注冊資本認繳制下的資本弱化風(fēng)險及應(yīng)對

段芳明

一、資本結(jié)構(gòu)與資本弱化

企業(yè)是個盈利組織，其根本目標是通過經(jīng)營，給股東的投資增值。企業(yè)一方面利用來自于股東的投資經(jīng)營，另一方面企業(yè)還可以向債權(quán)人借債經(jīng)營，為股東獲得最大的利益。為了保護股東的利益，鼓勵投資，促進經(jīng)濟繁榮，形成了企業(yè)法人制度，企業(yè)的財產(chǎn)與股東的財產(chǎn)互相獨立，企業(yè)破產(chǎn)清算之時，債權(quán)人所能獲得的最大償還是企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)，一般情況下，股東不需承擔(dān)額外的債務(wù)。企業(yè)資本結(jié)構(gòu)由此形成，它由股權(quán)資本與債權(quán)資本兩部分組成，資本結(jié)構(gòu)對企業(yè)經(jīng)營以及利潤分配的影響，關(guān)鍵在于股權(quán)資本與債權(quán)資本的比例。

股權(quán)資本與債權(quán)資本比重倒底多大為最好？傳統(tǒng)的財務(wù)理論認為，企業(yè)的財務(wù)的目標是企業(yè)價值最大化，能使企業(yè)價值最大化的比例是最佳資本結(jié)構(gòu)，可采用資本成本比較法，每股利潤分析法，公司價值比較法等財務(wù)工具來確定最佳資本結(jié)構(gòu)。這種理論上計算出來的資本結(jié)構(gòu)核心在于風(fēng)險與收益的權(quán)衡，卻忽略了法律對資本結(jié)構(gòu)的規(guī)制，也忽略了企業(yè)家在利潤面前的巨大冒險精神。

企業(yè)在實際經(jīng)營中，形成資本弱化的動機主要有兩個。第一，股東往往追求以最小的股資，獲得最大的利潤，其實質(zhì)是利用債權(quán)人的資金來投資，風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)，債權(quán)人獲得的收益僅僅是較低的利息，而股東獲得巨大的收益。由此動機形成的資本弱化其實質(zhì)是股權(quán)人與債權(quán)人對風(fēng)險與收益權(quán)衡博弈的結(jié)果，是一種經(jīng)濟行為，法律不宜過多地介入。第二，債權(quán)人獲得利息，對企業(yè)來說，利息可從稅前扣除，借更多的債，支付更多的利息，能讓企業(yè)繳納更少的企業(yè)所得稅，而支付給股東的股利在稅后扣除，無法獲得抵稅作用，投資者在獲得分配的股利之后，還要繳納個人所得稅或企業(yè)所得稅，導(dǎo)致雙重納稅。由此，相比股權(quán)融資，企業(yè)傾向于債權(quán)融資，為企業(yè)節(jié)稅。為企業(yè)節(jié)稅帶來的資本弱化是法律規(guī)制的對象。在注冊資本認繳制下，企業(yè)利用資本弱化節(jié)稅追求利潤的做法，面臨更多的法律風(fēng)險。

資本弱化的途徑主要有以下幾個：第一，股東以債務(wù)代替投資;第二，在注冊資本認繳制下，定期出資，或者以公司資本為他人提供擔(dān)保。這兩種情況，最終都體現(xiàn)為企業(yè)的經(jīng)營資本不足或償債資金不足。第一種形式是傳統(tǒng)意義上的資本弱化，第二種形式是基于實質(zhì)重于形式的原則，雖無資本弱化的外殼，其實質(zhì)意義上也是一種資本弱化。

二、資本弱化下的公司治理風(fēng)險及應(yīng)對

1.期限利益的分配。根據(jù)現(xiàn)行的公司法，有限公司的資本制度是認繳制。認繳資本制的目的是釋放市場活力，調(diào)動社會創(chuàng)業(yè)的積極性。在這個資本制度下，公司資本的繳納主要在于公司章程的規(guī)定。在資本認繳制施行后，公司章程對股東資本認繳的規(guī)定，主要有兩種形式：第一種，確定一個具體的注冊資本數(shù)額，但對繳納時間不作具體規(guī)定，而是作諸如“資本繳納時間根據(jù)公司經(jīng)營需要決定”這樣的表述;第二種，確定具體注冊資本數(shù)額，并規(guī)定具體出資時間，比如在某一日期出資到位，或者分次出資。

