淺議我國刑事案例指導制度的適用

上海市浦東新區人民法院，上海 200135

案例指導制度從2005 年被提出到2010 年被確立再到2011 年首批指導性案例公布的這一系列舉措，是我國法律發展史上的一次革新。作為成文法國家，我國的憲法規范及憲政體系限制了我國不可能將已決案件全面發展成為類似英美法系國家那樣的處于核心地位的判例法體系。但這并不妨礙法官在案件辦理中參考同類生效案件。而且，上世紀八十年代開始，最高人民法院就陸續以公報或者其他形式發布一些疑難案例或具有某方面代表性的案例，供地方法院或者法律院校等學習和體會。不過，案例指導制度在我國尚屬起步，案例發布數量少、發布間隔時間久，案例指導制度雖然形成但缺乏完備的適用規范，加之該制度在我國法律體系處于怎樣的價值定位仍有不明。所以，其作用尚未得到完全發揮。

一、我國刑事案例指導制度現狀

（一）與司法解釋制度的關系

目前，如何認定指導性案例與司法解釋的關系尚未形成定論，而不同的關系定論不僅影響著案例指導制度本身的制度定位，同時也決定著其與司法解釋制度在今后的“法治”社會中分別扮演怎樣的角色。比如，有一些學者把案例指導制度視為“輔佐”司法解釋以發揮更大功能的工具，并以此為出發點主張將其逐步發展為司法解釋之表現形式的一種。但是，這樣就有可能導致案例指導制度在創建依據方面出現合理性與合法性的爭議，在表現形式上則產生制度規定以外的擴張：

首先，就合理性而言，司法解釋的權力來源清晰、法律效力明確，即最高司法機關在全國人民代表大會常務委員會的授權下所為，其目的是協助“生硬”的條文解決司法實務難題。但是，司法解釋制度中并未有關于案例指導制度的規定，而案例指導制度的規定中也未曾出現與司法解釋相連接的表述。

其次，從合法性來看，憲法限制了我國判例制度存在的合法空間，指導性案例的功能發揮必須規避違憲這一潛在惡果。倘若指導性案例以司法解釋來定位的話就必然導致我國憲政體制受到損害，影響案例指導制度的公信力和有效性。再者，今后隨之出現的眾多的案例以司法解釋的身份而存在會導致成文法在現實中的執行標準極難把握乃至出現嚴重的偏差。

最后，結合表現載體而論，司法解釋的具體形式已有明確，然指導性案例的概念出現后卻并未在司法解釋格式中及時補充與增加。

總體看來，在具體司法實踐中，如果要更好更全面的掌握和參照指導性案例，就必須要明確這兩種制度之間的關系，但是最高司法機關對于這兩種制度的關系既沒有明確的體現，也沒有表現出態度上的某種傾向。

（二）與刑法典在實際運用中的優先性與平衡性

基于“司法便宜主義”的影響，身處基層的法官面對大量待決案件，為解決存案壓力、提升辦案效率，他們難以抵抗指導性案例提供的快捷通道。多數情況下，地方法院法官審理案件時會陷入優先與案例比對、再找尋法律依據的錯誤思路。因為這樣做既可以最大程度上避免因找尋法律根據不準確導致二審改判或發回重審，又可以“相對減輕”尋找相關法律依據的工作量。此外，即使法官在找到了可適用于當前承辦案件的法律法規，但若發現該法律條文與指導性案例相沖突并要想借此排除指導性案例的適用亦需要承擔極大的壓力。這最終可能會引起“先案例后法律”的邏輯怪圈。

（三）指導性案例本身局限

1.現有的判決書體例在內容形式上與指導性案例的載體設置需要存在差距

刑事案件與民事案件的證明力標準有著巨大的不同，這是由于刑事案件涉及到公民的人身自由和生命等重大人身權利，而民事案件涉及的多是財產問題，其面對的法益性質相對較輕。因此，刑事案件的判決書里必然包含涉及案情的證據、控辯雙方的觀點、推理過程等來充分說明裁判理由。但當該案件被選為指導性案例時，其判決書中的這些內容會基于篇幅的考慮而有所取舍，那么在現有的判決書格式體系下，解決對其取舍之后如何將具有指導價值的內容在不失其邏輯縝密和客觀全面的條件下展現出來仍然是個非常大的挑戰。畢竟“挑選案例來客觀、全面地反映控辯雙方的觀點，確保從證據事實中推演出判決結論，對指導性案例的制作遴選都是難題。”

