但背后似乎均系勞動能力喪失說。①參見余飛躍、李月月：《因工傷殘一次性補助金的本質、水平及政策啟示研究》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2017年第6期。而依《人身損害賠償司法解釋》等，雇員可主張的殘疾賠償金等賠償項目，按受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入，乘以喪失勞動能力程度對應的系數計算，采取的主要是勞動能力喪失說。②參見最高人民法院民一庭編著：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第317-318頁。因雇主侵權而致死時，依《工傷保險條例》等，雇員可主張的一次性工亡補助金為因工死亡時上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍，采取的是繼承喪失說。③參見劉夏：《關于一次性工亡補助金的性質與分配問題》，載《山東法官培訓學院學報》2013年第4期。依《人身損害賠償司法解釋》等，雇員可主張的死亡賠償金為受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入的20倍，亦采繼承喪失說。④參見最高人民法院民一庭編著：《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第363頁。

概言之，因雇主侵權而致殘或致死時，工傷補償待遇與侵權賠償項目所采取的理論學說均相同或類似，只是在相同或類似理論學說下選擇的參照標準存在差異。另外，工傷補償不考慮受害人是否存在過錯而予全額補償，而侵權賠償將基于受害人重大過失以上的過錯而減輕雇主的賠償責任。故對抽象損失，不能籠統地認定工傷補償數額低于或高于侵權損害賠償。對替代模式“賠償不足”的批評，可概括為，就精神損害的補償確實存在不足，而對財產損害的補償難謂存在不足。

2.對雇員客觀損失的賠償可擴至精神損害

替代模式對精神損害的賠償確實存在不足，應予擴充，允許雇員在工傷保險待遇之外主張精神損害撫慰金。相應地，對現行《安全生產法》第53條等的解釋應采補充說，雇員只可另主張精神損害撫慰金的賠償。對《安全生產法》第53條“因生產安全事故受到損害的從業人員，除依法享有工傷保險外，依照有關民事法律尚有獲得賠償的權利的，有權向本單位提出賠償要求”規定中，工傷保險待遇與民事賠償權利的關系，存在兼得說、補充說、替代說⑤分別參見曹艷春：《工傷保險與民事侵權賠償適用關系的理性選擇》，載《法律適用》2005年第5期；陳吉生：《侵權責任與工傷保險責任關系之探討》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2011年第2期；陳現杰：《〈最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋〉的若干理論與實務問題解析》，載《法律適用》2004年第2期。等多種理解。因雇主侵權而受工傷，雇員財產損害中的具體損失、抽象損失已在工傷補償程序中獲得了填平和賠償，不應在民事侵權訴訟中再獲賠償。兼得說等于讓雇員獲得兩份或雙重的財產損害賠償，并且與“除……外，尚有……的”的法條行文邏輯相悖，故不可取。

2002年頒布的《安全生產法》第48條與上述第53條的內容相同，但隨后2003年《人身損害賠償司法解釋》第12條第1款規定“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院起訴請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按工傷保險條例的規定處理”，排除了雇員獲得工傷保險待遇之外賠償的權利。對此，有觀點認為，查遍當時有效的“有關民事法律”，均未規定雇員在享有工傷保險待遇之外，“尚有獲得賠償的權利”，既然不存在工傷保險待遇之外的民事權利，上述司法解釋索性直接規定替代模式，免去法律適用中的爭議和分歧。我們認為，上述司法解釋的制定依據系《民法通則》《民事訴訟法》等有關法律規定，而未明示包括《安全生產法》。上述解釋是在一般意義上對常見人身損害賠償案件的法律適用作出的規定，可理解成系一般法，而不包括某些專門或特殊領域的人身損害賠償法律適用。并且，當時的《民法通則》第119條對侵權賠償作有統一規定，安全生產事故所生侵權被認為系侵權種類之一種，不能認定2002年之時的“有關民事法律”未規定雇員可以獲得的其他賠償權利，亦不能當然推定最高人民法院作出了違背法律規定的司法解釋。故替代說也依據不足。