在注冊資本認繳制度下，股東對注冊資本享有期限利益，而這種期限利益對公司與投資者來說，體現(xiàn)為投資資本的時間價值在股東與公司之間的分配。在未將資本交付企業(yè)前，資金的時間價值由投資者個人享有，在將資本交付企業(yè)后，該時間價值由企業(yè)享有。

2.表決權(quán)糾紛及應(yīng)對。在全部股東的出資到位前，不同股東實際出資的數(shù)額同認繳的資本不一樣，表權(quán)決按實際出資比例來分配，還是按認繳資本比例來分配？這個問題如果不處理好，會導(dǎo)致公司僵局。根據(jù)《公司法司法解釋（二）》當(dāng)出現(xiàn)公司僵局時，持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東，可以請求人民法院解散公司。這里所說的表權(quán)決，司法解釋也沒有明確說明是按實際出資還是按認繳出資，這樣就形成一個死循環(huán)，問題的解決互相依賴于對方問題的解決，最終導(dǎo)致任何一個問題都無法解決。

要解決這個死循環(huán)，最好的辦法是回到公司章程。在公司章程制定之時，就要充分考慮這個問題。根據(jù)《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），對未繳納部分出資是否享有表決權(quán)，如何行使表決權(quán)，都由公司章程決定。公司章程可規(guī)定按實繳資本來分配表決權(quán)，這種表決權(quán)的分配考慮了資本在企業(yè)經(jīng)營中的重要作用，投資越多，所獲的權(quán)利越大，符合公眾的投資觀念;也可按認繳資本來分配表決權(quán)，這是股東對自己權(quán)利的處置，公司章程實質(zhì)上是股東之間達成的協(xié)議，這種權(quán)利的處置一旦寫入?yún)f(xié)議，便受法律的保護。

3.公司章程保證企業(yè)發(fā)展所需資金。公司資本不足，影響公司正常經(jīng)營與發(fā)展的風(fēng)險。公司業(yè)務(wù)發(fā)展，經(jīng)營擴大，急需資金，但公司章程規(guī)定的資本認繳時間還未到期，或者公司章程中規(guī)定“根據(jù)公司經(jīng)營實際需要出資”，如何要求股東出資成為一個棘手問題。公司能否要求未到期股東的出資加速到期？站在公司的角度，公司也無法剝奪股東的期限利益。如何避免前述股東期限利益影響企業(yè)生存與發(fā)展的問題呢？解決問題的根源也在于公司章程。公司章程中可明確規(guī)定何種情況下，未到期的出資需提前到期，或者經(jīng)股東大會表決，經(jīng)過一定的程序，使未到期的出資到期，這樣既保護了股東的期限利益，也考慮了公司的戰(zhàn)略發(fā)展。

三、資本弱化下的的債務(wù)風(fēng)險及應(yīng)對

在注冊資本認繳制下，股出的出資方式不僅能給股東帶來期限利益，股東還能通過調(diào)整出資期限，調(diào)整資本結(jié)構(gòu)，為企業(yè)帶來杠桿收益，即股東更多的利用債權(quán)人的資金來經(jīng)營，風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)，收益歸股東享有。站在債權(quán)人的角度來看，股東投資未到位，利用債權(quán)人的資本投資，資本弱化的屬性更加明顯。它與傳統(tǒng)的資本弱化相比，更隱蔽，受法律的規(guī)制更少。

公司被稱為是人類的一種偉大的創(chuàng)新，促進了工商業(yè)的繁榮，其核心在于有限責(zé)任制度，即股東以其出資對公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。《九民紀要》認可了股東的期限利益，保護了公司股東有限責(zé)任，也就是說，債權(quán)人不能要求未屆出資期的股東對債務(wù)承擔(dān)補充賠償責(zé)任。如果要求股東以未屆出資期的出資承擔(dān)清償責(zé)任，便突破了股東的有限責(zé)任。這是對公司核心理念的堅持，保護了股東的期限利益，除兩種特殊情況外，債權(quán)人無法剝奪股東的期限利益。