2.選擇現有案件作為指導性案例具有時效性、可操作性方面的限制

指導性案例作為案例指導制度的核心內容，首應具備長期有效之特質。以此為前提對地方法院審理的刑事案件進行遴選為指導性案例時，無疑給地方法院的法官帶來了巨大的難題。因為基層法官審判刑事案件的時候缺少以成為指導性案例的可能性為思考出發點，他們在撰寫判決書時多以解決本案具體犯罪事實為目標，在內容性、邏輯性或者是格式層面上就缺少從時效性角度的考慮和斟酌。

另外，指導性案例實現價值指引的前提，除了具有明確的指導意義以外，最主要的是其本身的內容及形式符合邏輯和框架要求。可是，雖有經年發展，我國法官專業化仍任重而道遠，職業素養與能力差異明顯，這就導致最高人民法院在將該刑事案件加工成指導性案例的過程中充滿阻礙。

二、我國刑事案例指導制度的完善思路

（一）明確刑事案例指導制度與司法解釋體系的關系

刑事指導性案例欲發揮更好的作用就必須明晰其在刑法框架中處所的地位，其中最主要的就是理清案例指導制度與司法解釋制度的關系。筆者的觀點是，案例指導制度與司法解釋制度可發展為并行的制度，它們共同隸屬于法律解釋體系內、彼此之間不存在包含與被包含的關系。筆者將案例指導制度如此定位主要出于以下幾點考慮：

首先是基于指導性案例創制主體的考慮。我國法律明確規定了司法解釋的創制主體僅限于最高人民檢察院與最高人民法院，而且出于司法解釋效力和創制機關的級別考慮也不可能再擴大創制主體的范圍。至于案例指導制度近年雖有長足發展，但其價值遠景仍遠較當前更為廣闊，程序性內容和實體性內容尚需完善。現有的指導性案例需要盡快形成規模效應，所以指導性案例的創制主體現在雖是最高司法機關，但不能排除今后仍有擴大的可能。

其次是基于兩者拘束力性質的考量。司法解釋的效力性質屬于法律性而非事實性，案件審理如出現違反司法解釋的情況必然會導致重審乃至再審。而就指導性案例而言，目前為止還沒有任何法律明確規定了其是否具有效力以及效力的性質何如，學理上通行的觀點是排除指導性案例拘束力的法律性質，將其作為事實拘束力的載體來對待，認為指導性案例的設定價值是為法官在法律適用方面存疑時，能從相近似的指導性案例中尋求到“幫助”，從而既可順利的完成審判工作又可盡可能的達到“同案同判”的實質公正。也即“當法官在審理類似案件時，應當參照指導性案例而未參照的，必須有能夠令人信服的理由。”但是，這種幫助行為本身并不是基于明確的法律授權而作出的。

最后，筆者之所以有上面的定位構想，不僅僅是因為兩個制度之間的差異性，同時也是出于對兩者間的共性的考慮。指導性案例與司法解釋天然具有相互補充相互依存的聯系。司法解釋以抽象性的言辭為表現形式，勢必不能擺脫相對固定與僵化的局限，而指導性案例的出現則以具體案件為載體將抽象性的法條進行更為清晰和具體的解讀，以兼具靈活性與事實性的形式來解析固定的成文法，從而最大限度的弱化現有成文法之不足。并且，這樣的定位完全可以避免指導性案例違反憲法、法官造法等潛在問題。

（二）擴大案例創制主體范圍

目前，指導性案例的發布主體僅限于最高司法機關，這當然是從嚴格、謹慎的角度出發來確保指導性案例能夠合法、合理的創設與推行，以便更好的發揮其所承載的價值與功能。但是，發布主體的數量限制導致指導性案例數量較少、制度目標尚無法從廣闊的層面得以實現。