而補充說不僅符合損害填平原則，與法條的行文邏輯一致，且與上述司法解釋第12條第1款的內容不相悖，故應符合立法的本意，雇員在工傷保險待遇外未獲賠償的損失即精神損失可再行主張。《職業病防治法》第59條的理解類似，不再贅述。

三、例外補充的三個程序事項

（一）提起程序的選擇

雇員主張精神損害賠償是單獨提起，還是須在工傷保險待遇補償糾紛中附帶提起？我們認為，一是采取作例外補充的替代模式本身，說明在雇主侵權所致工傷的糾紛處理中，工傷保險補償程序占據主要或者優先地位，但并不意味著必須先走或同時走工傷保險補償程序。工傷發生后，雇主可能主動支付了工傷保險待遇，無須啟動對雇主的工傷補償索賠程序，但雇員仍可主張精神損害賠償，故應賦單獨起訴之權。二是《安全生產法》第53條等規定雇員在工傷保險待遇之外，還可主張民事損害賠償，是對雇員賦予實體權利而未涉及處理程序的順序。但若工傷保險待遇索賠程序終結后，針對同一雇主、就同一行為再另提起侵權之訴，有徒耗司法資源之嫌，2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第6條“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理”的背后學理可供參考。故宜確立如下規則：若啟動對雇主的工傷保險待遇索賠程序，雇員可一并提起精神損害賠償，仍作勞動爭議糾紛處理；若未啟動工傷保險待遇索賠程序，雇員可單獨主張精神損害賠償，作為侵權糾紛處理；①2012年《廣東省高級人民法院 廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》第5條、《勞動爭議司法解釋（五）征求意見稿》第121條似均認為，可單獨提起，但作勞動爭議案件處理。若啟動工傷保險待遇索賠程序而未主張精神損害賠償，在該程序終結后不得再行主張。

（二）工傷性質的證明

法律法規未對雇主侵權的舉證責任作特別規定，應適用誰主張誰舉證的一般規則，由雇員證明存在生產安全事故或患有職業病。實踐中，職業病工傷認定本身已經說明患有職業病，對此舉證并無太多障礙，爭議在于對安全生產事故的認定與證明。根據《安全生產法》《生產安全事故報告和調查處理條例》等，生產安全事故是指生產經營單位在生產經營活動中發生的造成人身傷亡或直接經濟損失的事故，由縣級以上人民政府負責調查和處理，故認定是否屬于生產安全事故，屬行政機關職責范圍，法院不宜在民事訴訟中直接認定。故雇員主張系生產安全事故工傷，應當提供相關行政部門的認定憑據。未經安全生產監督管理部門認定屬于生產安全事故，雇員不能獲得除工傷保險待遇外的其他賠償。②已有類似裁判意見，參見陸保向訴珠海格力電器股份有限公司龍山精密機械制造分公司社會保險糾紛案，廣東省高級人民法院（2016）粵民申6468號民事裁定書。

（三）雇主過錯的認定

有觀點認為，只要發生生產安全事故，造成雇員損失，雇主就要承擔無過錯責任。③參見李遐楨：《論我國安全生產事故損害賠償》，載《河北法學》2011年第2期。根據前文論證，為彌補替代模式對雇主主觀過錯制裁的不足而設置一定的例外作為補充，但限于雇主存在故意或對生產安全事故工傷和職業病的發生具有重大過失。既然要求雇主存在上述的過錯，當然承擔的不是無過錯責任，并且應由雇員負舉證責任。對雇主重大過失的認定，可以主要從雇主勞動保護、職業危害防護義務的違反角度和未提供相應勞動條件的角度進行審查。④參見李坤剛：《工傷補償制度：起源、問題與解決》，載《法律科學》2007年第6期。當然，若雇員對生產安全事故或職業病的發生存在重大過失以上過錯，雇主可以主張過失相抵。