股東出資未到期，債權(quán)人能否以資本顯著不足為由，刺破公司的面紗，否認公司的法人人格，要求股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？根據(jù)《九民紀要》，資本顯著不足指的是，公司設(shè)立后在經(jīng)營過程中，股東實際投入公司的資本數(shù)額與公司經(jīng)營所隱含的風(fēng)險相比明顯不匹配。這里的資本顯著不足，是以實繳資本顯著不足，還是以認繳資本顯著不足為標準來認定？按《九民紀要》對表決權(quán)糾紛的解決思路，一般情況下，應(yīng)以認繳資本為標準來判斷資本的足與不足，故未屆期的認繳資本并不會導(dǎo)致公司被認定資本顯著不足，從而否認法人人格。另外，要達到資本明顯不足的認定，要符合以下幾個條件：（1）公司資本數(shù)額與風(fēng)險不匹配;（2）股東沒有從事公司經(jīng)營的誠意。紀要也認為，這幾個認定標準都是比模糊的。而股東分期出資所獲期限利益是公司法認可的，故資本是否不足與分期出資無關(guān)，無法僅僅以股東出資形式是分期出資、尚未實際出資為由，來認定資本顯著不足。

四、資本弱化下的稅務(wù)風(fēng)險及應(yīng)對

由前述分析可以看出，資本弱化的目的不止一個，有可能是給予股東期限利益，有可能是為企業(yè)獲得杠桿收益，也有可能是為了合法避稅。以往對資本弱化的研究主要集中于對資本弱化的避稅效應(yīng)的法律規(guī)制，在注冊資本認繳制下，資本弱化的避稅效應(yīng)依然是一個重要的問題，但同以往相比，表現(xiàn)方式與避稅途徑都有自己的特點。

減少股東投資，增加非關(guān)聯(lián)方債權(quán)人的債務(wù)資本的使用，獲得杠桿收益，這部分收益需要納稅，不存在稅務(wù)風(fēng)險。而關(guān)聯(lián)方股東減少股權(quán)投資，增加債務(wù)投資，債務(wù)的利息不需要繳納企業(yè)所得稅，能起到避稅的作用，會受到稅法的規(guī)制，從而帶來稅務(wù)風(fēng)險。

稅法上，資本弱化判斷主要標準是，在資本結(jié)構(gòu)上，關(guān)聯(lián)方的債務(wù)投資不合理地高于權(quán)益投資。這里涉及一個安全港比率，也就是在安全港比率之內(nèi)，不屬于資本弱化，而超過這個安全港比率，就屬于資本弱化，要進行納稅調(diào)整。在中國，安全港比率按接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資與權(quán)益性投資的比例來計算，金融企業(yè)的債權(quán)投資與權(quán)益投資的比例為5∶1，換算成資產(chǎn)負債率為83.3%;其它企業(yè)接受關(guān)聯(lián)方債權(quán)性投資與權(quán)益性投資的比例為2∶1，換算成資產(chǎn)負債率為66.7%。

在注冊資本認繳制下，企業(yè)關(guān)聯(lián)方能過資本弱化避稅的方式可以有兩種形式。一種是認繳資本與實繳資本都低，導(dǎo)致權(quán)益投資與債權(quán)投資的比率超過安全港比率，這種是典型的資本弱化，需要接受納稅調(diào)整。另一種新形式是認繳資本高，但繳納期限長，已到期的實繳資本少，從而導(dǎo)致認繳資本與債權(quán)投資的比率低于安全港比率，而到期實繳資本與債權(quán)投資的比率低于安全港比率。

在這種情況下，如果按認繳資本與債權(quán)投資的比率來判斷，不存在資本弱化，如果按到期實繳資本與債權(quán)投資的比率來判斷，則存在資本弱化。所以在冊資本認繳制下，在稅務(wù)總局沒有頒布新的具體的資本弱化判斷規(guī)則之前，應(yīng)按認繳資本與債權(quán)投資的比率來判斷是否存在資本弱化，從而規(guī)避資本弱化規(guī)則，避免納稅調(diào)整。這樣，關(guān)聯(lián)方股東一方面可獲得期限利益，另一方面，又可從稅務(wù)籌劃上獲得稅收利益，達到利益最大化。

（作者單位：泉州職業(yè)技術(shù)大學(xué)財經(jīng)學(xué)院）