對于這一現狀，筆者認為，參照最高人民法院《關于規范上下級人民法院審判業務關系的若干意見》的相關規定，即高級人民法院可以以參考性案例的形式發布具有典型意義或者指導價值的案例，但不得被直接引用于判決書中亦不得以“指導性案例”為名稱。這一條規定雖然表明了最高司法機關預期發揮第二層級司法機關（即地方高級人民法院）功能的傾向，但仍然具有一定的保守。為更好的適應地方法治需要，省一級的法院應當被授予制訂針對本地區的指導性案例的權限，以盡快達到規模效應。與此同時，在吸收省級司法機關作為創制主體的基礎上再細化不同層級發布的指導性案例的定位，即最高司法機關發布的案例在全國范圍內適用，省級司法機關發布的指導性案例在本轄區內具有同全國性指導性案例相同屬性而效力相對略低的地位，但對于其他省區則僅具有參考價值。在此基礎上，如果某省區發布的案例具有全國范圍內適用的必要，則又可以由最高司法機關將其提升到第一層級即全國范圍內適用。

（三）事先創制與事后創制相結合

現有的指導性案例全部是由最高司法機關在已決案件中層層篩選出來的，并非是直接從審判時就以作為指導性案例的態度來進行。雖然將已決案件通過“制作”過程可以轉變成指導性案例，但不乏一些案件原本具有指導價值且應當上升為指導性案例，卻因為在原始審判過程中，司法程序或者是審判文書等相對粗糙造成上升難度過大而被迫放棄。

對此，筆者認為可以在案件審理初期通過研究分析，如果認為其已符合最高司法機關規定的成為指導性案例的條件或者具有上升為全國性案例的必要，就從案件承辦初期至撰寫判決書等全方位的以作為指導性案例的態度對待。這樣不僅可以減少后期“加工創制”的復雜環節，也可以逐步培養基層法院法官的職業素養等。

（四）規避案例創制的誤區

在甄選和創制指導性案例的過程中，我們應當在不斷完善制度的同時也及時注意防止一些不恰當的行為，以避免阻礙制度的發展。總體說來，以下幾種行為需要我們特別注意：（1）指導性案例的創制并不等于法律規則的創制，其主要作用是為解決問題尋找答案而非去制造答案，否則便會有法官造法之嫌；（2）指導性案例對廣大公民天然的帶有指引和預測作用，但除了訴訟法明確規定的條件外，并不能因為法官沒有依指導性案例來判決案件就申請重審；（3）有學者主張某些案件在具有指導價值的前提下限于法院級別管轄的設定而無法由最高人民法院直接審理，那么該案可借助提審方式來提高其審判級別以發揮其價值。對此種觀點，筆者認為應該極為慎重的對待，除極其特殊的案件外絕不能因為案件的某種特殊性而隨意打亂審判的級別管轄，因為這本身就是對程序公正的破壞。

（五）細化案例內容結構

案例指導制度指出指導性案例的“裁判要點”部分具有“參照”效力。結合本文前面的分析，雖然現有的指導性案例中裁判要點與裁判理由部分都在某種程度上體現出了指導性的意味，但是就制度長遠發展的考慮而言，筆者贊同案例的指導性與拘束力的核心載體只能是裁判要點。這是因為裁判要點是源自案例又獨立于案例，其產生的本質就是最高人民法院要將給法官們參照的某種指引予以展示，否則也不必大費周章地創作這部分內容。至于裁判理由部分，是用來支撐案例成立的基石，其存在的使命就是體現案例的合法性與合理性，以使廣大閱讀者信服案例本身。縱然在某些方面裁判理由部分體現出的參考性（如法律文書行文用語）好像大于裁判要點部分，但其內容結構的設計前提就已經限定住了此部分的功能范圍。所以，就以發展的眼光來看，裁判要點才是案例拘束力的唯一載體。

