網絡流量劫持的不正當競爭行為研究

黎芳潔

云南師范大學，云南 昆明 650500

一、網絡流量劫持概述

（一）網絡流量劫持的含義

網絡流量通俗來說就是網絡用戶訪問網頁與平臺時的一系列數據交互量的集合，以數字化信息符號等形式存在于網絡空間，屬于網絡新型財產?；ヂ摼W流量運轉的本質是網絡運營商利用網上服務業務獲取的用戶流量進行變現。通常，企業通過競標的方式獲得與網絡通信運營商合作的機會，再利用廣告系統的開發與維護從運營服務商服務器中獲利，劫持其儲存的用戶數據。[1]總之，在信息時代，流量就代表了經濟利益，同時也是網站價值的體現，影響著網站運營。

流量劫持這一不正當競爭行為就是劫持某個網站的用戶資源，以此來獲得不菲的收入，而對于被攻擊的網站來說，其用戶流量的流失會直接損失訪問量，進而間接地損失經濟收入。一般認為，“流量劫持”是指行為人通過技術手段修改訪問地址，劫持用戶的原始訪問指令使其跳轉至特定網頁，將原網絡運營商的網絡流量被迫引入特定對象以達到牟利目的。實踐中，流量劫持行為往往具有不正當性，但這并不影響此種行為可以成為一種獨立的競爭方式，構成不正當競爭行為。[2]

（二）網絡流量劫持的表現形式

1.運營商劫持行為

隨著網絡科技的發展，互聯網也使我們的生活更加便利，網絡購物、直播、游戲等互聯網產業得到迅速發展，我國網絡用戶增加的同時網絡流量也在隨之增加。我國的網絡各個運營商之間的出口寬帶并不相同，跨網與跨運營商的情況也并不罕見，而跨網則會在運營商之間產生大量的結算費用。[3]運營商在面對如此巨大的誘惑下，利用技術手段進行流量劫持，即通過分光器設備把用戶請求流量進行映射，從而獲取用戶請求響應，[4]此時用戶的訪問頁面會出現錯誤并且彈出運營商的廣告，甚至會出現網頁被強制跳轉到其他頁面的情況。這樣的劫持行為使原始網站的流量歸于行為人，用戶在訪問時也會產生混淆，誤認為是原始網站的不穩定導致頁面訪問失敗或者廣告的彈出，對原始網站的評價也會降低，影響其聲譽及其經濟利益。

2.域名（DNS）劫持行為

域名和IP地址通過DNS數據系統一對一映射，IP地址由多組數字構成，不方便記憶，因此用戶也使用域名進行搜索。DNS劫持是指域名被盜取且記錄控制主體被更換，行為人修改域名后使用戶無法訪問原IP地址，并且會跳轉到修改后的指定IP，導致原網址無法訪問或者訪問的是虛假網站。用戶不會察覺域名劫持行為，當用戶訪問了被劫持的網頁時，其個人的賬號信息也會被獲取，同時被植入木馬病毒等，提高修改后IP地址的用戶訪問。這一行為不僅會導致互聯網企業的經濟利益受到巨大影響，同時也會危及網絡安全甚至國家安全。

二、網絡流量劫持所引發的問題

（一）一般條款的局限性

我國《反不正當競爭法》第二條的一般適用規則在擴大不正當競爭行為覆蓋范圍的同時也能夠彌補法律的滯后性等問題，更為靈活地面對更新迅速的新型互聯網不正當競爭行為。同時，一般條款的原則性與抽象性也帶來一些弊端，實踐中對于商業道德標準的判斷依賴的是法官的自由心證，法官作為“翻譯者”就擁有自由裁量的空間。[5]并且該法的一般條款更側重于行為人的遵守原則，關于適用一般條款中所提到的不正當競爭行為的構成要件與法律責任并不明晰。因此，法官在個人知識與素質層次的基礎上對一般條款的解讀就會存在差異，若適用該條款時沒有對經營者、消費者等各方的利益綜合考量，這樣的自由裁量便會危害法律的穩定與公正，法律的指引與評價作用難以發揮，隨之而來的就是社會公眾不信任法律，法律的權威性遭到破壞。當然，實踐中法官們通過使用通則有效地解決了互聯網上的許多不正當競爭案件，并結合互聯網業務活動充分解釋了通則中的自愿、平等、公平、誠實信用的原則，并完善了一些行業競爭規則。[6]

（二）訴前禁令制度的不足

訴前禁令作為一種臨時性的救濟制度，適用于整個民事訴訟活動，雖然法律認可了這一制度，卻缺乏相關配套標準，法官在針對網絡流量劫持案件中的訴前禁令也只能借鑒其他部門法對此的規定。據研究，1999年-2005年間互聯網新型不正當競爭案件有137個，使用訴前禁令制度的僅有兩個。[7]實踐中法院雖然也會同意采用訴前禁令制度，但反不正當競爭法中缺乏對訴前禁令制度的具體規定，加之法官也難以快速地對網絡流量劫持行為加以判斷，保證金適用又存在局限，訴前禁令制度的發展阻礙重重。

三、網絡流量劫持不正當行為的完善建議

（一）完善一般條款的規定

首先，完善一般條款的具體化規定。法律中的一般條款作為概括性的規定又能解決新問題，這就體現了法律規范的前瞻性。在《反不正當競爭法》中，“誠實信用”“商業道德”等寬泛模糊的道德標準當作一般條款的核心與認定標準存在不妥。[8]這類道德標準的認定會因為法官的不同理解而產生不同的價值，實踐中的分歧同樣會給司法實踐帶來新的問題。實踐中，依據一系列具體化的規定來判定行為是否屬于不正當競爭行為，助力審判與執法機關的工作，同時也將一般條款適用的不確定性降低。其次，充分利用非公益必要不干擾原則。這一原則指的是互聯網經營者的干擾手段是為了保護社會公共利益且手段存在必要性與合理性時，其干擾行為不被禁止?；ヂ摼W大環境背景下的網絡侵權案件極其復雜，在適用法律規范時要謹慎，避免自由裁量時對網絡不正當競爭行為的過度解讀。

（二）完善訴前禁令

訴前禁令作為救濟制度，具有一定的預防功能，防止網絡流量劫持帶來的損害會進一步擴大。司法實踐中關于互聯網不正當競爭的案件因具有專業性，往往難以取證，責任的認定也存在阻礙，漫長的審理過程使侵權行為難以得到制止，甚至會有企業通過提起管轄權異議等方式拖延訴訟進程，為自己提高市場份額爭取時間，低價的犯罪成本換來的是高額的經濟利益，誘惑之大不言而喻，受害企業為了維護市場經濟利益，只能采取自救措施，進行報復。

《民事訴訟法》第一百條中明確規定了訴前禁令制度，為實踐運用提供了法律依據。互聯網新型不正當競爭行為隨著網絡技術的更迭會不斷發展，為了更好地保護互聯網經營者的合法權益，逐步完善訴前禁令制度刻不容緩。首先，在適用訴前禁令時，原告可以繳納保證金，以此來補償被告因停止市場行為而帶來的損失，但最終若判定被告不正當競爭行為的事實成立，賠償金需要全額退還給原告。其次，訴前禁令的時效也應當得到規制，可結合實踐并參考《民事訴訟法》作出相關規定。最后，完善訴前禁令的相關配套措施，雖然網絡流量劫持的受害企業可以通過訴前禁令來縮小損失的范圍，但司法實踐中的訴前禁令制度操作并不成熟，申請標準、適用范圍、懲罰方式等并未與實務很好地契合，只有提高了訴前禁令的適用效率才能更好地維護受害者的權益。