（六）完善裁判要點的寫作主體

裁判要點應當由創制主體來完成，即屬于全國性指導案例的由最高人民法院來寫作；屬于地區性指導案例的則由該地區高級人民法院來寫作。這是因為裁判要點是整個案例的核心內容，也是承載指引功能的所在。雖然地方各級法院法官越來越多的是由法學專業學校畢業，他們作為案件承辦人，無論是對于案件事實的熟悉度還是對該案的法律運用都有自己的心得。但是，裁判要點并非簡單的說明案件審判結果，它必須以高于審判的視角來總結和升華出針對相關法律適用問題的規則與標準。就這一點來說，上述兩個主體無論是在司法實踐的經驗上還是專業知識的積累上都要超出基層法院法官。此外，級別越高的法院精英法官的數量就越多，而有關裁判要點的寫作是集體創作，所以由精英法官數量眾多的高級別法院來寫作最合適不過。當然，在寫作過程中，案件的承辦法官有權利和義務提出自己的意見與想法以積極配合、協助指導性案例的創制。

（七）具體化“參照適用”的規則

高效合理的案例運用技術是案例指導制度的應有之義。結合當前司法實踐，筆者認為應進一步細化指導性案例的“參照”規則，其運用應當主要從如下幾個角度出發：

1.以法益為價值考量。只有侵犯相同或相近法益的犯罪行為才具有相同或相近的屬性，以此為前提來考量兩者間的關系才是獲得正確指引的前提。“首先，根據價值判斷，在結果不同的案例之間法官選擇與自己價值判斷相一致的案例作為參照。其次，根據價值判斷，認為填補法律空白的先前案例具有指導性并進而確定其相似性。”如果待決案件在表面上與指導性案例比較相似，但在本質問題上有明顯差異時則必須排除對案例的參照。

2.以具體案件事實為基礎。這一規則不僅是基于我國刑法典明確規定了“以事實為依據”，而且前文提到的“價值考量”標準也正是借助具體事實而實現的。在案件事實的判斷環節，并非整個案件的經過都要比對，而是將承載著侵犯法益的必要事實進行比對，所以必須要把諸如待決案件的犯罪構成、法益內容、預期判處的罪名等總結出來，以之與指導性案例的案情本質、裁判要點等進行相互比較，從而幫助對被告人的定罪量刑更為完整、準確。再者，也可以避免“司法便宜主義”思想導致的“先案例后法律”的錯誤審判邏輯。

3.參照范圍應全面。在審理案件過程中，法官對相近指導性案例的參照不但包括事實、價值層面，也要對審判程序中證據鏈的銜接運用保持足夠的關注。法的正義包括程序正義與實質正義。程序正義是實質正義的前提，雖然程序正義并不能完全保證實質正義的產生，但程序正義至少可以保證最大限度上減少法外干預。所以，程序失去正義時，實質正義也就無生成之環境。由此，在實際審判中，法官對于案例程序性內容也要引起重視。至于關注證據鏈的意義則更是不言而喻的。嚴謹而充分的證據鏈，一方面可以讓當事人了解案件判決的依據而服從審判結果，另一方面也提高了司法的權威及公信力，并對在此之后的審判工作提供證據模式而幫助其盡快案結事了。

“參照”一詞的內涵包括“取”與“舍”兩個方面。上述內容是針對“取”“舍”兩方面的總體規劃，但是針對“舍”方面還應額外考慮兩種情況：一是待審案件出現了與指導性案例相同或相近的犯罪事實與法律問題，同時又出現了指導性案例未涉及的新內容時，司法人員應當首先以整體性的角度來面對待決案件：如果部分案件事實可以適用指導性案例則原則上應予參照；若因參照而割裂了案件的整體性則必須放棄參照。二是發現早期發布的指導性案例內含的法律適用已不符合當前法治理念時，必須選擇放棄參照并及時向上級法院匯報。

三、結語

案例指導制度的建立標志著“案例指導思維”從理論探索到實際構建的飛躍，但這僅僅是制度發展的第一步，如何將確保指導性案例有效應用的配套程序給予更為全面的設計和完善才是案例指導制度真正功能發揮的關鍵。本文通過總結指導性案例在刑事法層面存在的問題，探析并提出完善案例指導制度的思路，以此助力我國案例指導制度的完善與優化。與此同時，筆者也希望最高人民法院能夠進一步細化與構建同案例指導制度相適應的一系列程序與運用規則，并且對不同性質的指導性案例能夠作出針對性的規則設定，從而使案例指導工作能在最大程度上發揮其功效。